【出处】法学2011年第6期
【摘要】一个涉及知名企业的劳动争议案件，从依法审判的视角看，尽管只是一个劳动者的律师选错诉讼对象，法院却依然维护了劳动者利益的普通案例，但是由于媒体将其与国外案件进行了并不恰当的类比，中国员工的民族尊严被宣传为受到侵犯；再上升到国际视野，本案更成为国际劳工组织指责的“隐蔽用工”的典型。劳动者可怜、用人单位可恨、司法环境可气、劳动标准可恼。随着这些因素的加入，本案也开始从正常走向反常，从正当走向不当。在当前日益尖锐的社会矛盾中，哪些是社会发展的必然结果，哪些是由于处置不当造成的，这是需要我们认真总结的。
【关键词】劳动争议；隐蔽用工；案件
【写作年份】2011年


【正文】

　　女工盛玉诉家乐福超市案在北京市丰台区法院开庭审理，同时被起诉的还有广州南方人才资源租赁公司（以下简称南方人才公司）。这一普通的劳动争议案，在媒体的推动下，借助一个“隐蔽用工”的概念，引起了社会的高度关注。随着这一案例的宣传，全国总工会在今年“两会”期间，提出了修改《劳动合同法》的建议。一个普通劳动争议的案件是如何从正常走向反常，从正当走向不当的，总结这一社会现象，有利于我们维护现行的法律秩序。

　　一、一个涉及知名企业的案件：不正常的起诉方式，正常的判决结果

　　据报道，2007年8月，盛玉通过威露士公司[1]面试而成为该公司销售员。2008年1月，[2]盛玉与南方人才公司签订为期1年的劳动合同。2008年3月，盛玉被威露士公司派到家乐福做促销员。[3]据盛玉介绍，“2009年4月21日，威露士公司主管告诉已怀孕的盛玉：家乐福认为她已不适宜在家乐福公司工作。之后，家乐福给她送来了退场申请表让她填写，并限期退回工作服和胸牌。”[4]“2009年6月，在公益律师的帮助下”，[5]盛玉将家乐福及南方人才公司诉至北京市劳动争议仲裁委员会，请求裁令家乐福超市、南方人才公司继续履行合同，并支付未缴纳社会保险的补偿金和加班费。

　　本案从一开始就有些蹊跷，盛玉是威露士公司派驻在家乐福方庄卖场从事长期促销的员工，从招聘到解聘，盛玉其实是与威露士公司发生争议，但劳动者在实际诉讼中却故意舍弃真正的用工单位。“盛玉的理由是：南方人才公司与她是劳动合同的双方，同时她的工作地点在家乐福，受家乐福的管理支配，穿着家乐福的工作服，在顾客面前代表家乐福形象。所以两家公司都应承担责任。”[6]这里的两家公司，指的是南方人才公司、家乐福方庄卖场，而不包括实施从招聘到解聘行为的威露士公司。

　　家乐福超市主张自己与女工盛玉之间没有劳动关系不应承担责任。而在南方人才公司看来，这只是一场“莫须有”的纠纷。当劳动者被退回后，派遣公司同样要依法支付工资，并承担相应的责任。盛玉与南方人才公司的合同也约定，非因本人原因而被用工单位退回，南方人才公司可以另行安排工作任务，执行不低于本合同约定的工资，或安排待岗处理。南方人才公司告诉记者，对于这部分的成本，劳务派遣公司也会根据实际情况向威露士公司收取。南方人才公司还表示，尽管威露士公司不再使用盛玉，但南方人才公司并没有因怀孕而辞退盛玉，倒是盛玉自己离开了工作岗位，属于主动离职，故既不用向其支付经济补偿金，也不需支付其产假期间的工资待遇。[7]

　　2009年12月18日，北京市劳动争议仲裁委员会对此案作出裁决。仲裁庭认为，盛玉与南方人才公司之间签有劳动合同，其与家乐福之间不存在劳动关系。[8]在随后的一审程序中，法院也认为家乐福公司仅为盛玉的实际工作地点，盛玉与家乐福之间并不存在事实劳动关系。与此同时，南方人才公司作为盛玉的雇主，应继续与盛玉履行劳动合同。“法院是这样认定的：盛玉与南方人才公司签订的劳动合同约定南方人才公司派遣盛玉到威露士公司工作，且盛玉的工资实际亦由南方人才公司发放，故盛玉与南方人才公司存在合法有效的劳动合同关系。法院除了判决南方人才公司与盛玉继续履行2008年12月23日签订的劳动合同及给付2008年12月1日至22日未签订劳动合同的双倍工资差额以外，驳回盛玉其他全部诉讼请求。”[9]这是一个正常的判决结果，也是一个正确的判决结果。

　　二、从依法审判的视角看，只是一个原告律师选错诉讼对象的案件

　　本案涉及对劳务派遣的理解。所谓劳务派遣，是由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。与传统用工方式下的“劳动者—用人单位”一对一直线型法律关系不同，劳务派遣中劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方形成三角法律关系，被派遣劳动者是受劳务派遣单位雇佣，并为用工单位提供劳动的劳动者，被派遣劳动者是劳务派遣的对象。用工单位只是根据与劳务派遣单位的约定，实际使用被派遣劳动者。劳务派遣单位则是指雇佣员工，并使其为用工单位提供劳务者。所有的劳务派遣的定义都涉及这种法律关系的三方主体，除被派遣劳动者外，还有劳务派遣单位（用人单位）和用工单位。在本案中，南方人才公司是用人单位，威露士公司是用工单位，而家乐福方庄卖场是盛玉的实际工作地点并不是三方主体中的任何一方。

　　怀孕女工只要没有进行违法或违纪的行为，是不得解雇的。法院的判决也是要求用人单位履行继续雇佣的义务。然而原告则主张“我每天在家乐福上班，工作时间受家乐福的管理支配，穿着家乐福的工作服，在顾客面前代表家乐福形象，与家乐福存在事实劳动关系，家乐福至少应该负连带责任。”[10]这个请求本身就是自相矛盾的。家乐福如果与员工存在事实劳动关系，那么就要承担雇佣责任，而非连带责任；家乐福如果是派遣关系中的用人单位或用工单位，那么应该承担连带责任。所以，原告律师在认识上存在以下两个误区。

　　一是对于事实劳动关系的判断。原告主张“与家乐福存在事实劳动关系”。根据我国《劳动合同法》第10条第1款的规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”当法律作出这样的规定时，就会出现第10条第2款所称的“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的”的情形，这种情形在社会现实中被称为事实劳动关系。本案中，“盛玉与南方人才公司存在合法有效的劳动合同关系。”[11]自然也就不存在事实劳动关系。但原告律师却从中得出了“现在，劳动合同成了盛玉主张权利的最大障碍”[12]的结论。尽管笔者并不赞成将书面合同夸大为“维护自身权益最有力的证据”的说法，[13]但在已经签订书面合同的情况下，要去追求“未签订劳动合同的双倍工资”的法律救济，本身就是一种变了味的“维权行动”。

　　二是对于用工单位的判断。原告的律师认为“实际上，家乐福才是这些女工的真正用工者”，[14]事实上，法律对于如何判断用工单位有着明确的标准。我国《劳动合同法实施条例》第29条规定：“用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。”《劳动合同法》第62条将用工单位在劳务派遣方面的义务规定为五个方面：（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制。从所有的媒体公开报道的情况看，这五个方面的义务基本上都是由威露士公司而非家乐福来履行的，因此法院关于“南方人才公司派遣盛玉到威露士公司工作”的认定显然并无不当。

　　至于本案中原告主张的所谓“工作地点在家乐福，受家乐福的管理支配，穿着家乐福的工作服，在顾客面前代表家乐福形象”，[15]其本身就是一种较为随意的认定标准。因为在现实生活中，只要有秩序的地方都会存在管理，学员进人学校要接受教育管理，病人住进医院要接受医疗管理，业主进入物业要接受物业管理，绿化、保安等服务进入工厂要接受工厂管理，推销进入商场自然也要接受商场管理，这种管理与劳动管理显然是完全不同的管理，两者不应混为一谈。

　　三、联系国外案件，中国员工的民族尊严被宣传为受到侵犯

　　本案之所以会引起众多媒体的关注显然与发生在国外的另一个家乐福案件有关。“在法庭上，家乐福超市仍极力主张自己与女工盛玉之间没有劳动关系不应承担责任。但在其老家法国，家乐福超市曾因同样的行为而被认定是‘商业犯罪行为’”，[16]“不过，上述用工制度在中国得以在法律的模糊地带行走自如，而在家乐福的‘原产地’法国，数年前一起相似案件中，家乐福却被判有罪。”[17]这个被媒体所称的相似案件是：“ Bruna Villegas夫人在家乐福佩皮尼昂店工作了18年，曾由32个不同的供应商和劳动力中介机构支付工资，也是她勇敢地向检察院和法官投诉了这种违法行为……法官认为，法律的规定不应当被规避，家乐福连锁超市、其主要采购商及经理因商业罪行，在2001年违法租赁劳动力而被判处承担7.5万欧元的罚金。”[18]

　　这个被媒体称之为相似却有着截然不同的法律后果的例子被媒体上升到了一种歧视中国员工的高度：“事实上，类似这样的‘中外有别’、‘区别对待’的事例这几年并不鲜见。”[19]“员工待遇中外有别”，[20]相同的案例，不同的结果，一旦上升到民族尊严，便触动了国人最敏感的神经，“根据经验判断，无论如何，家乐福着陆方式都不会很好看。因为媒体报道已经通过中法两国类似情况对比，暗指家乐福在两个国家执行不同标准。”[21]在这种媒体渲染出来的情绪面前，人们已经忽视了对事实真相的探索。

　　事实上，发生在中法的两个家乐福案例并没有多少相似之处。盛玉在2007年8月31日通过面试，成为威露士公司的销售员，半年后她被该公司派往家乐福方庄卖场从事促销，直到2009年5月1日案发，在家乐福担任促销的时间为1年多，这是一种较为常态的用工方式。Bruna Villegas夫人在家乐福佩皮尼昂店工作了18年，其间由32个不同的供应商和劳动力中介机构支付工资，这显然不是一种常态的劳动关系状态。法国的法官认为，法律的规定不应当被规避，这才是家乐福佩皮尼昂店受到处罚的原因。这一点从各媒体引用的两篇报道的标题中便可一目了然：“2006年5月16日法新社《佩皮尼昂的非法工作：可能对家乐福的处罚》报道：司法部要求佩皮尼昂法庭对家乐福、其主要采购方以及一些经理因犯有商业罪行以及非法租赁劳动力而处以罚金刑。”“2006年6月27日法国《人道报》文章《家乐福被佩皮尼昂法庭定罪》报道：法庭判决家乐福向Bruna Villegas夫人支付1.8万欧元的赔偿。”[22]

　　在法国，劳务派遣通常限于暂时性地替代未能近期到职的劳工，短暂的业务量增加及季节性工作。法国于1972年1月3日颁布法律规定，对于劳务派遣，使用者限于能够使用派遣劳动的场合，派遣期间为6个月。1982年2月5日的命令规定，派遣劳动者与常用劳动者待遇平等，派遣期间的上限为3个月。1985年7月25日的法律规定了限制能够使用派遣劳动的情况为9种，派遣期间的上限延长至24个月。然而1990年3月24日横跨全国的行业协会协约作出“使用者限于能够使用派遣劳动的场合”的规定并规定派遣期间的上限（含更新）为18个月，更新次数为一次。这种限制派遣期限，主要是为了防止对正规雇用的冲击与企业将固定岗位临时化。

　　如果以法国的规定来衡量，发生在家乐福方庄卖场的盛玉案，甚至比中国法律规定更具有合法的性质。作为一种临时性的用工，本案中劳务派遣并未超过18个月，劳务派遣通常限于暂时性地替代员工，而女员工怀孕、生育正是一种常见的替代情况。在诉讼过程中，原告的律师极力渲染促销员工作的繁重，这种申诉理由恰恰说明家乐福方庄卖场将盛玉退回是恰当的，这本身是对怀孕女职工的一种保护，员工似乎也是理解的。[23]那种“在其老家法国，家乐福超市曾因同样的行为而被认定是‘商业犯罪行为’”[24]，“在家乐福的‘原产地’法国，数年前一起相似案件中，家乐福却被判有罪”[25]的说法是没有任何法律依据的。

　　四、上升到国际视野，本案成为“隐蔽用工”的典型

　　将国内外两个家乐福案件联系起来的是一个被称之为“隐蔽用工”的概念：如《怀孕女工惨遭辞退家乐福劳务派遣“隐蔽用工”揭秘》、[26]《家乐福被指在华隐蔽用工员工待遇中外有别》、[27]《家乐福“隐蔽用工”调查：唬人的劳务派遣》。[28]“隐蔽用工”是这些报道中最重要的概念。“所谓的隐蔽雇佣关系，国际劳工组织曾有所界定，其目的在于限制或削弱法律所提供保护，逃避劳动法的管辖，逃避提供社会保障以及逃税。”[29]一个普通的劳动争议案和国际劳工组织联系起来。“与隐蔽的雇佣关系做斗争”是国际劳工大会第198号《关于雇佣关系的建议书》的一个提法。[30]由于建议书本身是一种没有法律约束力的文件，“隐蔽雇佣关系”[31]的研究在我国被长期忽视，一些媒体以某种方式呼唤我们关注这一话题是具有现实意义的。然而，当我们使用这一概念时，就应当完整地以国际劳工组织的视角来对这一问题进行观察。

　　“隐蔽的雇佣关系”涉及两种社会关系，一种是真实的雇佣关系，一种是表象的社会关系，雇主为了取消或者削弱法律保护，或是为了逃避税收和社会保障义务而以表象关系掩盖真实关系。2003年一般性讨论的结论中认为，当雇主对本是一名雇员的人员不作为雇员加以对待，以便隐瞒其真实的法律身份的时候，有时通过不适当地采用民事或商务安排的手段，此时的雇佣就应认定为具有隐蔽性。2006年的报告强调：一种隐蔽的雇佣关系是一种呈现与基本现实不一致的表象的关系，其目的在于取消或者削弱由法律规定的保护，或是为了逃避税收和社会保障义务。只有置于一定的范畴体系，才可能对这一全新的概念有正确的认识。理解这一概念应当划清三条界限。

　　界限一，劳动关系与民商事关系的界限。2006年国际劳工大会在讨论、拟议第198号《关于雇佣关系的建议书》时，国际劳工局同时强调了两个主题：一是“与隐蔽的雇佣关系做斗争”，二是“国家政策不应妨碍正当的民事与商务关系”，后一主题成为第198号建议书的一条。[32]前者受劳动法调整，后者并不由劳动法调整，“近年来，经常采用这种合同性安排日益成为一种普遍现象。从法律角度来看，这些安排处于雇佣关系的框架之外。”[33]国际劳工局强调：“不干涉真正的商业性或真正的独立承包；提供利用适宜的解决办法机制的途径，以确定工人的状况。”[34]

　　界限二，确定的雇佣关系与不确定的雇佣关系的界限。在劳动法的调整范围内，在国际劳工组织的用语中三角的（triangular） 、隐蔽的（disguised）、模糊的（ambiguous）雇佣关系本是三个不同的概念。前者是一种确定的雇佣关系，后两者是一种不确定的雇佣关系。劳务派遣存在着用人单位、用工单位、被派遣劳动者这样的三方主体，在分类上属于“三角雇佣关系”，一般说来属于确定的雇佣关系。只要劳务派遣关系真实存在，就不属于不确定的雇佣关系。只有在“三角雇佣关系”的地位不够清晰，致使法律无法进行有效的保护，被有关司法部门否定时，才会涉及不确定的雇佣关系。

　　界限三，隐蔽雇佣关系与模糊雇佣关系的界限。涉及不确定的雇佣关系，又可分为隐蔽雇佣关系与模糊雇佣关系两类。2003年国际劳工大会第91届会议报告五“雇佣关系的范围”第二章的标题就是“隐蔽及客观模糊的雇佣关系”，“这两种结果彼此交织在一起，都证明在法律的应用与实际情况之间，存在一条鸿沟。”[35]这是一对既有联系又有区别的概念。就联系而言，两者都由于法律范围的不确定，从而限制了法律对劳动者的保护作用。就区别而言，隐蔽雇佣关系是雇主的主观故意行为，模糊雇佣关系是客观上难以确定的雇佣关系。前者涉及两种社会关系，雇主故意以一种关系掩盖另一种关系；后者只涉及一种社会关系，但人们在认识上却可能发生歧义。前者往往是由于当事人恶意规避而形成的；后者往往是由于法律滞后而形成的。国际劳工组织对两者的态度亦完全不同。对于隐蔽的雇佣关系，国际劳工大会第198号《关于雇佣关系的建议书》的提法是：“与隐蔽的雇佣关系做斗争”；对于“客观上不确定的雇佣关系”的评价是：“在受到重大变化影响的工作环境中，利用一系列灵活机动、但却难以套入传统雇佣关系模式的雇佣安排，不但是可能的，有时还是必需的。”[36]

　　那么，以上三条界限应当由谁来确定呢？“解决有关是否存在雇佣关系及其内容的争议，应当根据国家法律和实践，由劳动者和雇主可有效利用的劳动争议法庭或其它法庭或仲裁机构负责。”事实上，我国虽然没有使用国际劳工组织的文字表述，但判决的思路多少是类似的。对此，我们不妨沿着这三条界限做一些观察。

　　就界限一而言，在劳动关系与民商事关系中，家乐福与推销员所代表的公司之间是商务关系。推销进入卖场的商业模式的出现，媒体认为与国内的卖场通行的代销模式有关。“传统意义上的代销，即代理销售，相应的销售服务要零售商提供，其回报是销售佣金。然而，在当前的买方市场下，超市卖场强势垄断物流渠道，家乐福这样的零售商，利润来源不仅仅是传统的代销佣金。一位长期与家乐福合作的供应商介绍，家乐福的利润有三个部分：一是15％～25％的加价率；二是按货款总额提成的供应商返点；此外，还有年节费、促销费、进场费等各种费用。”[37]事实上原告律师对此似乎也并非完全没有认识，“十年来，经零供双方的磨合与博弈，由供应商派驻销售员‘代销’的模式已成行业规则。”[38]这种商业模式是否合理本身可以讨论，但在既定的商业模式下，促销员代表的显然是供应商的利益，而非卖场的利益，其用工单位不是超市也应当是清楚的。

　　就界限二而言，在劳动法的调整范围内，涉及的是“三角雇佣关系”，用人单位是南方人才公司、用工单位是威露士公司、被派遣劳动者是女工盛玉，三方主体清晰，不仅签有书面合同，而且实际履行。这是一种确定的雇佣关系。“一种‘三角’雇佣关系通常假定在某一使用方与某一提供方之间存在一项民事或商业合同。但是，可能发生这样一种情况，即这种合同并不存在，提供方也不是一家真正的企业，而是假定使用方的一个中介人，目的在于掩盖使用方作为真实雇主的身份。”这时就“存在着客观上模糊的或隐蔽的‘三角’雇佣关系。”[39]本案中使用方（威露士公司）与提供方（南方人才公司）之间存在劳务派遣合同这样一项民事或商业合同；南方人才公司作为提供方是一家真正的企业；威露士公司作为使用方无论形式上还是内容上都是一家真正的企业，而非中介公司。国际劳工组织要求判定三角雇佣关系为不确定关系的三个条件无一具备。

　　就界限三而言，本案由于没有进入不确定的雇佣关系，自然也就不必再去区分隐蔽雇佣关系与模糊雇佣关系。如果本案中没有采用派遣形式，或者各方没有明确的意思表示，才可能陷入“不确定的雇佣关系”。如果陷入这类关系，是应当作为“隐蔽的”还是“模糊的”雇佣关系来对待呢？对此，国际劳工组织有一个基本的评价：“劳动者法律身份方面的变化，无论是实质性的还是表面上的，似乎是一种时代的信号，这些变化不仅普遍表现在传统的部门，如交通运输（卡车司机、出租汽车司机）、建筑行业和服装行业，而且表现在一些新的领域，例如百货公司的销售人员、批发行业或私营保障机构中的某些岗位，虽然在国与国之间以及地区与地区之间存在着巨大的差异。”[40]在国际劳工局看来，作为“一种时代的信号”百货公司的销售人员由于“法律身份方面的变化”往往会成为“模糊雇佣关系”对象，而非“隐蔽的雇佣关系”对象。当这类人员陷入“不确定的雇佣关系”泥塘里时，国际劳工组织为什么会认为这往往是客观上的“模糊”，而非主观上的“隐蔽”呢？我们不妨以本案的情况进行一些分析。

　　假设本案中没有派遣，没有当事人之间的明示，“确定一种雇佣关系的存在应当以事实为依据，而不能根据双方对其赋予的名称或形式来决定。”[41]2006年国际劳工大会在第198号《关于雇佣关系的建议书》第13条中给出了两类建议指标来确定劳动关系：“成员国应考虑是否可在本国法律和法规中或者通过其它途径，界定雇佣关系存在的具体指标。”[42]我国学者常将这两项指标概括成人格从属性与经济从属性。

　　人格从属性（也称身份从属性）是指劳动者被完全纳入用人单位经济组织和生产结构中，劳动者成为用人单位的一个成员，并以用人单位的名义对外从事生产经营活动，在身份上与用人单位产生吸收关系。[43]第198号建议书中第一类指标（a）基本上属于身份从属性指标。在本案中这种身份从属性指标是重合的，被派遣劳动者盛玉似乎既与威露士公司又与家乐福存在着这种身份型的管理性关系。（a）指标包括：该工作是根据另一方的指令并在其控制下进行的；该工作涉及将该劳动者纳入企业的组织之中；该工作必须由该劳动者亲自完成；该工作是在下达工作的一方指定或同意的特定工作时间内或工作场所完成的；该工作有一定的持续时间并有某种连续性；该工作要求劳动者随叫随到；该工作要求下达工作的一方提供工具、物料和机器等事实。这种管理性的重合，缘于国际劳工组织所称的“百货公司的销售人员”的商业模式，一方面要代表公司促销公司的产品，自然要接受公司的管理；另一方面公司产品置于卖场之内，卖场也有统一的营销安排，也要接受卖场管理。这种重合性是由劳动管理与业务管理在形态上存在着相似性决定的。

　　经济从属性是指劳动者生产或者劳动所创造的劳动成果的所有权不属于劳动者，而归属于用人单位，劳动者只是按照事先约定领取相应的工资报酬。[44]第198号建议书中第二类指标（b）基本上属于经济从属性指标。在本案中这种指标是不重合的，被派遣劳动者盛玉只与威露士公司存在着经济从属性。（b）指标包括：定期向劳动者支付报酬；这种报酬构成劳动者唯一或主要收入来源这一事实；以食物、住房或交通便利等实物形式付酬；对每周休息和每年的节假日等权利的承认；下达工作的一方支付劳动者为履行工作所出的差旅费用；或劳动者没有财务风险。在本案中全部的劳动报酬包括各种工资、奖金、津贴、补贴都是由威露士公司支付，威露士公司也获取了其促销产品的利益。这种单一性是由劳动管理与业务管理在形态上存在着差异性决定的。

　　大部分国家在适用劳动法时强调被雇佣的事实，侧重于强调雇员的身份从属性。[45]但究竟何为“雇佣”在立法中并不明确，各国在司法判例中形成了一系列的认定标准。法官主要依靠以判例形成的认定标准加以考察。传统上，德国等一些欧洲成文法国家较常采用的是从属性标准，主要是指人格从属而非经济从属。[46]这样的认定方式使一些雇佣关系变得模糊，客观上难以认定。第198号《关于雇佣关系的建议书》第11条中强调“允许采用多种手段确定雇佣关系的存在”，“当具备一项或多项相关指标时，为雇佣关系存在的法律推定作出规定”。国际劳工组织显然建议采用综合，而非单一的标准去认定劳动关系。以人格从属、经济从属的综合标准来分析，本案中劳动关系显然会认定给威露士公司，而非家乐福公司。

　　可见，对于一些确定的雇佣关系，以另一种合同关系进行掩盖构成了隐蔽劳动关系，当劳务派遣成为这种用以掩盖的表象关系时，其作用是消极的。对于一些客观上难以确定的雇佣关系，以劳务派遣的方式将其转变为确定的雇佣关系，其作用才是积极的。本案应当是后者。本案中各方当事人以“三角雇佣关系”的方式来确定相互关系，使这种雇佣关系的含义变得确定，避免成为隐蔽的、模糊的“不确定的雇佣关系”，而陷入法律的盲区，是有积极意义的。

　　五、追根溯源，劳动者的利益是否受到了应有的保护才是我们最应当搞清楚的问题

　　一个在中国发生的普通的案例，联系上了法国的案例，更提升到了国际劳工标准。媒体的善意不用怀疑，他们希望将我国的立法放到世界范围来进行拷问，以此来完善立法。他们的有些看法如果换一个场合甚至也不无道理。例如，一些媒体提到的：“劳动合同本应是劳动者维护自身权益最有力的证据，但对北京家乐福原销售员盛玉来说，白纸黑字的‘劳动合同’却成了她维权最难迈过的‘绊脚石’。”[47]这一说法尽管对于分析本案并不恰当，但从宏观的视角来思考，劳动合同确实可能成为劳动者维权的“绊脚石”。国际的经验告诉我们，劳动关系有时之所以会被隐蔽，书面合同、劳务派遣等形式起了重要的作用，一纸商业合同或一纸非标准劳动关系的合同，常常将劳动关系的真实意图掩盖起来，从而形成隐蔽劳动关系，因此，国际劳工组织极力提倡“事实第一”原则。但遗憾的是，媒体的说法却是要指向我国对劳务派遣还管制得不够，这一说法只能用“南辕北辙”来形容。尽管一些学者认为“迄今为止，法国仍然拥有全球最严格的劳务派遣规范”，[48]但与我国相比，只能算小巫见大巫。为了对劳务派遣进行严格管理，我国甚至作出了很多不合逻辑的规定，至少在以下三方面的规定是世界罕见的。

　　其一，派遣的劳动关系既是临时性的，又是长期性的。法国及大部分欧洲国家，将派遣理解为临时性、辅助性、替代性用工，既然是一种临时用工，只规定派遣期间的上限（18个月）。我国则作出了两方面的规定：一方面，用工单位与劳动者要维持临时性、辅助性、替代性工作；另一方面，我国《劳动合同法》第58条又规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。”按我国的法律规定，员工的劳动关系，对用人单位是长期的，对用工单位是短期的。在本案中，哪怕盛玉与南方人才公司签订为期1年的劳动合同，法院也会依法认定2年劳动合同期限。出现了怀孕这种情况，这一期限还应该依法顺延，事实上法院也是这样判决的。

　　其二，对劳动者的保护义务既是派遣公司的，又是用工单位的。法国及大部分欧洲国家只将派遣公司规定为用人单位，承担雇主义务，用工单位就不再承担雇主义务。我国一方面将派遣公司视为用人单位，《劳动合同法》第58条所称的：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”另一方面，《劳动合同法》第62条规定了6项用工单位须对被派遣劳动者承担的义务，包括执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制等，这些内容涵盖了大部分用人单位的义务。如果完全实施，劳动者提供一份劳动似乎至少可以得到一份半的保护。

　　其三，用人单位与用工单位承担完全的连带责任。连带责任是我国民事立法中的一项重要责任制度，指当事人按照法律的规定或者合同的约定，连带地向权利人承担责任。权利人有权要求责任人中的任何一个人承担全部的或者部分的责任，责任人也有义务承担部分的或者全部的责任，体现了一种加重的责任。[49]这种连带责任的制度设计使劳动者的利益更有保障。法国及大部分欧洲国家只将派遣公司规定为用人单位，法律责任主要是针对派遣公司，较少涉及用工单位，一般也不追究连带责任。我国《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违法，“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”《劳动合同法实施条例》规定用工单位违反劳动合同法的，“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”本案中，南方人才作为盛玉的雇主，应继续与盛玉履行劳动合同，用工单位也应承担相应的连带责任。

　　总之，从国际比较的角度看，我国劳务派遣的制度设计总体上是刚性有余，而弹性不足。

　　六、本案中最应关注的现象：劳动者的胜诉被宣传成败诉，正常走向反常

　　本案中劳动者到底是胜诉还是败诉？法院判决南方人才公司与盛玉继续履行2008年12月23日签订的劳动合同及给付2008年12月1日至22日未签订劳动合同的双倍工资差额。盛玉与南方人才公司的合同也约定，非因本人原因而被用工单位退回，执行不低于本合同约定的工资。法律规定女员工在孕期、产期、哺乳期劳动合同必须顺延。对于这部分的成本，劳务派遣公司也会根据实际情况向威露士公司收取。这本是一起员工胜诉的案件，但《工人日报》上那一《家乐福一销售员因怀孕被辞退却打不赢官司》[50]的标题，却将其报道成了一个败诉的案件。一个劳动者完胜的案件在从中国走向法国、走向世界，经过一圈环球旅行，成为了劳动者完败的案件。在这一出口转内销的过程中，显然是为了加入以下四个情绪因素。

　　其一，劳动者可怜。本案首先强化了劳动者利益受到侵害的看法。员工对判决结果做出了一个充满感情的表述：“漫长的维权历程从此伴随她宝宝的成长期。如今孩子已经一岁多，盛玉已不在乎官司能否胜诉，‘只希望让更多的人关注销售女工的状况，让更多的姐妹不再遭受不公正待遇。’”，[51]员工所希望的公正判决是什么呢？怎样才算是胜诉呢？从本案的诉讼请求来看，似乎是希望其在孕期、产期、哺乳期的待遇由劳务派遣公司按合同支付，并由后者向家乐福收取费用。同样的待遇，为什么威露士公司支付就是不公正，而家乐福支付就是公正。事实上，媒体也以其特有的方式说明这并不是员工的真实想法，[52]是什么因素促使员工做出这样匪夷所思的理解呢？“希望让更多的人关注销售女工的状况”，盛玉是为了广大销售女工而非其自己打的官司。

　　其二，用人单位可恨。“供应商与家乐福签订《厂商促销员协议》，同时供应商还要出具劳动关系、社会保险等诸多证明，且由供应商担保风险。因而家乐福得以免费使用数量庞大的销售员，而不用承担任何责任。”[53]企业要求其供货商遵守当地的劳动法，否则将拒绝其提供的商品和服务，这是在法无明文规定的情况下，企业承担的一项社会责任，具有道德责任的特点，然而供货商自身遵守本国的法律则是一项法律责任或法律义务。一个在供应链上最具话语权的企业，督促其供应商遵守国家的法律，这本应是一种值得鼓励的现象，然而，在媒体的笔下竟然成了罪状。“‘虽然盛玉为家乐福工作，却属于家乐福供货商威莱日化（威露士）有限公司招聘的销售人员，而与她签订劳动合同的则是数千里之外的广州南方人才资源租赁公司。’白羽认为，家乐福将一切用工风险推给供货商，而供货商为规避《劳动合同法》中签订无固定期限合同、足额缴纳社会保险等规定，又拿劳务派遣制度作保护伞，由于我国对劳务派遣规制和监管不到位，最终受损害的就是劳动者。”[54]

　　其三，司法环境可气。一个律师选错诉讼对象，本应从业务能力方面寻找原因，司法不公却成了挡箭牌。“他[55]认为，企业应切实地承担起社会责任，而国家的司法更应在这场利益与正义的博弈中发挥应有的作用。”[56]《工人日报》的一位记者对于法院的立场也持类似的评价：“遗憾的是，虽然明知其中‘猫腻’，许多实际的司法行为却不能维护劳动者的劳动经济权益。”[57]这种并无事实根据的指责我们并不陌生，本案中的同一机构的律师与同一记者也有其他方面的类似合作，在一篇名为《法律的权威性不容损害》的文章中对法院也有同样的指责。“一些地方司法机关”“有违《劳动合同法》规定的现象并不少见”，“歪曲了原有法律的意思”，“地方法院出台的指导意见与法律意旨不同甚至相反”、“有违《劳动合同法》规定”、“增加了这部法律贯彻实施的艰难”、“损害了法律的权威”、“对劳动者维权意识的打压”、“鼓励了企业钻法律空子”、“法律的权威性不容损害”。[58]单看这些指责，你很难想象这是在说法院，而且是泛指相当一部分地区的高级人民法院。如果这种指责成立，我国的法院早已沦为法律秩序的破坏者，而非维护者。

　　其四，劳动标准可恼。本案通过中外比较得出“在中国得以在法律的模糊地带行走自如”[59]的结论，以此结论来质疑中国的劳动立法。在一些媒体的眼中，我国的保护标准总是落后的，于是本案还和另一个“召回门事件”案例挂上了钩，正是由于我国缺乏召回的具体规定才使消费者的利益受到了损失。[60]《劳动合同法》确立了保护劳动者的高标准。依笔者看来，这一标准能否真正落实是值得商榷的。不断推高我国的劳动标准，只能使执法变得更加艰难。

　　劳动者可怜、用人单位可恨、司法环境可气、劳动标准可恼。随着这些因素的加入，本案也开始从正常走向反常，从正当走向不当。新浪网以“家乐福劳务派遣隐蔽用工是否违反劳动法？”为题进行调查，结果是认为违反的占89%,[61]从中我们分明可以感受到一股愤怒的火焰。如果说某些律师以“公益”的名义点燃了莫名之火，媒体则以最能夺人眼球的方式进行了火上浇油。当“可怜”、“可恨”、“可气”、“可恼”成为一种思维定势时，将对我国正常的法律秩序带来巨大的冲击。

　　当前随着社会财富的快速增长，社会矛盾也日益尖锐。我国党和国家的领导人对于现阶段我国社会矛盾的尖锐化是有所预计的，“在当前和今后相当长一段时间内，我国经济社会发展面临的矛盾和问题可能更复杂、更突出”，并强调总结各国“既有因为举措得当从而促进经济快速发展和社会平稳进步的成功经验，也有因为应对失误从而导致经济徘徊不前和社会长期动荡的失败教训。”[62]在当前日益尖锐的社会矛盾中，哪些是社会矛盾发展的必然结果，哪些是由于我们处置不当造成的，这是需要认真总结的。




【作者简介】
董保华，华东政法学院教授。


【注释】
[1]威莱日化（威露士）有限公司。
[2]原文如此表述，从法院判决来看，似乎应当是2007年12月1日签订的一年期合同。
[3]参见《家乐福替谁承担了责任》，《中国经济时报》2011年1月20日。
[4]王娇萍：《家乐福一销售员因怀孕被辞退却打不赢官司》，《工人日报》2011年1月3日第1版。
[5]兰方：《怀孕女工惨遭辞退家乐福劳务派遣“隐蔽用工”揭秘》,//policy.caing.com/2011 - 01-13/100216607.html,2011年1月13日访问。
[6]参见《家乐福被指在华隐蔽用工员工待遇中外有别》，《检察日报》2010年7月2日。
[7]同前注[5]，兰方文。
[8]同前注[6]。
[9]同前注[4]，王娇萍文。
[10]同上注。
[11]同前注[4]，王娇萍文。
[12]同上注。
[13]参见董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第487页。
[14]“北京致诚农民工法律援助中心律师白羽是盛玉的代理律师，她一语道破玄机：在劳务派遣制度中，劳动者是为用工单位工作，派遣机构只是从事人力资源管理。”同前注[6]。
[15]同前注[5]，兰方文。
[16]同前注[6]。
[17]兰方：《家乐福“隐蔽用工”调查：唬人的劳务派遣》,//news.qq.com/a/20110120/000575.htm,2011年1月20日访问。
[18]同前注[6]。
[19]同上注。
[20]同上注。
[21]同前注[3]。
[22]同前注[6]。
[23]“盛玉告诉记者，她有好几个姐妹因为怀孕而被解雇。‘她们也觉得，肚子大着还在超市卖东西，很不好意思。公司让回家，便回家生孩子了。”，同前注[5]，兰方文。
[24]同前注[6]。
[25]同前注[17]，兰方文。
[26]同前注[5]，兰方文。
[27]同前注[6]。
[28]同前注[17]，兰方文。
[29]同上注。
[30]第198号《关于雇佣关系的建议书》，国际劳工大会2006年6月15日通过。
[31]在国际劳工组织的用语中，雇佣关系其实相当于劳动关系的含义。
[32]“保护雇佣关系中的劳动者的国家政策不应妨碍真正的民事和商务关系”这一内容最后落实在2006年国际劳工大会在讨论第198号《关于雇佣关系的建议书》的第8条中。
[33]2006年国际劳工大会第95届会议议程项目五“雇佣关系报告2006”第25项。
[34]国际劳工局：《雇佣关系》，国际劳工大会第95届大会报告五（1），日内瓦，2006年，第74页，http: //www. ilo. org/wcmsp5/groups/public/ - ed-norm/-relconf/documents/meetingdocument/wcms-ilc-95-rep - v - 1-zh.pdf,2008年3月1日访问。
[35]2003年国际劳工大会第91届大会报告五“雇佣关系的范围”第二章“隐蔽及客观模糊的雇佣关系”。
[36]同上注。
[37]同前注[5]，兰方文。
[38]同上注。
[39]同前注[34]，国际劳工局文，第13页。
[40]同上注，第11页。
[41]同上注，第7页。
[42]这些指标可包括：(a)该工作是根据另一方的指令并在其控制下进行的；该工作涉及将该劳动者纳入企业的组织之中；该工作完全或主要是为另一人的利益履行的；该工作必须由该劳动者亲自完成；该工作是在下达工作的一方指定或同意的特定工作时间内或工作场所完成的；该工作有一定的持续时间并有某种连续性；该工作要求劳动者随叫随到；该工作要求下达工作的一方提供工具、物料和机器等事实。(b)定期向劳动者支付报酬；这种报酬构成劳动者唯一或主要收入来源这一事实；以食物、住房或交通便利等实物形式付酬；对每周休息和每年的节假日等权利的承认；下达工作的一方支付劳动者为履行工作所出的差旅费用；或劳动者没有财务风险。
[43]参见沈同仙：《劳动法的理论与实践》，中国人事出版社2003年版，第8页。
[44]同上注。
[45]如《德意志联邦共和国企业职工参与决定法》中规定的职员是指企业委员会法第6条第2款中规定的被雇佣者；《美国公平劳动标准法》中的“雇员”系指排除特定对象外的受雇于雇主的任何人；《加拿大劳工（标准）法》中的“职工”表示任何被雇佣以从事熟练的或不熟练的、体力的、办公室的、技术的或经营管理工作的人。
[46]“德国法上之通说以劳工于提供劳务时，具有之人格从属性为劳动契约和其他契约类型主要的区别标准，至于经济上从属性，则非区别的重点。”林更盛：《德国法上近来对劳工概念之讨论与立法》，载《劳动法判例选辑》，元照出版公司1998年版，第1页。
[47]同前注[4]，王娇萍文。
[48]潘世伟：《面对劳动派遣立法—工会的认知与策略》，《中华邮工会讯》2006年第35期。
[49]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第276页。
[50]同前注[4]，王娇萍文。
[51]同前注[5]，兰方文。
[52]“无论是盛玉，还是她的同事们，都未想过要通过法律方式，讨要自己应有的权利。大家都知道，现在工作不好找，得罪了家乐福，便会被列入黑名单，再也进不了卖场。正是传统的息事宁人、逆来顺受造就了工人们当下的处境。”同前注[5]，兰方文。
[53]同前注[5]，兰方文。
[54]同前注[4]，王娇萍文。
[55]此处指原告的律师（笔者注）。
[56]同前注[5]，兰方文。
[57]同前注[4]，王娇萍文。
[58]“《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》对劳动合同订立、变更、解除、终止等作出了明确规定，但是自2008年以来，一些地方司法机构在出台指导意见时，往往根据不同的倾向性意见作出不同的规定或解释，有些甚至歪曲了原有法律的意思。《劳动合同法》实施两年来，走过的是一段不寻常之路。而一些地方司法机关由于种种原因，出台的指导意见中出现类似上述有违《劳动合同法》规定的现象并不少见，这大大增加了这部法律贯彻实施的艰难。”“对此，有关人士不无忧虑地表示，法律虽然规定了有利于劳动者的条款，但如果地方法院出台的指导意见与法律意旨不同甚至相反，不仅损害了法律的权威，鼓励了企业钻法律空子，更是对劳动者维权意识的打压。”王娇萍：《法律的权威性不容损害—一些地方法院指导意见有违＜劳动合同法＞规定现象聚焦》，《工人日报》2010年2月8日。
[59]同前注[17]，兰方文。
[60]同前注[6]。
[61]参见新浪调查：《家乐福劳务派遗隐蔽用工揭密—家乐福劳务派遣隐蔽用工是否违反劳动法》,//survey.finance.sine．comcn/result/54712.htm1,2011年4月11日访问。
[62]2005年2月19日胡锦涛在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话中指出：“目前，我国改革发展正处在一个关键时期。一些国家和地区的发展历程表明，在人均国内生产总值突破1000美元之后，经济社会发展就进入了一个关键阶段。在这个阶段，既有因为举措得当从而促进经济快速发展和社会平稳进步的成功经验，也有因为应对失误从而导致经济徘徊不前和社会长期动荡的失败教训。综合起来看，在当前和今后相当长一段时间内，我国经济社会发展面临的矛盾和问题可能更复杂、更突出。”《胡锦涛在省部级主要领导干部专题研讨班的讲话》，//gb.cri.cn/3821/2005/06/26/922@ 598379.htm，2011年3月15日访问。