【出处】《电子知识产权》2007年第11期
【摘要】作为一项由民事实体法创制的程序性制度，诉前责令停止侵犯知识产权行为与民事诉讼法的天然联系不能割裂开来。民事诉讼法的进化决定着诉前责令停止侵犯知识产权行为的制度化水平，而诉前责令停止侵犯知识产权行为的制度化对于民事诉讼法的价值又为民事诉讼法的进化提供了压力和动力。诉前责令停止侵犯知识产权行为的未来走向问题可借鉴《海事特别诉讼程序法》的有关作法来解决。
【关键词】诉前责令停止侵犯知识产权行为；民事保全；制度化；未来走向
【写作年份】2007年


【正文】

　　诉前责令停止侵犯知识产权行为是指法院依据知识产权人或利害关系人起诉前在有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其知识产权的行为且如不及时制止会使其合法利益受到难以弥补之损害的情况下提出的申请而责令被申请人停止有关的行为。其在中国加入世界贸易组织前后一举实现了法律层面的制度化，但制度化与正当性并不能等同，因为任何制度自产生时都将始终面临着正当性危机，需要根据情势适时的予以改进。另外，作为一项由实体法创制的程序性制度，在《民事诉讼法》即将全面修改的语境中，实现在民事诉讼法律制度谱系中的合理定位成为其进一步制度化的必要条件。于是，理清诉前责令停止侵犯知识产权行为制度化的脉络和探究这种制度化对于民事诉讼法的价值便成为一项前置性任务。

　　一、制度化的脉络

　　1984年，我国加入《保护工业产权巴黎公约》（以下称《巴黎公约》）；1992年，我国加入《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（以下称《伯尔尼公约》）。根据《巴黎公约》第十条（之三）的规定，对于“非法带有商标或厂商名称”、“假冒原产地和生产者标记”和“不正当竞争行为”三类侵权行为，我国有保证权利人采取适当的法律补救措施对侵权行为予以有效制止的义务。根据《伯尔尼公约》第36条的规定，我国有义务根据宪法采取必要措施来制止侵权行为以保护作者对其文学和艺术作品所享有的权利。诉前责令停止侵犯知识产权行为属于《巴黎公约》所言之“适当的法律补救措施”和《伯尔尼公约》所言之“必要措施”。可以说，诉前责令停止侵犯知识产权行为的制度化以我国加入《巴黎公约》为起点。但是，这一进程十分缓慢。

　　2001年12月11日，我国正式加入世界贸易组织，《与贸易有关的知识产权协定》对我国生效。作为对付侵犯知识产权行为最有效的手段，《与贸易有关的知识产权协定》第50条对“临时性措施”的规定成为了我国本世纪初集中式的进行诉前责令停止侵犯知识产权行为制度化的引线。为配合世贸协议的履行，《专利法》于2000年8月25日进行了修改；《著作权法》和《商标法》于2001年10月27日进行了修改。修改后的《专利法》第61条规定“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《民事诉讼法》第93条至第96条和第99条的规定”。修改后的《著作权法》第49条和《商标法》第57条也进行了类似的规定。自2001年7月1日起施行的《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和自2002年1月22日施行的《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》对申请人资格、管辖法院、申请材料、证据、担保、法院裁定、费用等内容又作出了更为细化的规定。至此，历时三年，经由三个知识产权单行法的修改和两个司法解释的出台，诉前责令停止侵犯知识产权行为迅速的实现了真正意义上的制度化。从直接的法律渊源看，的确是民事实体法创制了诉前责令停止侵犯知识产权行为这一程序性制度，但不能由此忽视或割裂它与民事诉讼法的天然联系，因为不但上述两个司法解释以《民事诉讼法》第九章“财产保全和先予执行”为最主要之依据，而且修改后的《专利法》第61条、《著作权法》第49条和《商标法》第57条都在第2款毫无例外的使用了援引《民事诉讼法》有关规定的立法技术。所以，民事诉讼法的进化将决定着诉前责令停止侵犯知识产权行为的制度化水平，而诉前责令停止侵犯知识产权行为的制度化对于民事诉讼法的价值又为民事诉讼法的进化提供了压力、动力。

　　二、制度化对于民事诉讼法的价值

　　诉前责令停止侵犯知识产权行为的制度化对于民事诉讼法的价值可从如下三个方面展开：

　　首先，诉前责令停止侵犯知识产权行为的制度化加大了对民事保全制度进行类型化建设的难度，对尽快提升民事诉讼法典的形式理性形成了更大的压力。民事保全制度的核心是保全措施及其实施，不同的保全措施只有针对特定的作用对象才能发挥最大的功用，对民事保全制度进行类型化建设因此成为正当。1982年《民事诉讼法（试行）》将民事保全区分为“诉讼保全”和“先行给付”两种，且将“诉讼保全”限定在诉讼中进行。1991年《民事诉讼法》则将民事保全区分为“财产保全”和“先予执行”，允许“财产保全”也可以在诉讼前进行，“先予执行”的范围虽然被从财产扩展到行为，但其仍然被局限在诉讼中进行。1991年《民事诉讼法》将“诉讼保全”改称为“财产保全”，克服了因对“诉讼保全”进行简单的字面解释而不能包括“诉讼前保全”的困难，但“财产保全”的作用对象按照字面含义继续限于财产的制度安排使得以行为为作用对象的民事保全长期寄居于“先予执行”之内，使得在“先予执行”内部以财产为作用对象的民事保全和以行为为作用对象的民事保全并存，进而促生了“财产保全”与“先予执行”之间的交叉关系，对民事保全制度进行类型化建设的难题由此产生，至今依然持续。作为一项新生的民事保全制度，诉前责令停止侵犯知识产权行为的作用对象是行为，且只能在诉讼前进行，这使得它无法在财产保全和先予执行二分的现有制度框架中对号入座。在“民事保全”这一上位概念之下，财产保全与先予执行交叉存在，诉前责令停止侵犯知识产权行为又互异于财产保全和先予执行而独立存在，此时民事保全制度的类型化建设之难度自然只增不减。概念明确、位阶分明、逻辑严密、内容完整、体系科学是成文法之形式理性的基本要素，它们要求任何制度的类型化建设必须确定、分明。而诉前责令停止侵犯知识产权行为则让多年在类型化建设方面已经疲于奔命、混沌不堪的民事保全制度更加力不从心，通过全面修改尽快提升自身的形式理性再次成为《民事诉讼法》不得不面对的课题。

　　其次，诉前责令停止侵犯知识产权行为的制度化增加了民事诉讼程序的容量，让民事保全程序走向自足更具可能。多元的民事诉讼程序旨在满足国民多元的利益需求。允许国民在多元的民事诉讼程序中选择其认为最能够满足其利益需要的程序，最重要的益处在于可以消除任何一种民事诉讼程序因其必定具有的先天不足而可能引发的正当性危机和可以借助自我归责的信念或多或少的消解当事人对纠纷解决的过程与结果可能产生的不满。所以，民事诉讼程序必须设计越细越好，民事诉讼程序的多样化程度越高越好，以时刻准备满足国民千差万别的利益需求。诉前责令停止侵犯知识产权行为满足了知识产权人或利害关系人在起诉前制止他人正在实施或即将实施的侵犯其知识产权之行为的需求，知识产权人或利害关系人面对现实侵权或即发侵权无法获得法律救济的尴尬从此可以避免，正在或即将实施侵犯知识产权行为的人被给予有力的震慑。民事诉讼程序的容量因之而扩充，民事诉讼程序的正当化基础也进一步夯实。民事保全程序的附属性主要是针对其存在的意义或者所要解决的问题而言的，这并不否定民事保全程序作为一种特别的诉讼程序的相对独立性和完整性。[1]具备了相对独立性和完整性的诉讼程序也便具备了功能层面的自足性和逻辑层面的自洽性。衡量一种民事诉讼程序是否具有功能自足性和逻辑自洽性的主要尺度在于它能否独立的承担解决民事纠纷的功能。衡量民事保全程序也是如此。诉前责令停止侵犯知识产权行为裁定的作出与执行往往让侵权人借诉讼周期谋取非法利益或逃避法律责任的企图落空，进而主动谋求民事纠纷的解决，从而使民事纠纷在诉讼程序或庭审程序启动前得以妥善解决，有利于正常权利状态的恢复、司法资源的节省和诉讼效率的提高。自2001年7月1日实施诉前责令停止侵犯知识产权行为制度，截至2003年8月，上海法院共受理申请诉前责令停止侵犯知识产权行为的案件8起，其中1起案件由申请人主动撤回，其余7起中有5起案件的当事人在法院裁定发出后，在法官的主持下达成了和解协议。[2]这则实证材料有力的说明诉前责令停止侵犯知识产权行为和审前程序、督促程序一样，具有促进民事纠纷提前解决的功能，并已成为民事纠纷解决不可或缺的独立性途径。需要指出的是，诉前责令停止侵犯知识产权行为的制度化所带来的民事保全程序解决纠纷之功能的增强不会危及通常诉讼程序对于民事纠纷解决的基础性地位，因为通常诉讼程序对于民事纠纷解决的基础性地位并不在于其完整经过的次数，而在于其完整经过时对民事纠纷的解决能力和对其他诉讼程序的示范效应。

　　最后，诉前责令停止侵犯知识产权行为的制度化成为民事诉讼法实体法化的又一例证，对民事诉讼的立法技术提出了更高的要求。从历史上看，民事诉讼法和民事实体法在立法上的分野是到了近代才出现的事情，这种分野基于的考虑是，民事诉讼法除具有工具性价值外，还具有程序公正、程序自由等独立性价值。伴随着各国民事诉讼单独立法的进行，民事诉讼法的独立地位已不可动摇。于是，当某一程序规范在民事诉讼法和民事实体法都有规定时，民事诉讼法中的规定要保持对民事实体法中之规定的统率和指导地位，二者之间应是“一般与具体”和“包含与被包含”的逻辑关系。但这并不意味着民事诉讼法和民事实体法之间形成了绝对的界限，事实上民事实体立法兼顾程序内容和民事诉讼立法兼顾实体内容的作法从来就没有终止过，民事实体法的程序法化和民事诉讼法的实体法化作为一种不可避免的立法现象也普遍存在着。在我国，民事诉讼法实体法化的具体范例主要集中在当事人、诉权、证明责任分配等方面，而诉前责令停止侵犯知识产权行为的制度化则将其范围扩充到民事保全程序方面，为民事诉讼法的实体法化提供了更大的助推力。与民事诉讼法实体法化在其他方面的体现不同，因为诉前责令停止侵犯知识产权行为在财产保全和先予执行二分的现有制度框架中找到无法找到位置，民事实体法中有关诉前责令停止侵犯知识产权行为的规定与民事诉讼法中有关民事保全程序的规定之间形成了“特别规定”与“一般规定”的关系。而根据一般法理，有特别规定的，适用特别规定；没有特别规定的，才补充适用一般规定。这使得民事诉讼法中有关民事保全程序的规定无法拥有对民事实体法中有关诉前责令停止侵犯知识产权行为之规定的统摄力量，后者实际上成为前者的竞争性力量，应然状态上的“包含与被包含”的关系变成了实然状态上的“并列”关系。在程序规范和实体规范的混合立法不可抗拒的背景下，诉前责令停止侵犯知识产权行为的制度化一方面骤然增加了民事诉讼立法的难度，另一方面也对民事诉讼法的技术安排提出了更高的要求。

　　三、未来走向

　　所谓诉前责令停止侵犯知识产权行为的未来走向问题，是指在未来的《民事诉讼法》全面修改中如何在结构上为其归位提供可能。对此，借鉴《海事特别诉讼程序法》的有关作法更为可行。

　　德国的《民事诉讼法》在第八编“强制执行”的第五章将民事保全程序区分为“假扣押”和“假处分”；[3]日本的《民事保全法》在第二章“关于保全命令的程序”的第二节将民事保全程序也区分为“假扣押”和“假处分”。[4]从德、日两国法律的具体规定看，假扣押针对金钱债权或可以转化为金钱债权的债权进行，旨在确保将来的执行根据能够得以顺利实现；假处分针对行为和争议法律关系的临时地位进行，除旨在确保将来的执行根据能够得以顺利实现外，还旨在防止权利人当前的合法利益受到损害。从作用对象和宗旨看，诉前责令停止侵犯知识产权行为应被归入假处分。然而，如下两方面的原因使得假处分在我国不能成为诉前责令停止侵犯知识产权行为的上位概念：（1）不论1982年《民事诉讼法（试行）》、1991年《民事诉讼法》，还是1999年《海事诉讼特别程序法》都没有使用“假扣押”和“假处分”这对术语。换而言之，“假扣押”和“假处分”这对术语在新中国既有的立法中没有任何制度资源，以全新的面目一举引入会造成民众的接受困难或不适应，也可能会引起民事诉讼法术语系统内部的不协调与混乱。（2）假扣押和假处分在宗旨方面的重合使得二者之间的区分标准只能依靠作用对象的不同，而相当一部分行为是否可以转化为金钱债权很难区分，这使得假扣押和假处分之间并不能实现真正意义上的二分，不利于民事保全制度的类型化设计。英美法系国家的“禁令（injunctions）”与民事保全程序有相近之处，指法院作出的要求当事人作为或不作为的命令。诉前责令停止侵犯知识产权行为制度化后，很多研究成果将其与“诉前禁令”联系起来，甚至有学者将其直接称为“知识产权禁令”。与大陆法系国家采用的“假扣押”和“假处分”相比，“禁令”这一术语同样在我国现有的立法中缺乏制度资源，而且一旦《民事诉讼法》引入“禁令”这一术语，则很难设计与之相对应的范畴，实现民事保全制度的类型化设计也便失去可能。另外，鉴于对“财产保全”和“诉讼保全”只进行字面理解已经成为人们的习惯、财产保全与先予执行交叉存在所造成的长期混乱、诉前责令停止侵犯知识产权行为在现有框架中实现归位的不可能，笔者建议《民事诉讼法》全面修改时放弃使用“财产保全”、“先予执行”、“诉讼保全”这些术语。

　　1999年《海事诉讼特别程序法》第三章“海事请求保全”和第四章“海事强制令”对海事诉讼中的民事保全作了具体规定。其第12条规定：海事请求保全是指海事法院根据海事请求人的申请，为保障其海事请求的实现，对被请求人的财产所采取的强制措施。第51条规定：海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或不作为的强制措施。不难看出，海事请求保全旨在保证将来的载明获得法院支持之海事请求的执行根据的顺利实现，海事强制令旨在保证海事请求人当前的合法权益免受侵害。尽管海事请求保全的作用对象将行为排除在外，但从字面含义并不能如“财产保全”一样可以直接确定使用对象。更为重要的是，《海事诉讼特别程序法》采取了从宗旨的角度而不是从作用对象的角度来区分海事请求保全与海事强制令以及允许诉前申请海事强制令，从而使海事诉讼中的民事保全完美的实现了确定二分和打开了诉前针对行为启动保全程序的缺口。另外，《海事诉讼特别诉讼程序法》公布已近十年，民众对其中的术语已不感到陌生。因此，可借鉴“海事请求保全”和“海事强制令”这两个术语，在民事保全程序中使用“民事请求保全”和“民事强制令”，并将民事请求保全的作用对象扩展至行为、允许诉前申请民事强制令。这样一方面可以将先予执行中针对财产的部分归入“民事请求保全”，一方面可以让诉前责令停止侵犯知识产权行为和先予执行中针对行为的部分一并成为“民事强制令”的内容，从而使得民事保全制度在实现类型化设计的同时，又为诉前责令停止侵犯知识产权行为成功的找到上位概念，进而使其更进一步的制度化借《民事诉讼法》即将全面修改的机会在民事保全制度的改进这一更大视野里具备了可行性。




【作者简介】
刘加良，单位为中南财经政法大学；柳鹏，单位为东莞市人民检察院。


【注释】
汤维建教授主持的教育部人文社会科学重点研究基地2004年度重大研究项（05JJD820007）的阶段性研究成果）。
[1]李仕春.民事保全程序基本问题研究[J].中外法学，2005(1):43-74.
[2]吕国强.知识产权禁令制度的建立与完善[J].人民司法，2004(4):22-26.
[3]德意志联邦共和国民事诉讼法[M].谢怀拭，译.中国法制出版社，2001:254.
[4]日本新民事诉讼法[M].白绿铉，译.中国法制出版社，2000:271.