论知识产权领域中行为保全制度的建立和适用（上）
发布日期：2004-06-04 文章来源： 互联网
[摘要]
行为保全是法院根据当事人或利害关系人的申请，为避免损失的发生或进一步扩大而对相关行为采取的一种民事强制措施。长期以来，我国民事诉讼法领域没有建立行为保全的统一规范，致使很多权利人赢了官司，输了利益。这种现象在知识产权领域尤为突出。“诉前临时措施”作为一项重要的行为保全内容在修订后的三部知识产权法律中得到了确认，从而弥补了我国民事诉讼领域中的立法缺憾，为加大知识产权的保护力度，促进知识经济的发展作好了制度准备。本文通过比较国内外相关法律制度及司法实践的方法，系统探讨了我国知识产权领域中行为保全制度的建立，对适用中可能或已经出现的若干问题进行了深入的分析，提出人民法院在受理行为保全申请的过程中，应尽量的比照西方国家的成熟实践经验，在遵守现有法律的前提下，适当的利用自由裁量权，既作到及时地避免损害的发生或扩大，同时又能够充分防止滥用诉权，最终实现公正和效率的统一。
[关键词] 行为保全 诉前临时措施 禁令
为加大知识产权的保护力度、与国际水平接轨，我国在2000年、2001年相继完成了对《专利法》、《商标法》、《著作权法》的修订工作，从而为加入世界贸易组织做好充分的制度准备。其中最为引起诉讼法学界关注的是有关“诉前临时措施”的规定。修订后的这三部法律分别规定，权利人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵权行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取停止有关行为的措施。它突破了我国《民事诉讼法》有关保全对象的局限，率先在知识产权诉讼中引入了行为保全制度。本文拟结合国内外相关法律制度及司法实践，对我国知识产权领域中行为保全制度的建立、适用等问题作以初步探讨。
一、行为保全制度的国内外相关立法
（一）行为保全制度的历史沿革
所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为了避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院有权根据他们的申请对相关当事人的行为采取强制措施。这一制度的确立最早可以追溯到古罗马时代。在罗马法中，禁止令状就是早期行为保全制度的体现。禁止令状（Interdicere）是罗马执政官根据受害人的请求而发布的禁止从事某项行为的命令，通常所涉及的利益具有准公益性。这种令状具有一定的假设性。人们并不要求裁决者依据令状判罚，而是直接要求当事人在所提出的事实属实的情况下遵从命令。某种程度上，我们可以认为罗马法的禁止令状已经具备了现代意义上的行为保全的雏形。
罗马帝国崩溃之后，经过教会法、欧洲王室法的发展，直到14世纪末15世纪初，英格兰的大法官创立了衡平法管辖权，提供禁止令救济，从而真正建立起了英美法中的行为保全制度━━中间禁令。法兰西和德意志王室法在13世纪及其后来，经历了巨大的变化，开始越来越明显的不同于英格兰王室的法律，诉讼程序变得越来越学理化和复杂化。19世纪70年代随着德国民事诉讼法典的颁布，以假处分为标志的行为保全首次确立下来，大陆法系的行为保全制度由此逐步走向定型化。
（二）英美法系中的行为保全制度
禁令在英国历史上是由衡平法院发展出来的一种由法院以自由裁量给予的救济，其目的在于弥补普通法法院所给与的法律救济的不足。它包括中间禁令（Interlocutory Injunction or Interim Injunction）和终局禁令（Final Injunction）。当事人通过向法庭申请中间禁令要求禁止被申请人采取某些行为从而达到在诉讼过程中维持现状的目的。通常英国法官在受理有关中间禁令的申请的时候主要考察两个方面，即①原告能否提出证据证明其有可能最终胜诉；②原告能否证明，由于得不到禁令而遭受的损失将超过被告的活动因禁令暂时所加的限制遭受的害处与不便。如果原告能够证明以上两点，他就能够取得禁令。
美国法律将禁令视为一种“非常的法律救济”，即，是一种必须严格依据法律才能给予当事人的救济。《美国民事诉讼法》第65条共规定了两种中间禁令：预备性禁令（preliminary Injunction）和暂时禁令（temporary Injunction）。如果审理结果证明作出中间禁令是错误的，被告由于禁令所遭受的损失应当获得补偿。因此在该法第65条C款规定，除非申请人提供担保，不得发布暂时禁令或预备性禁止令。提供的担保金额是法院认为适当的，能够支付对方当事人阻止或限制活动所支出的费用或遭受的损失。
（三）大陆法系中的行为保全制度
《法国新民事诉讼法典》第484条至第492条是关于“临时裁定”（Ordonnance de référé）的一般规定，第808至811条是关于法国大审法院（Grand d‘Instance）临时裁定的内容。它规定，应一方当事人的请求，另一方当事人到场或对其传唤后，法律赋予并非受理本诉讼的法官立即采取某种必要措施的权力。“为防止即将发生的损失，或者为制止明显非法的扰乱，大审法院院长得始终紧急规定采取保全措施，或者规定采取必需的恢复原状措施”。但是“在所有紧急情况下，大审法院院长得紧急命令采取不会遇到严重争议的任何措施”。这就是所谓“裁定命令的措施不得触犯重大的争端”的原则。可见临时裁定程序中的法官的权力是很有限的。原则上他不得就权利存在与否作出裁决，因此有人称之为“浮薄”的管辖权。第812条规定，大审法院院长在法律有专门规定的情况下得依申请受理。由于案情要求，不能经对席审理而采取紧急措施时，大审法院院长得依申请作出裁定，采取任何紧急措施。
在德国法律中，行为保全的内容内含于假处分（einstweilige Verfugung）中。《德国民事诉讼法》第940条规定，因避免重大损害或防止急迫的强暴行为，或因其他原因，对于有争执的法律关系，特别是继续性的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分。假处分的具体内容由本案法院自由裁量，它包括但不限于命令对方当事人为一定行为或禁止对方当事人为一定行为，并且原则上不因对方当事人的反担保而撤销。在紧迫的情形下，可以不经言辞辩论作出裁决。德国民事诉讼法关于假处分规定的一个显著特点在与它强调假处分程序的独立性。虽然假处分是在第八编强制执行中规定的，但它并非执行程序，而是简化了的加速判决程序，其诉讼标的是要求担保之权利，而非债权本身，假处分的请求并不中断债权本身的诉讼时效，假处分的裁决也对本案主诉程序也没有任何的拘束力。
（四）《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）的相关规定
TRIPs协议中知识产权执法部分第三节规定了有关“临时措施”的内容。第50条规定，为了制止侵犯任何知识产权活动的发生，尤其是制止包括由海关放行的进口商品在内的侵权商品进入其管辖范围的商业渠道，保存被诉为侵权的有关证据，司法机关有权责令采取及时有效的临时措施。该协议强调司法当局在有关利害关系人提出请求之后可以采取有关措施。当事人应该在提出申请的时候提供证明自己是知识产权权利人的证据、提供侵权可能会马上发生或已经发生的证据、提供保证金、提供能够使司法当局去认定侵权的必要信息。
（五）我国行为保全制度的发展历程
我国的1950年《诉讼程序试行通则》曾经规定的“暂先处置”包括行为保全的内容。但是在此之后的一系列法律、条例都将行为排除在保全对象之外。正因如此，很多侵权案件（例如：侵害专利权、侵害商标权）中的原告无法获得及时的法律保护。1991年在美国好富顿公司诉深圳市海联化工有限公司侵害商标权案件中，原告曾经向法院提出申请，要求立即命令被告停止继续使用涉案商标。但是由于于法无据，法院无奈中只好采取变通的方式，口头通知被告停止使用原告的商标并不得在即将举行的推销会上散发有关产品的宣传材料。我们姑且不去评价这种方式的法律效力，但是它的出现却反映了在知识产权保护领域中建立行为保全制度的需要。
《最高人民法院对民法通则的若干问题的意见》第162条规定，在诉讼中遇有停止侵害、排除妨害、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。该条规定为法院及时的制止侵权行为提供了法律依据。1992年在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中明确规定，在人民法院审理专利侵权案件中，经常发生侵权人利用宣告专利无效故意拖延诉讼，继续实施侵权行为……专利权人提出财产保全申请并提供担保的，人民法院认为必要时，可责令被告停止侵权行为或采取其他制止侵权损害继续扩大的措施。虽然这一规定名为“财产保全”，但是其保全内容却是直接针对被告的行为。它在某种程度上可以被视作知识产权领域中行为保全制度的雏形。
修订后的《专利法》、《商标法》、《著作权法》增加了有关“诉前临时措施”的规定，正式确立了行为保全制度在知识产权领域中的地位。根据我国专利法“诉前临时措施”的规定，最高法院于2001年6月 发布了《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（以下简称“诉前停止侵权的规定”），为行为保全制度在司法实践中的正确适用提供了有益指导。
二、行为保全制度在知识产权领域中的适用
众所周知，知识产权作为一种无形财产在知识经济中发挥着举足轻重的作用。在知识产权保护过程中，不可回避的就是如何将损失降低到最低点，如何给予当事人最及时、最有效的保护。科技日新月异的今天，任何对知识产权保护的拖延都会给权利人带来重大的乃至无可挽回的损失。因此设立“诉前临时措施”成为加大知识产权执法力度的必然选择。笔者认为，人民法院在知识产权诉讼中正确适用行为保全，应该着重注意以下几个方面的问题。
（一）正确处理行为保全与财产保全、先予执行之间的关系。三者在表面上都是法院在判决之前所作出的强制性措施，但是无论在立法目的上还是在适用条件上，他们之间都存在本质上的区别。
1、行为保全与财产保全之间主要存在以下几个方面的区别。第一，立法目的不同：财产保全旨在保证判决能够顺利执行，行为保全则是为了阻止不法行为的继续，防止损失进一步扩大或者维持当时的状态；第二，保全对象不同：前者的对象为被申请人的行为，后者针对的是被申请人的财产；第三，保全方法不同：法律规定财产保全可以通过查封、扣押、冻结等方法，而行为保全的方法主要是停止侵权、排除妨害、限制活动等。如何处理二者的关系呢？曾经有学者认为，鉴于我国《民事诉讼法》已经对财产保全规定了一整套程序、制度，因此可以将行为保全纳入财产保全制度之中，作为财产保全的特殊规定。但是他们同时认为这并不意味着行为保全丧失了自己的特殊性，在管辖、担保、执行等方面应作出与财产保全不同的规定。笔者认为，由于二者之间的存在诸多差别，将财产保全作扩大性的解释，无论从法律制度本身还是从逻辑关系上都是很值得商榷的。
2、行为保全与先予执行的关系。我国《民事诉讼法》第97条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第107条规定，对于需要立即停止侵害、排除妨碍的案件和需要立即制止某项行为的案件，人民法院可以根据当事人的申请，作出先予执行的裁定。据此，先予执行的对象既包括财产也包括行为。但是我们必须认识到先予执行和行为保全在适用条件和立法目的上存在重大不同。一方面先予执行的目的是为了使权利人的权利在判决之前获得全部或部分的满足。这是有别于行为保全的；另一方面，只有当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将会给债权人的生产生活造成严重的损失的情况下才适用先予执行。而行为保全则是在被申请人的行为将会给申请人带来重大的不可弥补的损害时候才适用。
