【出处】《人民检察》2010年第15期
【摘要】盗窃罪和抢夺罪是司法实践中常见的罪名，理论界通说认为盗窃罪的行为类型是秘密窃取财物行为，抢夺罪的行为类型是公然夺取财物行为。但在学术界和实务界也有观点对传统通说提出质疑，并对盗窃行为和抢夺行为的规范范围进行了重新界分。笔者通过对界分说的批判，认为盗窃罪和抢夺罪界限之通说完全合理，是目前立法格局下的恰当诠释，应该继续坚持。
【关键词】盗窃罪；抢夺罪；新界分说；通说
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、引论：传统行为类型的描述

　　盗窃罪和抢夺罪是司法实践常见的罪名，刑法理论对这两个罪的研究也比较成熟，尽管盗窃罪或抢夺罪的司法认定经常出现疑难问题，但两个罪的行为类型应该说存在通说，简单表述就是盗窃罪的行为类型是秘密窃取财物行为，抢夺罪的行为类型是公然夺取财物行为。但张明楷教授的一篇题为《盗窃与抢夺的界限》[1]的文章中明确对盗窃罪及抢夺罪的行为类型的通说理论进行了颠覆性的批判，在批判的基础上提出了两个罪全新的行为类型理论，并且此观点在学术界与实务界也有一定的影响。本文暂且把此观点称为盗窃与抢夺的新界分说。现在需要深入探析的是盗窃与抢夺的新界分说是否真的可以颠覆传统通说？回答这个问题其实就是要回答新界分说对传统通说的批判是否具有足够的合理性。本文的研究进路是在考查通说及新界分说基本内容的基础上，对新界分说的批判性的论据进行合理性解读，进而为通说的存在进行辩护。

　　盗窃罪惩罚盗窃行为，抢夺罪惩罚抢夺行为，这是毫无疑问的。但是，刑法条文只规定了盗窃和抢夺这两个词语，而对于何谓盗窃行为，何谓抢夺行为，刑法并没有规定。因此盗窃行为及抢夺行为的行为类型只能依赖刑法解释论。刑法解释论的通说认为：盗窃是指秘密窃取公私财物的行为。抢夺是指公然夺取公私财物的行为。[2]秘密窃取的行为类型包括主客观两个方面的基本要素：从客观要素上看，秘密窃取的行为类型是指三个方面的内容：1.破坏被盗财物的占有关系；2.形成一个新的财物占有关系（行为人自己占有或第三人占有）；3.财物转移占有的过程对于财物的原占有人来说是未被知晓的。从主观要素上看，秘密窃取的行为类型包括的主观要素与客观要素是对应的，即：1.行为人要认识到所要盗窃的财物正被人占有；2.行为人要认识到自己的行为能够破坏财物的原占有关系进而形成新的自己或第三人的占有关系；3.行为人要认识到破坏原财物占有形成新的占有财物的过程未被财物占有人知晓。抢夺的行为类型与盗窃行为相比，在客观要素上，抢夺行为要求原财物占有人知晓财物的占有转移。在主观上行为人要认识到自己破坏他人财物占有关系形成新的财物占有关系是被财物占有人知晓的。从行为类型上进行比较，秘密窃取行为与抢夺行为最重要的差别是前者取财具有秘密性，后者取财具有公开性。至于秘密性与公开性在具体案件中指称何意，下文的分析中会有更多涉及。

　　二、新界分说对通说的批判及本文对通说的辩护

　　新界分说是在彻底批判传统通说的基础上提出来的。新界分说对传统通说的批判并非仅停留在宏观上，而且深入细致到行为微观领域，对司法实践中涉及盗窃和抢夺两罪认定问题，按通说的解释结论，新界分说均提出有力的批判，这些针对具体问题的批判使传统通说看起来变得支离破碎。比照新界分说的观点，本文认为主要的批判集中在以下几个方面：[3]

　　1.客观上没有秘密性的取财行为，按通说均认定盗窃罪，新界分说因此认为盗窃行为并不要求客观上具有秘密性。例如：行为人自认为被害人没有发现自己的窃取行为，而客观上被害人已经发现行为人的窃取行为，只是被害人未加阻拦。对于此种情况，传统通说的确认为构成盗窃罪，新界分说认为对于客观上已无秘密性的取财行为，认定盗窃罪，说明盗窃行为并无秘密性的要求。本文认为，通说认为盗窃罪是指秘密窃取公私财物的行为，此秘密窃取绝非仅从行为的客观面加以考察和判断，在客观上无任何秘密可言的取财行为，从主客观相统一的层面上考察，完全可能评价为秘密窃取行为。

　　2.通说认为“秘密”是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现，如果行为人已经明知被被害人发觉，公然将财物取走，不构成本罪，而应认定为抢夺罪。[4]对于通说的这种意见，新界分说认为混淆了主观要素与客观要素的区别。“因为通说都是在犯罪客观要素中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取，但同时认为，只要行为人主观上自认为没有被所有人、占有人发觉即可，不必客观上具有秘密性。既然如此，就应当在盗窃罪的客观要件中承认盗窃行为可以具有公开性，在盗窃罪的主观要件中要求行为人认识到自己在秘密窃取。但许多教科书混淆了主观要素与客观要素。”[5]本文认为通说并没有混淆主观要素与客观要素之关系。前文已述，盗窃之秘密窃取行为中的秘密性并非指行为客观面上是否秘密，而是对实行行为主客观要素整体上的评价和判断。尽管在教科书中秘密窃取行为的论述是在犯罪客观要件中进行，这是理论体系的构造导致的。实行行为本身是主客观的统一体，但是理论为了研究的深入和论述上的便利，必须把主客观统一的行为分解成主观面和客观面并分别进行论述。这是所有科学研究常用的方法。在对实行行为的客观面论述的过程中，实行行为的客观面与完整的行为本身，容易发生含义转变的情况，这不仅只在盗窃罪中存在这样的问题，在很多犯罪实行行为的研究中都有类似的问题，也就是说刑法中行为的概念是多义的，有时行为指称主客观要素统一后的完整的实行行为，而有时行为指称的仅仅是实行行为的客观面。行为概念之含义的确定往往要结合上下文由具体的语境才能确定。此种情况在刑法中比较常见。例如“正当防卫行为明显超过必要限度……”此处正当防卫的含义是什么？按逻辑，正当防卫必须是没有超过必要限度的，超过必要限度的就不是正当防卫，那么这句话中的正当防卫指称的是什么呢？显然此处的正当防卫的含义有别于一般意义上的正当防卫。再例如刑法中如果两个罪故意行为与过失行为在客观要求上相同，很多都采取这样的规定方式，即先规定故意犯罪，再规定“过失犯前款罪……”（如刑法第一百一十五条），前款罪中的行为显然包含主观要素在内，过失犯前款罪中的行为显然排除了主观要素。此处的前款罪显然也仅仅指前款罪中行为的客观要素，而非前款罪中主客观统一后的行为。语言是一种约定俗成的交流工具，语言的使用不能过分地强调逻辑，否则语言交流可能会非常麻烦。如果为了强调逻辑性，必须把行为的客观要素与完整的主客观统一后的行为概念完全分开，这可能会导致表述上的不精练。例如“张三构成偷税罪，因为其主观有偷税的故意，客观上有偷税行为”这样一句话就要表达成“……客观上有偷税行为的客观要素”。因此，盗窃罪通说在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取，此处的秘密窃取仅指秘密窃取中的客观要素，而非盗窃罪中作为实行行为整体的秘密窃取。作为盗窃罪实行行为的秘密窃取只能是主客观要素的统一，既不是单纯的客观要素，也不是单纯的主观要素。

　　犯罪实行行为的行为类型应包含主观要素，刑法理论对此有一个认识转变的过程。贝林早期的构成要件理论认为决定行为类型的要素都是中性无色的纯客观要素，主观要素都放在责任里面加以考量。后期随构成要件理论的不断发展，主观要素对行为类型的影响被逐步发现。构成要件决定的行为类型不仅仅是自然科学意义上的行为描述，更应该是违法类型，甚至应该是责任类型。如果认为实行行为的行为类型承载了判断违法、责任的功能，那么构成行为类型的要素必然是主观要素与客观要素的统一。新界分说从通说认定的盗窃罪中发现有一些行为在客观面考察无秘密性，进而认为盗窃的秘密窃取行为不要求客观上具有秘密性。新界分说的这种判断值得商榷。秘密窃取的判断是主客观相统一意义上的考量结果，当谈论秘密窃取行为时，显然包含窃取行为的主观要素在内，甚至是以主观要素的存在为前提。抛开主观要素的考量去谈论任何一种实行行为类型都是不可能的，秘密窃取当然也不例外。因此新界分说单纯考量某些盗窃行为的客观要素是没有实际意义的，这种考量根本得不出盗窃行为是否需要秘密性，因为盗窃行为的秘密本身就不是指客观上的秘密。行为人取财时，在客观要素层面上是公开还是秘密？在多大范围上公开还是秘密？是相对于财物占有人公开或秘密，还是相对于公众公开或秘密等？如果结合主观要素进行考量就是有意义的，如果不结合主观要素考量就是无意义的。单纯考量取财时客观面的公开与秘密对于盗窃罪与抢夺罪的判断无意义，正像单纯考量客观要素对于故意杀人和过失致人死亡的判断无意义是一样的。

　　3.通说认为“应根据行为人主观上对自己取得财物行为方式的认识来判断，如果行为人自认为自己夺取财物是在财物主人明知的状态下进行的，即使事实上财物主人并不知道行为人的取财行为仍构成抢夺罪。……如果行为人自认为采取主人不知道的秘密方式取走财物，即使主人事实上已发觉，也仍构成盗窃罪。”[6]对此新界分说批判认为：这种观点颠倒了犯罪认定从客观到主观的顺序，抹杀了盗窃与抢夺客观行为的区别，不符合主观要件与客观要件的关系。本文认为认定犯罪应从客观到主观的顺序进行作为一个总的原则是成立的，但是并非在所有犯罪中都机械地坚持这一原则。对于绝大多数犯罪来讲，罪与罪的行为类型的差别主要体现在行为的客观要素上，或者说主要通过客观要素来区分不同罪的行为类型。例如盗窃罪与杀人罪的行为类型之间的差别当然主要是由客观要素决定的，甚至不考虑两个罪的主观要素，把盗窃罪与杀人罪的行为区别开完全是可能的。但是有些犯罪之间行为类型的客观要素几乎完全相同，单纯对客观要素的考量根本无法区分两个罪的行为差别，例如故意杀人罪与过失致人死亡罪之间在某些时候，两罪的客观要素完全相同，仅考量客观要素对于两罪之区分几乎没有意义，“有关剥夺他人生命的行为，在日本现行刑法中，区分有故意杀人罪和过失致人死亡罪两个罪名。二者从现象上观察，表现形式和结果都是一样的，无法加以区别。只能从行为人的主观意思来加以考虑。”[7]司法中一旦涉及这两个罪的关系确定时，从客观到主观的认定顺序就没有必要坚持，机械地坚持这种顺序对这两个罪的区分无任何意义。或者说对于故意杀人罪的认定坚持从客观到主观的认定顺序目的不是为了区分与过失致人死亡罪的关系，而是为了区分与其他罪名的关系。如果司法认定故意杀人罪仅为了区分与过失致人死亡罪的差别，那么直接考量主观要素是最佳的进路选择。犯罪行为的行为类型是主客观要素的统一，从主客观要素上综合考量，每个罪的行为类型都是独一无二的。但如果单从客观要素上考量，当然就会出现两个罪客观要素完全相同的情形，特别是当犯罪行为处于未完成形态时。相同的客观要素与不同的主观要素结合形成不同的犯罪行为类型在刑法中虽不常见，但的确存在。过失致人死亡罪与故意杀人罪是一例，抢夺与盗窃又是一例。抢夺行为与盗窃行为的客观方面不是必须完全一致，但是可以完全一致。两者之间的行为类型的差别当然主要在于主观要素的不同。新界分说把客观要素决定行为类型的一般原则机械套用在抢夺与盗窃罪行为类型的区别上，其实际上是没有注意到此类犯罪行为类型的特殊性。其实除了此罪与彼罪的行为类型在客观要素存在相同性之外，在罪与非罪上也有类似情形。

　　4.通说认为：有些时候，行为人主观上对自己行为的性质的认识是不确定的，即行为人并没有判断出财物主人对其夺取财物行为是否知觉，此种情况应根据客观情形加以认定，把实际的客观情形推定为行为人的主观认识内容。[8]新界分说认为通说观点自相矛盾。“为什么当行为人自认为其取得行为具有秘密性时，就认定为盗窃，而不考虑客观行为是否秘密？为什么当行为人不考虑自己的行为是否被他人发觉时，却又要以客观行为是否秘密为标准区分盗窃与抢夺？”[9]本文认为通说并不是自相矛盾的。犯罪行为类型与行为的具体司法认定并非完全一致。盗窃罪的行为类型是主观上行为人认识到自己取财时被害人未知觉，客观上被害人确实未知觉。但是在司法认定时，有时行为人的主观要素是不容易认定的，或者行为人的主观认识本身就是不确定的。此时主观要素的认定就必须利用推定的方法完成。此种方法是一种常见司法认定方法，在其他犯罪主观方面认定时也经常被使用。例如：如果过失致人死亡与间接故意杀人之间主观要素无法直接分清，或者行为人主观要素是什么其自己也真不清楚，司法对此种情形的主观要素的认定当然也只能从客观要素进行推定。至于推定的结论是合理或不合理可能存在争议，但是这种推定的方法本身是不能被质疑的。同理，在行为人主观是盗窃故意或是抢夺故意无法查清或行为人本身就不清楚时，当然也只能从客观要素加以推定。新界分说可以批判此种推定的依据或结论不合理，但是不能质疑这种推定的方法存在问题。

　　5.通说认为：当行为人自认取财行为被害人未发觉，但实际上被害人已发觉，如果行为人已取得财物，则盗窃罪既遂。新界分说站在犯罪行为主观要素、客观要素之间的关系角度对此进行了批判。“对客观构成事实没有认识，不可能成立既遂的故意犯，但通说却认为成立盗窃既遂，这是不能自圆其说的。”[10]新界分说在此对通说的批判击中通说的弱点。盗窃罪的行为类型在主观上要求行为人认识到取财行为未被主人发现，客观上被害人的确未发觉行为人取财，当此主客观要件均齐备则盗窃罪既遂。[11]这符合故意犯罪既遂判断的一般原则。如果构成要件不能齐备，或缺乏主观要件或缺乏客观要件，一般不能成立既遂犯。在盗窃罪中，如果行为人取财时，被害人已发觉，则盗窃行为的客观要件缺乏，如果行为人取得财物，为什么对此仍以盗窃罪既遂处理？换句话说为什么盗窃行为的客观要件没有完全齐备还能构成盗窃罪既遂呢？通说对此的确没有说明，甚至没有涉及。笔者认为，行为人窃取财物时被害人实际上已发觉，这属于刑法中的认识错误问题。即行为人自认为被害人未发现取财，此主观对事实的认识与客观上被害人已发觉取财不符。刑法理论认为事实上的认识错误有时可能阻却犯罪故意，例如客体错误；有时则可能阻却犯罪既遂，如因果关系错误；有时可能既不影响故意，也不影响既遂，例如同一客体之内的对象错误。因此事实认识错误的处理原则并无定论，有时可能存在较大争议，例如对于因果关系错误中的韦伯（Weber）错误如何处理就存在争议。[12]新界分说如果认为已被被害人发现的窃取财物的行为应认定盗窃罪未遂，那么本文认为这个命题是可以继续讨论的。但新界分说却没有道理认为盗窃罪的行为类型出了问题。在刑法理论中，特别是在分则理论中，涉及罪之既遂未遂的理论争议很多，不知新界分说是否一旦认为既遂认定没道理时就认为此罪的行为类型出现问题了呢？因此新界分说的此点批判仍然值得商榷。笔者认为，本文仍坚持此种认识错误情形应认定既遂，因为被认识错误的客观要素虽未符合，但是法益侵害已实然发生，所以认定既遂更为合理，正如对于韦伯错误，这样的因果关系错误，虽有未遂声音，但本文也认为认定既遂更加妥当。

　　6.通说认为秘密窃取行为必须贯穿盗窃财物的全过程，行为先前秘密窃取，在没有既遂之前，已经被被害人发觉，行为人进而公然夺取财物，应认定抢夺罪。[13]新界分说对此进行了批判：行为人的行为自始至终都表现为一种平和的方式，被害人发觉并没有引起行为人客观行为的任何变化，为什么被害人发觉了行为人的行为后行为人的盗窃行为就自动转化为抢夺？新界分说进而认为通说主张“只要不成立盗窃，就必然成立抢夺”是错误的。[14]本文认为，通说从未说过只要不成立盗窃就一定成立抢夺。某行为不成立盗窃行为，是否成立抢夺行为必须以抢夺的行为类型进行评价，如果认为不构成盗窃行为，但也不符合抢夺行为类型，当然不能因为不构成盗窃行为就直接认定抢夺行为。行为人在秘密窃取财物的过程中，如果行为人已发现被害人发觉其取财行为，从行为人意识到自己行为被发现时行为已不再是秘密窃取行为了。因为窃取行为的主观要素已不存在了。如果行为人不在乎被害人的存在继续拿走财物，其行为已完全符合抢夺罪的行为类型，因为抢夺行为的主客观要素均已具备。新界分说认为此种情况行为人的行为从客观上考量没有任何变化，为什么从盗窃转化为抢夺了呢？笔者认为，此种情况仅在客观上考量的确没有变化，但是行为人的主观要素却发生了翻天覆地的变化。相同的客观要素结合不同的主观要素当然会构成不同犯罪的行为类型，这并没有什么不可理解之处。

　　7.新界分说批判通说将公开取得他人财物的行为一概评价为抢夺的观点，没有充分考虑盗窃与抢夺在对象上的差异。对于公开使用复制的电信码号，公开使用他人上网账号造成他人资费损失的认定抢夺罪是不可思议的。[15]本文认为新界分说在此对通说的批判难以成立。因为对于公开使用复制的电信码号等行为通说仍然认为构成盗窃罪而非抢夺罪。公开使用复制的电信号码中的公开并非抢夺罪的公然夺取，其公开使用仍然属于秘密窃取的范畴。此处的公开相对于被害人而言仍属秘密的范畴。其实对于无形财产无论是认定盗窃抑或是认定抢夺，其行为的判断都必然有别于有体物的盗窃和抢夺，这种区别是无形财产和有体财产的区别引起的，而非盗窃与抢夺的行为类型引起的，无论盗窃与抢夺作何区分，盗窃无形财产与盗窃有体财产都会有区别，抢夺有体财产与抢夺无形财产也会有区别。如果行为人已明确告知被害人但未经允许后公开使用被害人上网账号造成被害人财产损失，认定行为人构成抢夺罪也没有什么不可以。新界分说认为抢夺罪的行为对象只能是有体动产也并非天经地义，以此为前提对通说的批判也存在问题。

　　三、新界分说对盗窃与抢夺的重新划分

　　新界分说对通说的批判是全方位的，除了上述批判之外可能还有若干。本文认为上述七种批判意见是必须给予回应的。新界分说批判通说后提出了关于盗窃与抢夺新的界分。“盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有”。按此定义，秘密与否，并不影响盗窃罪的成立。“这个定义，事实上使盗窃罪成为侵犯财产罪的兜底规定，即凡是值得科处刑罚的非法取得他人财产的行为，只要不符合其他犯罪的构成要件，一定符合盗窃罪的构成要件”。在定义盗窃罪之后，新界分说界定了抢夺行为，即夺取财物有可能致人伤亡的构成抢夺行为。抢夺行为“必须同时具备两个条件：其一，行为人所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物。……其二，行为人必须对财物使用了非平和的手段，即可以评价为对物暴力的强夺行为。”[16]

　　通过定义或规定盗窃行为及抢夺行为的行为类型，新界分说实际上对两种行为的规范范围进行了重新划分。从逻辑上讲，新界分说的重新划分标准是能够自圆其说的。新界分说是在批判通说不合理的基础上建立的，那么新界分说是否真的无可挑剔？笔者认为，新界分说虽然也能够自圆其说，但是问题恐怕不比通说少，甚至比通说还要难以克服。新界分说的最新之处在于其用夺取财物是否有致人伤亡的可能性来区别盗窃与抢夺，如有可能造成伤亡，则成立抢夺，如果无可能造成伤亡，则成立盗窃。新界分说的最大问题也恰恰在于其最新之处。夺取财物的行为在客观上并没有造成人员伤亡的实际结果时，要想判断此种夺取财物行为有没有造成人员伤亡之可能性，这在实践中几乎是不太可能操作的。用没有发生的事情在客观上发生的可能性去区别两个罪，这实际上是用客观上不存在的事实区别盗窃与抢夺。这恐怕有违新界分说一贯主张的用客观要素界定行为类型的学术立场，因为用客观要素界定行为类型的目的是使行为类型更容易辨认，用一种可能性去界定盗窃与抢夺的行为类型只会使行为类型更难于辨认。尽管新界分说对于如何判断此种致人伤亡可能性提出两个标准：其一，被夺取财物被被害人紧密占有；其二，行为人对物使用暴力。这两个标准同样不能解决问题。何谓紧密占有？对财物控制到何种程度是紧密占有呢？何谓对物使用暴力？对财物的作用力多大才算是暴力呢？这些问题几乎没有答案。即使财物未被紧密占有或财物未被使用暴力，夺取财物的行为就绝对不能致人伤亡吗？例如：按新界分说，扒窃行为平和、没有对物使用暴力，不可能致人伤亡是盗窃罪。但是扒窃行为真的没有致人伤亡的可能吗？用刀把包划开进行扒窃显然具有致人伤亡的可能性。况且在扒窃过程中一旦被害人发现，扒窃行为致人伤亡的可能性是否会发生变化呢？这些问题新界分说恐怕都不太容易回答，即使能够回答，想不引起争议也是不太可能的。因此新界分说在对通说进行了大量批判后提出的新的划分标准，实际上将盗窃与抢夺的关系弄得更加扑朔迷离，司法实践中一旦按此标准进行操作，盗窃和抢夺几乎没有办法区分，特别是在某些特殊案件中。新界分说批判通说过分依赖主观要素区分盗窃与抢夺，仅仅因为对主观要素不容易查得清楚，两罪界限可能因此变得模糊，但却依赖一种可能性来区分盗窃与抢夺，这种可能性不仅可能使两罪界限模糊，甚至可能使两罪的界限消亡。

　　四、结论：通说应继续坚持

　　无论是通说抑或新界分说，其实都是在尊重立法的前提下，对盗窃与抢夺的界限进行了划分。在立法没有仿大陆法系取消抢夺罪的情况下，通说的划分标准有无必要进行修改甚至用新界分说取而代之取决于两个方面的因素：其一，通说是否已经穷途末路，根本无法在盗窃与抢夺之间划出一条边界。其二，新界分说是否是一种适格的理论选择。通说是否已经不能完成理论任务，前文在回应新界分说的批判时已经详加论述。应该说目前通说对盗窃与抢夺的界定及两罪的边界的划分基本上是清楚的，实践中没有出现应该入罪而不能入罪，或应该出罪而没有出罪的问题。按通说两罪之间可能存在一些争议性或疑难性领域，这不是通说的缺陷。即使是通说的缺陷，此种缺陷也是在任何学说中都可能存在的。因此通说虽不能说是完美的，但至少不是非改不可的。即使通说已经无法坚持，根据前文的论述可知新界分说恐怕也难以担当，因为新界分说会把两罪引向边界更不清楚的境地。即使新界分说是一种完全适格的理论，只要新界分说无法说明通说的错误是无法克服的，仍然不宜用新界分说取代通说，或者说新界分说必须证明自己比通说更优越，才能具备取代通说的条件。如果新界分说能够解决的问题通说都可以解决，而且解决方案也不比新界分说差，那么通说地位就应当坚持。通说之所以是通说，是因为无论司法人员抑或是普通百姓都以约定俗成的方式接受了通说意见。如果在未发现通说错误的情况下，轻易用新说取代通说势必造成司法成本的增大。而且，新界分说与通说的差别可能仅仅是在某些案件上两者认定的罪名不同而已。因此即使新界分说完全合理，也不能当然取代通说。

　　综上所述，本文认为盗窃罪与抢夺罪界限之通说对盗窃罪和抢夺罪的划分完全合理，是目前立法格局下的恰当诠释。在刑法没有取消抢夺罪的情况下，通说用秘密与公然区分盗窃罪与抢夺罪的行为类型是比较合理的选择。虽然两种行为在侵害法益的结果上没有多大区别，但是秘密和公然取财在行为类型上毕竟有所不同，用此特征区别极其相似的两种行为类型仍然是有可能的，更何况秘密与公然取财的社会影响也会有诸多不同。通说正是基于此种考虑才如此界定盗窃与抢夺的边界，此界定也基本符合人们的语言习惯。新界分说其实质已经完全淡化了盗窃与抢夺的类型差别，用致人伤亡的可能性势必无法将两罪完全分开。因为任何一种取财行为都可能被评价为有致人伤亡的可能性，也可能被评价为没有致人伤亡的可能性。新界分说导致的最终结果就是认定盗窃和抢夺均可，均无错误可言。所以笔者认为，在立法没有取消抢夺罪的情况下，应尽可能在盗窃罪与抢夺罪行为类型的差异上界定两者边界，以便使两罪的行为类型不至于混同。




【作者简介】
董玉庭，黑龙江大学法学院教授、博士生导师，黑龙江省哈尔滨市人民检察院副检察长。


【注释】
[1]参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，载《法学家》2006年第2期。
[2]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学（下编）》，中国法制出版社1999年版，第897页、第910页。
[3]引注同[1]。
[4]参见赵秉志著：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第670页。
[5]引注同[2]。
[6]董玉庭著：《盗窃罪研究》，中国检察出版社2002年版，第124页、第125页。
[7]黎宏著：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第70-71页。
[8]引注同[6]。
[9][10]引注同[2]。
[11]齐备的要件除了行为要件以外，还有其他要件，比如结果、主体等。
[12]参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第226页。
[13]见前引[6]，第125页。
[14](15)[16]引注同[2]。