刑法上的追缴和没收[1]能够剥夺违法行为人――特定条件下的第三人――与其违法行为有密切联系的财产或权益，实现财产向国库的转移。尽管两种法律制度在效力上都能使得国库受益，但是其各自在刑事政策上的指向是不同的。前者的目的是：剥夺行为人因其违法行为（比如，受雇杀手之酬金，斡旋贿赂之佣金）或从违法行为所获得的财产收益，由此实现“犯罪不值得（不合算）”[2]的实质公正并间接地实现犯罪预防（尤其是预防学习效应！）；后者的目的在于：剥夺行为人用于或准备用于实施犯罪行为之物或者犯罪行为之产物，以此保护公众免受危险物品(武器，毒品，伪币，伪造之文件等)的危害[3]。
在实行制裁体系“双轨制”的国家，基于这两种制度既具有刑罚、预防和其他诸如类似返还请求的因素，同时考虑到其各自的重心因所涉及对象和科处的根据的不同而有不同，因而，在文献和立法上现在通常把追缴和没收都中性地表述为“措施”[4]。在德国刑法上，追缴和没收既不是刑罚，也不是矫正及保安处分，而是一种刑法上独立的制裁措施[5]。回答这两种措施其各自的意义、目的和法律特征是什么以及在什么样的前提条件下才能适用于和怎样适用于具体的案件的问题，是本文的出发点。

一． 追缴的意义、目的、特征和适用前提

追缴措施在法律上的构建和事实上的适用，“不能让犯罪得到酬劳”的思想具有核心意义[6]。根据该思想，就犯罪行为人而言，实施犯罪行为不应得到奖赏；因而无论是出于有利于实质公正还是出于预防的理由，都不应当让犯罪行为人享有源自违法的利益。通过追缴，应当剥夺行为人因其犯罪行为或从其犯罪行为所得的财产收益或权益，它不仅包括从其犯罪行为所直接获得的利益（比如，贩毒收益），还包括行为人因其实施犯罪行为而从第三人处获得的报酬。也就是说，追缴的任务是剥夺行为人的违法财产收益，使其财产状况回复到行为前的原状。而该任务是依据日额金制的罚金刑通常所不能完成的，因为罚金刑是与行为人的合法收入联系在一起的；即使根据有关罚金刑的例外并科条款[7]，对于剥夺行为人违法所得也是不合适的[8]。另外，在缺少罪责情况下要剥夺违法所得，罚金刑是无能为力的（因为刑罚是需要罪责连接点的）[9]，而追缴恰恰是一种不关罪责的财产权利领域“重建遭到破坏的法秩序的措施”[10]。在不存在针对犯罪行为人的私法上的请求权的情况下，这一措施相对于罚金刑（包括作为罚金刑特殊形态的财产刑）有其在体系上不可或缺的必要性[11]。

（一）适用追缴的先决条件在于：
1． 行为人必须实施了实现犯罪构成要件的违法行为。违法行为是追缴财产收益的第一连接点。客观上犯罪构成要件的违法实现即为已足。如果该违法行为只有在故意的行为方式下实施，才能够处罚，相应的行为人就必须有故意存在。只要犯罪行为是可以过失实施或已经实施的，也可以适用追缴。违法行为也可以是可以处以刑罚的犯罪未遂。行为人在禁止错误、无责任能力[12]或者阻却责任的紧急避险等情况下无责地实施的行为，同样也可以科处追缴。犯罪行为的种类和严重程度如何对于适用追缴无关紧要。
2．行为人由于其行为[13]或者通过其行为[14]直接[15]获得了实质上的利益。这种收益或获利是指行为人财产状况的任何改善。它不仅包括物（比如，金钱[16]）和权利（比如，对银行的支付请求权），而且也包括事实上的使用可能性（比如，对于受贿或盗窃得来的汽车的使用）和所节约的正常情况下应当支付的费用[17]。行为人不再占有所获得的利益的（比如，行为人已经卖掉了全部所盗物品）或特定物进入流转，并不能排除科处追缴；在这种情况下，法院可将行为人用该物买得的物品[18]，或出卖（让）该物而获得的替代品[19]，或该物被他人毁损或意外丧失所获得的赔偿物予以追缴；或者追缴基于所得权利而派生的利益[20]，比如，杀人而取得对房屋的继承，并出租该房屋而收取的房租；诈骗行为人驾驶骗来的汽车发生交通事故，行为人基于该交通事故所获得的受损保险金额[21]；盗窃或挪用的款项，用于赌博因而盈利的，盈利金额也应当一并予以追缴。如果由于取得物的性质（比如，已被消费或使用）或者其他原因（所盗汽车由于事故而报废）致使不能追缴某一特定物，或者不能追缴前面提到的替代物的，可以追缴与其所得物价值相当的折价款[22]；使用派生利益而丧失该利益的，追缴其替代价值[23]。由于物价的变化，被追缴的物品的追缴时价值低于行为时该取得物的价值的，除追缴该物外，还要追缴其差价。


财产利益原则上必须行为人自己本人所占有；在利益为物的情况下，他自己必须占有该物，或者至少有事实上的支配权[24]。在例外情况下，还可以对第三人进行追缴：第一种情况是，行为人是为第三人而实施行为且该第三人因此随即获得财产利益；第二种情况是，第三人是物之所有人，他为实施行为而提供该物或者明知行为的情状而提供该物[25]。第三人可以是法人也可以是社团。追缴及于第三人的情况下，行为人和第三人的关系上，并不以行为人和第三人之间有组织或代理关系为前提，而只是存在有利于自然人或法人的纯粹的事实行为就已足够[26]；另外，在前述第一种情况下，需要明确的是，什么是第三人通过行为人为其实施行为的方式而获得财产利益？实务见解认为，只要第三人基于同行为人之间缔结的交易关系而获得利益，同时该交易关系本身和该交易与违法行为之间的联系都没有污点的，就不是第三人通过行为人为其实施行为而获得利益[27]。

（二）追缴的对象必须是行为人――特定条件下之第三人――所获得的东西。

在确定追缴对象时，有两个可以选择的原则：其一是“纯利”原则，即追缴的对象必须是行为人从犯罪行为中获得的纯利。这样，行为人实施犯罪行为和与犯罪行为有关的成本（比如毒品交易犯罪中，行为人支付的毒品价款，去犯罪行为地而支付的交通费用，运输成本[28]，信使酬金）在确定追缴对象时必须予以扣除。其二是“毛利”原则，即，行为人必须将其犯罪所得全部无保留地交出；也就是不象“纯利”原则限于扣除“犯罪成本”[29]后留下的财产收益，而是把所有的“财产的经济价值的任何升值”或者“所有的所得”予以追缴。放弃“纯利”原则而选择“毛利”原则[30]，使得追缴可能从行为人那里追回多于清偿其犯罪所得的财产。只要行为人有缴纳这一差额的义务，追缴就失去了类似返还措施的特征，而具备了刑罚的惩罚因素[31]。这一变化对追缴的法律性质问题产生了重大的影响。

（三）具备了追缴的先决条件，仍不得适用追缴的情况是：

1．被害人对其有返还请求权的利益。这一限制的意义和目的是双重的：其一是应该保障行为人（尽管这要与“毛利”原则相适应）不必多次承担由于行为产生的财产转移；其二，在国家的追缴权力要求和被害人民法上的返还权利请求相竞合[32]的情况下，应该做有利于被害人方向上的解决。仅存在这样一个法律上的请求权就足以排除追缴的适用；也不取决于被害人是否事实上向行为人提出了返还要求[33]或是有效主张了他的权利，还是根本只是确认他的权利。这最后提到的限制产生的结果是：追缴实际上不允许适用于所有导致民法上返还请求权的犯罪；因此对于盗窃、诈骗[34]和国库遭受损失的涉税犯罪[35]就排除了追缴的适用。另一方面，有利于被害人而排除追缴的适用，并不意味着关于追缴的规定对这些案件是没有意义的。当然这些关于追缴适用条件的规定不是在法官的判决中而是在刑事诉讼的“前沿”发挥着它的作用：属于追缴的对象，可能在侦查程序中就已经被刑事追诉机关采取了保全措施[36]，也就是说，如果该对象存在被害人返还请求权[37]，也可以采取保全措施。实际上，刑事追诉机关可以（不是必须）通过使用国家强制手段给予被害人提供重要的 “返还帮助[38]”。这意味着，为追缴或追缴折价而保全对象的规定同样适用于为私法上或公法上的请求权而保全对象。但是，被害人的请求权的保全范围只能局限于行为人为或从其行为所得[39]。
2．如果因被害人基于行为人的犯罪行为而产生的请求权的满足，使得从违法行为中所获得的财产利益赔偿了被害人，而没有可以追缴的剩余的财产利益的情况下，即所谓的“收益丧失殆尽”[40]的情况下，不得对行为人科处追缴（如果赔偿被害人之后，仍有剩余的财产利益，当然要彻底追缴，参见下文4）[41]。这一限制的目的在于保障行为人不必（超出追缴规范）支付两次：既向国家又向行为被害人；同时由于追缴不应危及行为被害人的补偿请求[42]。有请求权的被害人不仅是自然人和法人，通说认为还包括国家，比如税务国库[43]。如果以法律的字面词义为前提，即，被害人的请求必须是“产生于作为行为”，那么在逃税的情况下，就要排除§ 73 I S.2的适用[44]；正确的解决倒是把那些与行为有内在联系的或者“行为的对象”的请求纳入补充条款[45]。


尽管以补充条款为基础的观点得到了普遍的接受，但是很久以来，从刑事政策上看来它还是很成问题的。因为，如果现有的私法上的返还请求权最终根本不能履行，那么它就会阻碍科处追缴。因此，有学者建议通过对§ 73 I S.2的限制性解释使得这个问题得以明确；在不能确定特定的受害个体的经济犯罪的情况下，比如不正当竞争或食品中搀杂使假，尽管私法上的请求权需要等待而不能履行，但是追缴应该是允许的[46]。由于立法者相反的意志，该观点没有得到通说的采纳[47]。这只能通过立法途径得以解决[48]。
3．如果追缴对于被追缴人来说是“过于严厉”的，不得科处追缴[49]。追缴适用的前提是犯罪所得在科处追缴之时还存在于行为人的财产中，而且追缴的措施对于被追缴人而言必须存在违反禁止过度负担的情况[50]。如果犯罪所得物的价值在科处追缴之时在被追缴人的财产中已不复存在的或者该所得物价值轻微的，可不予追缴, 但是实务见解为严厉条款的适用补充的前提是：追缴的款额通过其他现有的财产也不能抵补[51]。但是，该过于严厉的条款只适用于追缴或折价追缴，并不适用于返还帮助范围内的民法上的被害人请求权。由于《德国民法典》第818条第4款、第819条、第989条和第990条规定的加重的责任，在该请求权的范围内，行为人可以不受其财产额度或低于该额度的罪责限制提出主张[52]。

（四）在实务中，不存在第73条第1款第2句意义上的请求权而适用追缴或追缴折价的特殊情况有: 1.被害人不存在民法上的请求权或只有部分民法上的请求权[53]；2.根据《德国民法典》第817条第2句排除了民法上的请求权[54]；3.被害人不能查明的或者请求在民法上不能被证明而不能履行的[55]；4.不明被害人享有民法上的请求权[56]；5.大量的每人只有很少的损失数额的被害人[57]。6.返还帮助范围内的相邻正犯关系。相邻正犯关系的情况在实务中主要限于这样的财产犯罪: 作案之后紧接着把所得转移给窝赃者或洗钱者。相邻正犯在民法上根据《德国民法典》第823，826，830和421条的规定对被害人以“不真正的”连带共同责任关系承担责任。可是，在其各相邻正犯的内部关系上，不存在均等的请求关系。如果被害人有请求权，就要排除追缴；如果请求权不存在 就要追缴。例如，A盗窃了被害人G价值100万欧元的乐器。之后他又把它以5万欧元卖给了B。B又把它以7万欧元卖给了窝赃者C。案发时，乐器已不复存在。如果乐器现在不复存在，那么根据《德国刑法典》第73条第1款第2句和第73a条，三个行为人（A, B, C）对G就要分别承担100万欧元额度的共同责任，这涉及一种不真正的连带共同责任关系。为了有利于被害人，对于A，B，C每个人可以作价值100万欧元财产价值的保全。因为，他们每个人从行为中都得到了100万的“东西”。假如被害人对A要求20万欧元、对B要求80万欧元，这样他就行使了选择权，在民法上他就不再对C有请求权。根据通说，相邻正犯在内部关系上也没有《德国民法典》第421条意义上的内部均等请求关系。那么，满足被害人请求权后，针对A、B、C被保全的各人100万折价物，国家追缴的部分是：A的100万减去已满足被害人的20万所剩余的80万；B的100万减去已满足被害人的80万所剩余的20万；C由于被害人对其没有了请求权，保全的100万纯粹就是国家追缴的对象。

（五）刑法上的追缴明显类似于民法上不当得利的返还[58]，尤其在适用“纯利”原则时，追缴的法律性质在文献中一般把它称作“准不当得利返还请求的清偿措施”[59]，它在没有个体的返还请求权人的情况下，剥夺行为人公法上的不当得利。如果确定追缴对象时，选择“毛利”原则，这样追缴的性质就同民法上的返还不当得利出现了根本的不同：不当得利返还的请求只是要求不当得利人交还取得的财产利益（不当得利人在取得或者保有不当得利的过程中付出的费用，根据通行的“结余理论”[60]要予以扣除）；而根据毛利原则科处的追缴，不考虑行为人可能的花费或支出，要剥夺其所有的违法所得。这样，对行为人通过追缴被剥夺的就要多于其因犯罪行为所实际获得的。


如果追缴的多于行为人所得的纯利，追缴无疑就具有了附加刑罚的特征。可是，这必然导致与罪责原则之间的重大问题，因为追缴是以行为人实施的实现犯罪构成要件的违法行为，而不是以行为人的罪责为首要前提。如果立法者仅仅要求存在“违法行为”，而不是有责的行为，那么这种带有刑罚成分的毛利原则就是成问题的；但是对于存在罪责的情况，如果坚持没有刑罚成分的纯利原则也是违反罪责原则的。因此，对于这种困境，如果不想因违反罪责原则而把对于追缴的现行规范全部解释为违宪，或者与立法者体现在规范中的明确意志相反，仍然坚持纯利原则，目前唯一的就是“分解式解决办法”：行为人有责地行为的，作为附加刑罚将犯罪行为的毛利予以追缴；对此等额外的负担，在量定自由刑或罚金刑时，应当做有利于行为人的考虑。行为人无责地行为的或者行为人为他人实施违法行为，而该他人因此取得财产利益，追缴适用于该他人的[61]，罪责原则禁止将超过纯利部分予以追缴；因此，必须在扣除所生费用后，将追缴限制在实际获得的利益上[62]。由于违法行为的连接点和坚持纯利原则，在量刑的时候，就不允许追缴影响对行为人的刑度[63]。简而言之，存在罪责，则实行毛利原则；缺少罪责，则坚持纯利原则。

（六）追缴还可以扩大到那些不是从目前追究的行为而是从其他的“违法行为”所获得的对象。扩大追缴（追缴的特殊形式）[64]的目的在于剥夺从有组织犯罪中所获得的所有财产价值。这里的有组织犯罪是指表现为职业和团伙等典型组织形式的伪造货币、拐卖人口、团伙盗窃和窝赃、制毒贩毒等犯罪[65]。这一扩大了所涉对象范围的措施主要适用于以下情况：在犯罪人处发现了财物（尤其是现金或银行帐户），鉴于其较少的合法收入，有足够的理由相信，这些财物来源于违法行为。如果行为人满足了职业或团伙犯罪行为的特殊犯罪构成要件[66]，追缴就可能延伸到所发现的所有财物。
1．扩大追缴的先决条件是：行为人必须实施了（不必要是有责地）实现前面提到的特殊犯罪构成要件的违法行为，且必须有足够的理由认为，在行为人处发现的财物（也可能属于第三人）是用于该违法行为或因该违法行为而获得，或者是用于其他违法行为或因其他违法行为而获得。鉴于追缴对象范围的扩大，而且这些所及的对象来源和出处必须是违法行为，并且这些违法行为不是正在运行的诉讼程序的对象，也就是说，要审判的原因（连接）行为和来源（出处）行为[67]，对于这些有问题的对象，不必要是相同的[68]。
2．扩大追缴的客体及于一切涉嫌违法而得的收益和补偿，特定物的扩大追缴于追缴之时部分或全部已不可能的，追缴其行为时的折价。普通追缴不得适用于被害人有私法上的返还请求权的情况，与其不同的是，扩大追缴并不能因此而排除适用。一旦满足了扩大追缴的先决条件，国家就对这些对象享有了所有权。虽然私法上的请求权不能阻却扩大追缴的适用，但是，因扩大追缴而行为人返还不能的被害人还是应该拥有对于国家在民法上的返还请求权。令人费解的是，立法者是基于何种考虑而没有象普通追缴一样顾及个体被害人的权利。

扩大追缴受到的批评是多方面的。首先，扩大追缴超越了其目的。因为追缴扩大的部分还包括行为人不是参与“有组织犯罪”而是因其任一私自的违法行为所获得的财物；将追缴扩大到毒品贩子因私自盗窃所得的金额，不符合该措施与有组织犯罪作斗争的目的。其次，与追缴一样，扩大追缴也无视罪责原则。因此只要扩大追缴采用毛利原则，则它就是刑罚制裁，也因此，只有在有责地实施原因行为或来源行为的情况下，才能适用扩大追缴[69]。但是，现行立法上的违法行为不关罪责。再次，对于被判刑人实施来源行为和追缴对象来源于来源行为这两个扩大追缴的先决条件的证明，立法只是要求达到“有情况表明”[70]的程度即可。这种证明要求的降低，很难符合“事实不明有利被告”[71]的法则，因而遭到了很多有根据的批评[72]。明显与怀疑法则（即 “事实不明有利被告”法则）不一致的是在采用毛利原则时扩大追缴措施的刑罚特征。既便扩大追缴采用纯利原则因而具有“准请求返还”的特征，在刑事诉讼中，因为有要被科处刑罚的犯罪行为，仍然需要满足刑事诉讼法中规定的严格的证明要求。因此，实务见解通过合宪的限制性解释对这一降低的证明要求进行了修正：如果法官基于已经穷尽合法手段收集来的证据和证据评价，对所得物的违法来源形成了无疑的确信，始可科处扩大追缴[73]。由此，法院现在适用扩大追缴时，就必须无疑的确信：行为人实施了原因行为，实现了来源行为的犯罪构成要件，且追缴对象源自于该来源行为。如果在原因或来源行为方面不能证实行为人的罪责，追缴就只能适用纯利原则[74]。最后，扩大追缴措施也有诉讼程序方面的问题，因为它无视刑事诉讼上的控诉原则：由于扩大追缴的对象可能涉及许多犯罪行为，立法者期待被告人自己对所指控的所有犯罪进行辩护，而这些犯罪的指控需要具体但又根本无法具体为象仅涉及原因行为一样的指控；刑事诉讼程序的对象如此就变得漫无边际，除过积极证明其合法来源的努力外，被告人的辩护虽然是很好的立法期待，但是它是不可能的。因为指控不全是具体的，针对不具体的指控的辩护就无法进行。程序方面的另一重要问题是，它违反了反对自我归罪原则。根据该原则，对任何人不得强迫其自证其罪。从该原则可以推导出来的规则是：不能由于被告人行使沉默权而得出对被告人不利的结论。在扩大追缴的情况下，如果被嫌疑人要想继续占有其所得，多多少少都受到了对其所得进行供述的强制。从这些供述中可能得出对其不利的结论。总体看来，扩大追缴的制度尽管能够有限地满足犯罪学上的期待[75]，但是它在基本法及实体和程序刑事法体系中存在的合法性基础是特别值得怀疑的，因此有学者主张废除该措施[76]。



二． 没收的意义、目的、特征及适用前提

（一）没收的客体是行为人由犯罪行为制造的（产生）的或用于犯罪、犯罪预备或决意用于犯罪行为的对象[77]。同追缴的对象一样，没收的对象既可是有体物，也可是权利，一般主要是指物上的权利（抵押权），期待权，债权（银行存款）等。初一看，好像要没收的“由行为产生的对象”和追缴的对象有可能是重叠的。但是，两对象之间的界限还是相当明显的：追缴涉及的对象是从行为中获得的财产（财富）增长，而没收涉及的对象本身的形成或者目前的性能就源自于犯罪行为，比如，伪币，伪造的文件，或者儿童色情图片等，但不包括行为人通过行为获得的对象，比如盗窃、诈骗取得的金钱，赌博赢得的金钱。为了犯罪所用之对象和这种仅与犯罪有关的对象也是有区别的；没收的对象是为了便利意图的实现，行为人工具性地投入使用之物，而不是其使用或出现于行为在有关的犯罪构成要件中已经作为前提之非违禁物。例如，作为用于犯罪之物可予以没收的有：谋杀所用之武器，入室盗窃所用之工具，行为人将强奸被害人运送到犯罪地的机动车，以及行为人用于资助毒品运输的款项，赌博之赌资，犯罪后逃跑所用之车辆，购买毒品的款项[78]，作为毒品运输工具的车辆，作为行贿手段的住房[79]等。不得没收的必须是行为自身的必要对象或仅仅与行为有关的中性对象：无证驾驶之汽车，交通肇事之车辆，因为该车辆已经是交通肇事罪的前提之物；搭乘飞机走私毒品时的机票，因为它是仅仅与行为有关的中性的对象。非法持有的爆炸物品，毒品犯罪之毒品，走私武器弹药犯罪之武器弹药，走私的物品，为诈骗保险金而藏匿的所保险之物，洗钱之赃钱虽然也是犯罪构成要件之前提物，但它们要么是违禁物、要么是特别规定明确应予没收的，自当没收。
在实务中常常忽视的一个问题是：在犯罪的不同阶段，怎样确定没收对象？这可以用案例予以说明：借助电讯监听手段侦听到的谈话显示：A和B谈好了一笔毒品交易。A并且提到，用于购买海洛因所需的10万欧元，已经在他的银行备好了。
这里进行的交易谈判已经是进行毒品交易的犯罪行为，因此就可以没收这笔资金，因为它是已经决意用于购买海洛因的。同样是这种情况的案例是：从电讯监控获悉：毒贩D准备以2000欧元的价格向他的供货卖主L买100克海洛因。L给D交货时，都被抓获。此时D仍占有买毒的毒资。假设a ：D已经把毒款交给了L；假设b：L提前已从他车上的藏毒处取出了海洛因。只要买毒者D用于购买的钱还在自己身上，就是没收的对象。如果就像假设a 中的情况，钱已经交给了卖方，这笔钱就成了追缴的对象。毒品无论L还是D持有，当然都是没收的对象。

（二）根据要实现的目的，没收可以区分为两种情况：其一是刑法上的没收。它主要作为附加的制裁适用于广义的犯罪参与人；其二是安全上的没收。它用于保护公众免受此等物品的危害。根据这些物品的种类和状况， 使用它有足以危害公共安全或有用于实施违法行为的危险。这两种不同的没收在适用的先决条件上也是有区别的。

1．刑法上的没收是对有责地实施了故意犯罪的行为人或者参与人科处的一种附加制裁[80]。为什么要没收行为人行为时所使用的工具或者行为的产物，从刑罚目的（罪责抵偿，预防）的角度，很难找到理由和根据；它可能只能追溯到这样的历史记忆之中[81]: 有关的对象由于牵涉进犯罪行为之中，因而也就变得“不清白纯洁”或者“有瑕疵污点”了。

（1）刑法上的没收原则上只及于判决之时[82]行为人所有之物或所享有之权利。但是有争议的问题是，没收对象经济上或法律上的所属性是否应该与行为人的财产有关。如果被没收之物是行为人在所有权保留的情况下购买的，或者为了担保而转让给其债权人的，该有争议的问题就显得很有意义了。实务见解严格地以形式上的法律状态为根据，把行为人所享有的权利理解为主要是指期待权[83]，仅仅认为期待权的没收是允许的。



而通说认为，没收应当及于行为人经济上可支配的所有物品。其实通说观点有其较大的可行性：制裁针对的是事实上用过该对象的人；国家没有义务满足形式上的财产所有人对于行为人的请求权；形式上的财产所有人可根据有关规定，相应地就其事实上所受影响的经济利益由国库按当时的交易价格适当予以补偿。并且与追缴不同，没收是优先的。因为没收的规范中没有像追缴那样，还有因优先的被害人请求权而适用的排除条款。

（2）在以没收与其价值相当的折价款来替代没收与犯罪有关之物或权利时，没收的刑罚特征就特别明显了。因为没收的对象仅是在法院判决之时为行为人所掌握之物或享有的权利，行为人也可以使制裁无效，其方法是他及时地将可能要被没收之物消费掉，隐匿或者转让给不可能被没收之第三人。如果认定行为人实施了此等使没收制裁不能的行为，法院就可以科处行为人缴纳与原来应当没收之对象价值相当之款额[84]。法律虽然名义上仍是折价款的“没收”，事实上只是给予行为人像执行罚金刑一样（但没有替代自由刑的可能）的支付义务。

（3）在特定的前提条件下，刑法上的没收可以扩大到未参与行为实施的第三人[85]。如果第三人至少由于轻率而致该物或权利被用作犯罪或预备犯罪的工具或对象的[86]，或者在犯罪之后判决之前明知该物可能被没收[87]而“以应受谴责的不当方式”取得的，该第三人的财产应予没收。如果第三人在取得该物之时并不知道其来源背景而合法取得的[88]，既便事后知道也不得没收。这种针对第三人的没收在法律的层级归类和罪责原则方面都是有问题的，因为既便是行为对象没有危险性，也可以对该不属于行为人的对象予以没收，其前提是只要权利人有提供行为对象或不当事后取得的“准有责行为”[89]；这里也可能涉及没有参与行为者[90]，在法政策上看来，这样的规范是不符合罪责原则要求的[91]。不过，法律对这种可能损及没有参与行为的第三人的权利的情况，给予了补偿规定：除过存在可予扩大没收的法定前提或其他法律规定不予补偿的情况外，第三人的权利因没收而丧失或受影响的，或者不予补偿显属过于严厉的，可由国库按当时交易价格予以适当补偿[92]。

（4）如果法人或经济上独立的社团的机构或法定代表人、代理人和商务全权代表满足了没收的先决条件，那么，根据第75条的规定，没收就可能涉及到该法人或社团的财产，不过，其前提是行为人的行为与其作为机构或代理人的地位有一种内在的紧密联系，而如果行为人“偶然”进行的活动仅仅是为了纯粹的私人利益，就不能把他的个人行为后果归责于其所属的法人或社团[93]。共同共有和份额共有的合伙财产[94]以及涉及期待权的对象[95]情况比较特殊，没收与否及没收什么要看具体的法律关系。
2．保安没收不具有刑罚特征[96]，它仅具有保护居民免受危险，尤其是免受犯罪危害的公安目的。其对象范围包括：根据其种类和状况，在具体情况下危及公众的对象（如，核燃料、放射性物质、麻醉剂、毒药、炸药等）；或者有足够具体的理由认为，存在用于实施进一步的违法行为的危险物（如，伪造的文书，禁止的武器等）；还有那些刑法禁止传播其内容的载体，比如音像载体，图片和绘画[97]。鉴于保安的目的，原因行为是否有责地实施、被没收物之所有人是谁，均对没收不产生影响。也就是说，不管财产所属状况，也不管行为人有没有罪责，只要行为产物和行为工具有危险性，就可以予以没收[98]。行为不必有责地实施，对象不必属行为人所有，这一点是保安没收与刑法上的没收在前提上的不同。这样看来，用于防御危险的保安没收也有类似于矫正和保安处分的功能。


3. 没收的适当性要求[99]缓和了类似刑罚的没收的严厉性。如果没收与所实施行为的严重程度、与对行为人或特定条件下的第三人的责难相比，显属过当的，在没有必须没收的规定时，就不必给予没收[100]。对于这种权衡来说，重要的是，面临没收的当事人已经受到或将要受到什么程度的处罚。受宪法上适当性原则的影响，如果用较轻的措施也能够达到与没收相同的目的时，法院应保留没收而采取较轻的替代措施。这里主要是查封指示、改变指示和使用指示。凡遵守指示的，应撤销予以保留没收；不遵守指示的，可事后命令没收[101]。另外出于适当性的考虑，在没有必须没收的规定时，没收也可以限于一部分物品而不及于全部[102]。
三． 追缴和没收的程序和效力
（一）保全措施及其机制。如果行为人的行为所得、行为工具、行为产物、有关第三人的财产在宣判之时还实际存在的，法院原则上才有可能在刑事诉讼程序中实现实体的追缴或没收权力。根据经验，行为人或责任人一般都会在法庭审理中竭力主张没有财产。为了抵制对涉案财物或权利的挥霍、转移、隐匿或事后财产处分，因此绝对有必要对其采取临时的财产保全措施。德国法律规定，在前程序阶段就可以对嫌疑人获得的财产价值或者其折价采取保全措施，以此来防止后来的追缴或没收判决可能由于没能对有关对象采取措施而落空[103]。
保全机制因要求的实体根据的不同而不同。如果存在根据《德国刑法典》第73条第1款到第4款、第73d条第1款、第74条和第75条的实体要求的基础，就要根据《德国刑事诉讼法典》第111b条第1款的扣押[104]对这些涉嫌或污点财产进行保全[105]；如果存在根据《德国刑法典》第73a条、第73d条第2款和第74c条的实体要求的基础，就要根据《德国刑事诉讼法典》第111b条第2款的扣押物的价值[106]予以保全[107]。
根据《德国刑事诉讼法典》第111b条第1款的扣押保全机制，其前提是:保全对象存在满足对其追缴或没收的前提和根据。扣押就是允许对涉嫌财产或污点财产采取暂时执行的名义（由头）。没有这种执行名义，对该对象的措施就是违法的、不允许的。根据第111b条第1款，在对追缴或没收的前提达到普通怀疑时，就已经具备扣押形式的暂时执行名义。过去直到1998年5月8日该条还一直要求达到严重的怀疑。现在由于预测可能性降低到了普通怀疑的水平，因此就达到了和《德国刑事诉讼法典》第152条第2款起始怀疑[108]相同的程度，因而在有关侦查程序中不仅由于嫌疑要侦查犯罪行为，而且同时在适当的情况下对于之后可能要处以追缴和没收的现存涉嫌或污点对象可以予以保全。如果在六个月的保全期间，嫌疑由普通升级为严重的，在六个月期满后延长保全期间就是合比例性的（期限与嫌疑程度之间）。因此，《德国刑事诉讼法典》第111b条第3款就把作为延长保全期限前提的门槛提高到“有重要的理由”。是否延期要受到法院的严格审查，基于检察机关的请求，法官把有关的保全措施最长可以延长三个月。对于动产的扣押由检察机关负责实施，也可以由该机关的辅助官员负责实施；对于地产和地产上的权利，对于债权和其他财产权以及船舶、建造中的船舶和飞行器由检察院或法院负责实施。对象不同，执行方式也不同。对动产对象由执行机关提取保管或用印章或其他方式加注扣押标记而扣押；对于地产和地产上的权利（比如，房屋所有权，共同所有权等），通过在地产登记簿上作扣押登记而扣押；对于债权和其他财产权按照第111c条第3款的规定，适用《德国民事诉讼法典》关于强制执行债权和其他财产权的规定[109]，冻结扣押，并要求当事人作出符合《德国民事诉讼法典》第840条第1款规定的声明；对于船舶、建造中的船舶和飞行器，按照对于动产的扣押方式予以扣押。对于已经在船舶登记簿、造船登记簿或飞行器质权登记簿上登记的相应对象，以在登记簿上作扣押登记而扣押。能够登记而没有登记的，可以要求进行登记并作相应的登记簿签注扣押。


根据《德国刑事诉讼法典》第111b条第2款进行的扣押物的价值，比较复杂的是涉及民法上债权的冻结扣押，其他都和扣押区别不大，这里就略去不论[110]。
（二）如果在诉讼中，有情况表明，追缴和没收将妨碍诉讼进行的，在特定条件下，可以放弃该法律后果（《德国刑事诉讼法》第430条，第442条第1款）；如果科处追缴或没收的先决执行条件是在事后产生的（《德国刑法典》第76条，《德国刑事诉讼法》第462条），可在判决生效后的事后程序中，补充命令这两种处分。除过主观程序，在特定条件下也可以适用客观程序（《德国刑事诉讼法》第440条以下几条）单独命令追缴或没收：a. 由于事实上的原因（例如，行为人逃跑或死亡的）不能对特定人进行追诉或判决的；b.即使对行为的追诉已过追诉时效或者由于法律上的原因无特定人可以追诉，存在法律上的刑事追诉利益的；c.在免除刑罚或者考虑到诉讼便宜的情况而停止诉讼程序的[111]。
重要的是，如果被追缴或没收之物品的所有人与被告人不是同一人，他有权利参与诉讼，法院有义务让其参与刑事诉讼。如果该第三人本人无过错而未能参与第一和第二审程序行使诉讼参与人权利的，他可以在事后程序中对科处的追缴提出异议申请。提出申请之时至后续程序结束之前，不得对他执行追缴措施。当事人参与诉讼的权利受到《德国刑事诉讼法》第431条到第438条的保障。
在判决书中必须将涉及的物尽可能的描述清楚，以便防止在将来执行时产生不必要的困难[112]。执行就是从占有人那里取走追缴或没收的物品（《德国刑事诉讼法》第459g条第1款）；追缴或没收折价款的，适用执行罚金刑的有关规定。
（三）没收的效力。在追缴和刑法上的没收的情况下，第三人对物享有的权利（比如抵押权）不受影响。但在保安没收的情况下，第三人丧失对该物享有的权利[113]。在刑法上的没收的情况下，如果法院剥夺第三人的权利，且该第三人必须忍受对物的损失而不予补偿的[114]，第三人的权利就彻底丧失。
在判决生效前，为追缴、没收或者保留没收而采取的保全命令具有《德国民法典》第一百三十六条意义上的转让禁止和其他形式的处分禁止的效力。
无论追缴还是没收，处分的命令随判决的生效而生效，相关物或权利之所有权就转移给了国家。

四． 对追缴和没收的进一步思考

（一） 追缴应该剥夺行为人行为的财产收益。受害人的赔偿请求不能由于追缴（包括扩大追缴）而受到损害[115], 而且无论如何要从财产收益中优先予以扣除，因为要不然国家财富的增长就会包含受害人的成本。因此，对于实务而言，这就意味着在财产犯罪中由于受害人受偿优先权，常常就不能科处追缴[116]。
自从1992年2月28日法律修改以来，考虑到要对于继续实施犯罪行为的犯罪人“投资资本”采取措施，引入了“毛收入”这一决定性的收益确定标准，以致于追缴在实质上就具有了刑罚的特征[117]。因此，令人困惑（也是出于宪法上的原因）的是：这种刑罚特征还是否与只需违法行为就已足够的前提和不放弃估算可能性[118]的要求相符合？
扩大追缴不是与所确定的行为所得而是与财产来源的违法性假设有关。尽管由于选择了毛利原则，扩大追缴同样具备了刑罚的特征，根据司法实践，扩大追缴是一个只要看来满足违法行为就已充分的法律后果，因此扩大追缴的规定也就不可能损及无罪推定的原则[119]。
尤其是因为行为人在宪法上享有免于强制自我归罪的权利[120]，如果他在来源问题上做了不充分或者是错误的陈述，这样的陈述就不应成为非法性假设的基础，因而也就可能没法满足扩大追缴在法律上所要求的“有理由假定”的条件；如果行为人在基于推定面临科处追缴威胁的情况下，为了推翻该推定，就不得不对其财产的来源做出交代（规避陈述自由），这时免于强制自我归罪的权利就要受到影响。


（二）追缴措施的预防效应的目的在于让人们觉得犯罪是不值得的。而这种措施的有效性前提是：被剥夺的财产是犯罪行为的产生因素之一。而这种前提性假设的基础是经济学的犯罪理论。根据该理论，成本－收益权衡支配人的行为。如果可期待的收益大于支出，就可以实施特定的行为[121]。对于犯罪的斗争，通常强调的方面是增大制裁成本（通过提高侦破率加大落网确定性；加快侦破速度增加落网的及时性；适当强调制裁力度提升威慑性），而另一个重要方面就应该是剥夺行为收益。追缴措施的立意是要告知人们犯罪是不合算的，以此来实现直接预防，但经验事实是：在大多数生活场景中，大多数人并不进行经济上的计算。人们的决定并不依赖于成本－收益的估算而做出，通常人们倒是以不进行权衡的日常习惯来决定行事与否。也就是说所期待的行为是自动产生的。另一个事实是：能够犯罪的机会通常也不是以计算的方式来利用的[122]。这样，对于追缴措施来说，根据经济学的犯罪理论[123]所期待的预防效果并不会想人们想象的那样好[124]。其实，通过返还所得，恢复行为人犯罪之前的财富原状[125]的实质公正才是该措施的重心，并由此间接地实现防止牟利犯罪的学习效应的预防效果也才是该规范的现实。
（三）没收没有统一的法律性质[126]；无论如何，也就是说在两种带有刑罚特征[127]的情况下,没收（同时）也服务于保护和保卫[128]公众的一般目的。
出于这样的原因，没收通常不必遵循一般的量刑原则[129]，而只是服从合比例性原则[130]；可是，根据第74条第2款第1项， 只要不存在第2项的前提，没收就相当于量刑的（附加）刑罚部分[131]。但是，对于特定的情况――根据《刑法典》分则和附属刑法的规定――已经确定的是：没收不是法院的自由裁量权，而是必须科处的法定义务[132]。折价款的没收，在所有形式的没收中有着最明显的刑罚特征；这种义务缴纳的金钱对于公众根本就不是什么危险。相反，文书和其他表达形式的没收和扣押[133]，像根据第74条第2 款第2项的“无差别的”绝对没收，就是一个安全措施；因此，在这两种情况下，没收不关行为人的罪责。




[1] 中国《刑法典》上关于追缴和没收规定在第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔; 对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金， 一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”；中国刑法典还规定了没收财产的刑罚。第三十四条关于附加刑的种类中列入了 “没收财产”的附加刑种。第五十九条对没收财产的定义是：“没收财产是没收犯罪分子个人所有的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”；第六十条规定: “没收财产以前犯罪分子所负的正当债务， 需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还”。读者可以借此对我国刑法上的类似制度进行比较、思考和评价。
[2] Verbrechen lohnt sich nicht / crime doesn’t pay/犯罪是不值得的；犯罪得不偿失，不合算。Vgl. Güntert, Die Gewinnabsch?pfung als strafrechtliche Sanktion, 1983, S. 12ff.; Eser, Neue Wege der Gewinnabsch?pfung im Kampf gegen die organisierte Kriminalit?t?, in: Beitr?ge zur Rechtswissenschaft. Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70 Geburtstag, 1993, S.835;Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. AT, 5.Aufl.,1996,S.789; Kaiser, Strafrechtliche Gewinnabsch?pfung im Dilemma zwischen Rechtsstaatlichkeit und Effektivit?t, in: Zeitschrift für Rechtspolitik, 1999, 144f.; Streng, Strafrechtliche Sanktionen. Die Strafzumessung und ihre Grundlagen. 2.Aufl. 2002, S.162.


[3] Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. AT, 5.Aufl.,1996,S.789.
[4] Vgl. § 11 I Nr. 8 d.StGB（d.StGB: 《德国刑法典》，下同）; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. AT., 5.Aufl.,1996, S.789;Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch mit Erl?uterungen, 24.Aufl.,2001, §73 Rn.1;Sch?nke/Schr?der-Eser, Strafgesetzbuch. Kommentar, 26.Aufl. Vorbem § 73 Rn.18; SK StGB-Horn, § 73 Rn.4;Streng, Strafrechtliche Sanktionen, 2.Aulf.,2002,S.162.在中国刑法典上，追缴既没有列入主刑也没有列入附加刑，应当说其法律性质是中性的。但是，中国刑法典上把没收分作两种，一种是没收财产，它是一种附加刑罚；另一种是没收与犯罪有密切关系的特定物，它不是刑罚，而是“对犯罪分子违法所得、供犯罪所用的本人财物以及违禁品的强制处理方法”（参见全国人民代表大会法制工作委员会刑法室编著：《中华人民共和国刑法释义》，1997年版，第67页。）。
[5] Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts.AT., 5.Aufl.,1996,S.789.
[6] 同前注 2。
[7] Vgl. § 41 d.StGB. 德国刑法上的罚金刑和自由刑之间不存在我们通常意义上所说的并科，而只是在特定前提条件下的例外并科。如果根据该条认为德国属于并科罚金刑的国家，那就是对德国刑法典第41条的误解。另外，既便是该例外并科条款，也受到了学术上的强烈质疑和批评，因而，有的学者主张废除第41条。
[8] Vgl.E.Horn, (Urteilsanmerkung) in: Jursitische Rundschau 1984, 212;H.-J. Albrecht, Landesbericht Bundesrepublik Deutschland, in: Gewinnabsch?pfung bei Bet?ubungsmitteldelikten, hrsg. von Meyer/Dessecker/Smettan, 1989,S.49ff.; Wolters, Die Neufassung der strafrechtlichen Verfallsgegenstand unter besonderer Berücksichtigung des Umweltstrafrechts, 1995,S.28;K?hler/Beck, Gerechte Geldstrafe statt konfiskatorischer Verm?genssanktionen, in: Juristenzeitung 1991,803ff.
[9] 同样借助于德国刑法上规定的缓刑负担（Bew?hrungsauflage）和中止起诉负担（Einstellungsauflage）剥夺违法所得也是不可能的，因为这两者也要求罪责连接点。
[10] Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch mit Erl?uterungen, 24.Aufl.,2001,§ 73 Rn.1
[11] Vgl. E.Horn, (Urteilsanmerkung), in: Juristische Rundschau, 1984, S.212; H.-J. Albrecht, Landesbericht Bundesrepublik Deutschland, in: Gewinnabsch?pfung bei Bet?ubungsmitteldelikten, hrsg.von J.Meyer/ A.Dessecker/J. R.Smettan, 1989, S.49ff.; Wolters, Die Neufassung der strafrechtlichen Verfallsvorschrift. überlegungen zu den Voraussetzungen der Verfallsanordnung und zum Verfallsgegenstand unter besonderer Berücksichtigung des Umweltsstrafrechts, 1995,S.28; Streng, Strafrechtliche Sanktionen, 2.Aufl.,2002, S.162
[12] 案例：13岁的学生S在校园卖毒品给一个同学，得到30欧元。分析：该案中针对未达刑事责任年龄的学生S的卖毒所得就可以追缴。因为不能针对无责任能力的S进行刑事诉讼程序，所以只能根据德国刑法典第76a条并结合刑事诉讼法典第441，430条所进行的客观程序中予以科处。这里的客观程序是指如果因为法定原因不能对行为人进行刑事追诉的（本案的无责任能力），也可以单独命令追缴。
[13] 可供思考的案例：A借朋友F的车去H国贩毒。F因此得到500欧元。去H国之行该车磨损折旧价值50欧元。帮助贩毒的F不能由于他的汽车由于这次磨损折旧了50欧元而主张只追缴450欧元（毛利原则）。


案例：B雇A杀掉自己的妻子。A为此得到1万欧元。A为此行程花去交通和住宿费3000欧元。行为实施失败，因为枪没打中。该案中不能考虑为行为付出的成本，比如旅行和汽油成本。追缴只能是1万元个人存折。
[14] 可供思考的案例：公务员B从皮条客Z那里为打探消息和提供帮助得到了2000欧元好处；A非法赌博赢得5000欧元（A从他的行为获得5000欧元）；皮条客Z每晚从他所控制的妓女D1和D2处各自收取500欧元。Z从拐卖人口的同伙那里得到5000欧元。
[15] 违法行为和违法所得之间要有直接性。由“行为人通过行为而取得收益”可以推导出所得必须是由或通过行为而直接得到的。假如行为和所得之间没有其他支配环节，直接性原则就不存在问题，比如，毒品、武器或伪币交易的交易进款的获得。但是，在该案例中，直接性原则就有了问题：建筑业主B贿赂建筑公务主管并通过投机取得造价1800万欧元的建筑合同。他的盈利达80万欧元。这里，行为构成要件的实现和取得工程完成所得之间还有许多中间环节：建筑的招标，可能还有下属业主的参与，带有运转成本的建筑施工和工程工资的支付。实务见解对直接性原则的进一步解释[15]是：在经济犯罪领域，常常在行为和所得之间的直接性可能由于许多中间环节而推迟，但直接性原则并不因此而受到损害。假如一个公司的雇员由于过失而生产了一种有害的产品，该产品经过主管机关批准而上市并获得了可观的销售利润，这里就存在直接性原则。在最近判决的一个案子中，联邦法院就继续坚持这种实务见解的方向：被告人购买了一块被规划的待建耕地地皮。通过贿赂规划主管官员，他主要谋求在计划程序中把该区域规划为普通住宅区。由于被告人持续不懈地影响计划程序并最终在建筑计划中该区域被规划为普通住宅区，被告人由此获得了可观的地皮转让利润。对此，法院的解释认为：“追缴必须像物与其倒影的关系一样与行为人从行为而获得的收益相当。这是以行为和收益之间存在直接的因果关系为前提。法律上的规定在行为人从行为真正所得和间接的行为收益（该收益同样是应该追缴的）作出了区分。这种法律体系产生这样的结论：产生的财富增长应该包括直接的和间接的行为收益。这说明直接性原则要求只是作为未见诸条文的构成特征满足了该规范的普通条款（要求直接因果关系）。被告人通过贿赂款达到了建筑计划的生效的对其有利的结果。对于被告人来说，当时作为待建地皮的地产明显购买得相当便宜，通过操作影响规划程序，该投机获得的地产的盈利机会绝对升高了。因此他的收益就是一种实现极大投机收益的可能性。在该案中这种盈利机会就是普通条款意义上的被告人所得。因为被告人已经实现了盈利机会，法院应该把该投机收益作为普通条款意义上的从其行为所得来进行评价”。
[16] 可供思考的案例：皮条客Z强迫三名来自东欧的以帮厨名义招聘的妇女卖淫。为期一个月对3个卖淫住所的监控证实，至少150名嫖客光顾了该处，嫖的费用在100到200欧之间。案例：X，Y和Z合计在武器交易领域挣大钱。他们向买主W提供武器订货。W总共购进了价值30万欧元的武器。W供述说: a) 每次都是X单独取走货款；b)X取款一次，其他几次是Y或Z来取。他们当时每次都是一个人来。但是他给没人每次多少，记不清了，可是他们来的平均次数大体差不多；c)当时是X，Y和Z共同来取的货款。
[17] 案例：垃圾清理业主E解雇了挖土工，因为该雇员指控他的前雇主非法清理垃圾。事实是 E把特殊垃圾（有毒垃圾，污染环境的垃圾）混入要清理的建筑碎料中并倒入大河流。该业主E由此节省了高达50万欧元的清废成本。
[18] A用武器交易所得买了一处客栈，接着以每月5000欧元租了出去；A从拐卖人口获得5万欧元，然后买了一辆现价6万的奔驰500。


[19] A为B放火而得到B的股票，A六个月后用它换了一枚钻戒。
[20] A把一次毒品交易所得5万欧元存在他的固定帐户上，利率是6％；A贩毒获得10万欧元。他把该所得存了银行并获得1万欧元的利息。他把这些利息全部输在了赌场。
[21] A从拐卖人口获得5万欧元，然后买了一辆现价6万的奔驰500，该车在一次事故中完全报废。A得到保险赔偿5.5万欧元。
[22] 比如，行为人把诈骗来的钱偿还了自己的债务。如果该债务是赌债，或毒债，自然可以予以追缴。如果该债务是清白的正当债务，自然不能追缴，这时可以追缴折价。
[23] A贩毒获得10万欧元。他把该所得存了银行并获得1万欧元的利息。他把这些利息全部输在了赌场。
[24] 只要行为人实际上或事实上既便是很短的时间对于该对象行使支配权，就可以认为他获得了该对象（BGH NStZ 1995,495）。联邦法院最新的判决（NStZ 2003，198）认为，行为人最少对于行为所谋求的对象有经济上的支配权，就构成获得。这种获得还可通过行为人给予第三人该指控的对象的方式而实现。
[25] 可供思考的案例：1：A卖给B一公斤海洛因并得到5万欧元。警察在A处找到了5万欧元。2：警官P（卧底）为了蒙骗行为人以950欧买了10克可卡因。Vgl. BGH NStZ 1995, 540.
[26] Vgl. NK-Herzog, 1995, § 73 Rn. 23ff.; LK-Schmidt, 2000, § 73 Rn.54ff.; Sch?nke/Schr?der-Eser, 2001, § 73 Rn.34ff.; BGH（德国联邦法院）, NStZ 2001, 257f.可供思考的案例：案例：皮条客X让用存折支付的嫖客把支付款存入他两岁儿子的户头上。案例：行为人诈骗X银行导致该银行损失100万欧元。六个月后他决定保住这笔钱，就给他的女朋友汇去50万欧元。案例：X有限责任公司生产化学药品，产生了作为特殊垃圾并应予清除的有毒物质。清偿该物质的X公司的一职员（公司经理不知道）把该物倒进了湖里。该公司因此节省费用5万欧元。案例：无业骗子X用诈骗所得替他的朋友还了高达4万欧元的贷款。该朋友知道或听说X行骗并没有合法收入。案例：行为人把指控的财产有偿转让了第三人。该第三人轻率地认为，该财物不是指控物品。案例：由于司法机关的财物扣押，X面临强制执行。他把他的地产转让给了轻信了他的妻子，并把妻子登记为所有人。案例:Y 公司应该清理20万报废轮胎。清理费用估计得10万欧元。轮胎堆放在Y公司的场地。一天晚上一个不明身份的行为人点燃了该堆轮胎，这样就不必再清理。案例：A是投资皮包公司的单一股东和经理。他以股份公司的名义接待投资客户K并骗得投资款额10万欧元。假设：A拿了款就跑了国外。案例：建筑业主T想在工程公开竞标中夺标。他贿赂了建筑主管官员B：他直接送给B的女朋友一件毛皮大衣。
[27] Vgl. BGHSt 45, 235ff., 247.
[28] 可供思考的案例：大毒贩G用租来的车去N国购进2万欧元的海洛因，现证实他在D国出售了8万欧元。在搜查他的住所时在书桌上发现了8万欧元。德国法在1992年3月6日以前，使用的是“Verm?gensvorteil”一词，由此可以推定法律要求适用纯利原则。根据纯利原则，就要扣除行为人在行为中投入的成本。该案例中，行为人购买毒品的租车成本，如果当天不能返还，还可能有过夜的住宿费用等。这些在计算收益时都要予以扣除。类似的只能追缴盈利的案例还有许多，比如，案例：果汁生产商A买进人造香精材料并在他的瓶装货物上标上100％的浓缩苹果汁（根据食品法第11条第1款第11项，禁止食品错误标示的犯罪行为）。现在已经证实，A在行为期间购入2000万欧的人造香精，销售收益达到4000万欧。案例：建筑业主B贿赂建筑公务主管并通过投机取得造价1800万欧元的建筑合同。他的盈利达80万欧元。


[29] Abzug der ?Gestehungskosten des Verbrechens“.
[30] Vgl. BGBl.I, 1992, S.1302-1312.德国1992年7月15日的《与非法毒品交易和其他形式的有组织犯罪斗争法（OrgKG：Das Gesetz zur Bek?mpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalit?t）》用中性的 “获得的东西（etwas）”一词作为追缴对象替代了原来的“财产利益（或收益）（Verm?gensvorteil）一词，表明立法者选择了“毛利(Bruttoprinzip)”原则而放弃了以前的“纯利(Nettoprinzip)”原则。这样，行为人为了或者实施行为的投入或成本，不再扣除；vgl. BGH NStZ 1994, 123f.; Urteil vom 21.08.2002, 1 StR 115/02; dazu auch NStZ 2001,312.这一变化立法者一方面给法官增加了确定行为人承担行为费用的证明困难，另一方面，根据立法者的意思，在追缴时也有《民法典》第817条第2句法思想的运用，即，如果给付人对违反法律禁止的行为应负责任时，其已经作出的给付不得要求返还。也就是说，在被禁止的交易中的投入，由于没有返还请求权就无可挽回的失去了（简而言之：血本无归）。Vgl. LK-Sch?fer § 73 Rn.18.
[31] 但是，也有学者和实务见解认为，毛利原则的引入并不能说明第73条的刑罚特征，因为第73c条可以对过分严厉的后果予以修正；dazu auch vgl. BGH, Urteil vom 21.08.2002, 1 StR 115/02; Podolsky/Brenner, Verm?gensabsch?pfung im Straf-und Ordnungswidrigkeitenverfahren, 2.Aufl., 2004. 但笔者不这么认为。
[32] Vgl. § 459a I S.2; § 459i d.StPO（d.StPO: 《德国刑事诉讼法典》，下同）.
[33] Vgl.§§ 823,985 d.BGB（d.BGB: 《德国民法典》，下同）.
[34] Vgl.§§ 812,823 II,985 d.BGB.
[35] 通说观点认为，国库也属于“被害人”，其请求权优先于追缴。在公务员的行贿犯罪中，国库不是“被害人”。
[36] Vgl.§ 111b I, d.StPO.
[37] Vgl.§ 111b Abs.5 d.StPO.
[38] ?Rückgewinnungshilfe“ gem.§ 111b Abs.5 StPO; BGH JZ 1984, 683.“返还帮助”比较特殊的情况有：返还帮助范围内的共同责任（或连带责任）承担。如果多个行为人实施了保护个体法益的犯罪构成要件，根据《德国民法典》第823，826，840，426，421条的规定，这些行为人在民法上就承担共同责任。这意味着，每个行为人对被害人的所有损失均要承担责任。被害人可以一次就他的损失全额提出主张，可是，对于要求那些行为人以什么程度来承担责任，他有选择权。至于行为人内部的分担关系根据《德国民法典》第426条依据损失产生的原因来决定。
[39] 案例：D入室盗窃。他窃得价值2万欧元的收藏的硬币。由于所窃甚少的失望，他接着在该住所造成了价值1.5万欧元的财物毁损。分析：盗窃者获得了2万欧元的收藏硬币。收藏硬币可以根据《德国刑法典》第73条第1款第1句和第2句以及《德国刑事诉讼法典》第111b条第1款、第111e条第1款、第111f条第1款、第111c条第1款予以保全，并根据第111k条返还被害人。如果收藏硬币已经不存在了，适用有利于被害人的追缴折价的规定。相反，被害人的财物毁损不能予以保全，因为行为人从该毁损中没有所得。
[40] ?Wegfall der Bereicherung“.
[41] Vgl. § 73 I S.2 d.StGB.
[42] Vgl. BGH, NJW 2001, 693f.; LK-Schmidt, 2000, § 73 Rn. 36.
[43] Vgl. BGH, NJW 2001, 693f.; LK-Schmidt, 2000, § 73 Rn.36; Tr?ndle/Fischer, 2001, § 73 Rn.12.


[44] Vgl. SK-Horn, 1992, § 73 Rn.17.
[45] ?Subsidiarit?tsklausel“ . Vgl. BGH, NJW 2001, 693f.; NK-Herzog, 1995, § 73 Rn.16, 18; LK-Schmidt, 2000, § 73 Rn.41.
[46] Vgl. Sch?nke/Schr?der-Eser, 2001, § 73 Rn. 26f.
[47] Vgl. LK-Schmidt, 2000, § 73 Rn. 39; Tr?ndle/Fischer, 2001,§ 73 Rn.13.
[48] BGHSt 45, 235ff.,249; Kaiser, Strafrechtliche Gewinnabsch?pfung im Dilemma zwischen Rechtsstaatlichkeit und Effektivit?t, in: Zeitschrift für Rechtspolitik 1999, S.147f.
[49] Vgl.§73c I S.1 d.StGB. 德文文献上称此条为 “ 严厉条款（H?rteklausel）”。案例：刑事诉讼程序前，公务员A就把受贿金额还要多的款项全捐给了红十字会；或者用于了扶贫助学。
[50] also Versto? gegen das überma?verbot. Vgl.BGH, NStZ 1995, 495; BGH, NStZ 2000, 365f.; LK-Schimdt, 2000, § 73 Rn.3a; Streng, strafrechtliche Sanktionen, 2.Aufl.,2002, S.163.
[51] Vgl.BGH, NStZ 2000, 480f.; BGH, NStZ 1995,495; Tr?ndle/Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 50.Aulf., 2001,§ 73c Rn.4.
[52] 重要的是，由于在《德国刑法典》第73条第3款意义上无偿取得犯罪所得的轻信的第三人，如果把犯罪所得做了有效的让渡，收益人不再享有利益的情况下，该收益人可直接根据《德国民法典》第818条第3款的规定，排除返还或偿还折价的义务。因此，在临时保全措施上对这种情况在什么程度上要予以考虑，是值得思考的。因为，根据《德国刑事诉讼法典》第111i条的规定，针对行为人的保全措施在第一审宣判后的3个月后要予以解除，如果被害人在该期间还没有采取独立的保全措施的。
[53] 案例：没有征得流行歌手的同意，企业U在晚会现场进行了音像录制。之后违法《著作权法》生产了录像带和CD，接着推向市场。两年的时间营业额达到150万欧元。盈利50万欧元。分析：根据《德国著作权法》第56条，受害人有权得到销售录像带和CD的盈利。该盈利为50万欧元。受害人只对于盈利有请求权。其余的金额（毛利原则），因为它无论如何是违反《著作权法》获得的，当然是国家追缴的客体。
[54] 根据《德国民法典》第817条第2句，如果“被害人”在起初的给付时违反了法律或善良风俗，“被害人”就不得要求返还。A让B把没有批准的特殊垃圾运往尼日利亚。他们都清楚，没有许可在德国和尼日利亚都是不可能的。如果B支付了A大约10万欧元，那么B就不能再要求返还， 假如该交易没有完成或者A起先就只是看中B的钱（即诈骗）。这里就要适用追缴的规则。近来，主要适用《德国民法典》第817条第2句的案件是违反《德国反不正当竞争法》（UWG）第6c条的所谓“链环套（类似于中国所谓的非法传销）”案件。这里要区分两种案件情况：1. 合同规定，如果参与游戏者找到新的客户，才能获得一个赢利的机会，否则，就会失去他的3000欧元入会费。分析：在这个案件中，游戏者一开始就知道他的会费会失去――即他差不多放弃了返还请求――并且他承诺按照违反善良风俗的组织规则而行动。在该案中就要适用追缴。2. 合同规定，如果游戏者找不到新的入会者，只能得到很小的赢利机会。分析: 在该案中，就不能排除被害人的返还请求。游戏者没有放弃他的投入，因为他认为，在他看来没有违反风俗的行为，他也有赢利机会。
[55] 联邦法院的判例（BGH NStZ 1984，409）认为，存在法律上的被害人请求权本身就阻却科处追缴或追缴折价。可是，在实务中，众所周知，一些有被害人的案件，这些被害人不能证明他们在民法上的损失。比如，案例：卖水果的O把保加利亚水果当作博登湖水果来出售，由此他卖得了更高的价格。由卖水果获得10万欧元。分析：在该案中，水果商违反《食品供给法》把保加利亚水果当博登湖水果卖，并由此获得更高的收入。这里，被害人在民法上不能具体地说明和证明他（水果消费之后）所受到的损失；因此，这里涉及一个轻微的、但并不阻却民法诉求的损害。联邦法院在一个类似的案件（加油站职工把重油当作柴油燃料出售）中指出，如果从一开始就能肯定被害人在民法上的请求权（可能出于证明负担的原因）是不可能实现的，那么就必须考虑作出追缴的决定。在这类损害轻微和一开始请求权就无望实现的案件中，被害人不能被查明并且被害人自己也不能证明民法上的损失的情况下，就必须考虑适用追缴。在这种情况下不存在对行为人的重复要求，因此就不存在推翻科处追缴的相反理由。另外，能够证明自己损失的被害人也可以根据《德国刑事诉讼法典》第442，439条在所谓的后续程序中，针对国家主张自己的权利。


[56] 《德国刑事诉讼法典》第111b条第5款（返还帮助）规定，如果不能查明被害人，但可以确定存在赔偿请求的，也要考虑临时保全措施。有利于不明被害人的个体财产价值保全，在《德国刑事诉讼法典》第111i条规定的期限届满后，该保全要转入根据《德国民法典》第983，979，981，982条规定的程序。比如，案例：在投资诈骗者K处保全了1000万欧元。一些被害人能够查明，但不能查明所有的被害人。在庭审的时候，在冻结的帐户上尚有200万欧元。法庭就认定这200万欧元就源自于诈骗行为。分析：在该案中，法庭确信，尚不明确的被害人对于行为人帐户上的资金有请求权。不能查明所有的被害人（可能由于害怕涉税犯罪的刑事追究而不去报案），也就具备了《德国民法典》第983，979，981，982条的前提条件。这就是说，可以确定这些资金是来自犯罪行为，就不允许让帐户所有人再把它交还回来。如果起初的被害人在三年之内不对国家提出请求权，该笔资金就应该适用有利于国家方面的拾得物规则，并根据法律归国家所有。根据《德国民法典》第983，979，981，982条进行的程序在实务中了结了大量的案件而发挥了重要的作用。具体而言：1.资金的所属状况不明。比如，在一个难民申请者的住处发现了1万欧元。该难民说该笔资金是他为他的朋友F保管的，该资金属于F。该笔资金首先根据《德国刑事诉讼法典》第111b条第1款予以扣押，因为该笔资金存在来自犯罪行为的起始嫌疑。在问F时，F说这笔资金无论如何不属于他自己。那么程序就要根据《德国民法典》第983，979，981，982条继续进行。2.价值对象的所属状况不明。比如，案例：在一个臭名昭著的入室盗窃者处发现价值50万欧元的首饰。他说该首饰属于他的姐姐。可以证明他姐姐在一次入室盗窃时把过风。起初，检察机关想把该首饰交还该“姐姐”。传唤后她说，她的首饰在一个宝石商那里，她能够认出她的首饰。对于该价值50万欧元的首饰，她说不属于她。这样就要适用《德国民法典》第983，979，981，982条。3.只有个别对象的被害人可以确定。这主要是在有盗窃赃物和窝赃的案件中，只能确定个别对象的所有人。4. 检察机关作出保全，并命令退还给最后的物主。盗贼L当他盗窃一盒剃须刀片时被当场抓获。在住宅搜查中保全了价值15万欧元的物品。情况表明，这些物品同样来自盗窃。在侦查过程中，还能证明对香水，剃须刀片和香皂的四起盗窃。
[57] 案例：骗子B专门从事信贷中介诈骗。每人他只收取30欧元的佣金。在他的一张计算机文件中，发现了20万客户名单。可以保全的财产达到300万欧元。
[58] Vgl.§§ 812 ff. d.BGB.
[59] Vgl.Eser, Die strafrechtliche Sanktionen, S.248ff.; Eberbach, NStZ 1987, 489f.; Lackner, § 73 Rn.1; Schmitt, Noll-Ged?chtnisschrift, S.296; Sch?nke/Schr?der-Eser, Vorbem. § 73 Rn.18; SK StGB-Horn, § 73 Rn.4; Meier, strafrechtliche Sanktionen,2001, S.331; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5.Aufl.,1996,S.792.
[60] ?Saldotheorie“。
[61] Vgl. § 73 III d.StGB.
[62] Vgl.Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. AT.,5.Aufl., 1996, S.793.
[63] Vgl. BGH NStZ 1994, 123f.
[64] 可以思考的案例：1：多年来无业的A在一笔假交易中把一公斤多海洛因卖给了卧底侦探，并因此被抓。在接下来的住所搜查中发现了6万欧元和价值1万5千欧元的有价证券。A涉嫌在过去从事过武器交易，淫媒和拐卖偷渡等行为。由此推断所发现的对象来自犯罪行为。A没有合法的收入来源。2：因相同罪行曾判过刑的被告人X在F城的住所与其未婚妻过着没有固定收入的生活。直到1992年他才高中毕业，现在想读大学。从来没有收入，因攒一笔数目巨大的钱是不可能的。因为怀疑他和未婚妻向D国运输了大量的大麻，1994年3月9日对他的住宅进行了搜查。发现了大约2.8公斤的被告人尚未出售的精制大麻，在一个黑色的文件柜中发现了总计73160马克的现金。3：难民申请者Y应被驱逐遣返回国，为此目的警察把他带到了空港。在安检行李时发现了9万欧元现金。这些钱被警方保全。Y说，4万欧元是积攒的，其余5万欧元是他姐姐从美国每次以500欧的折子用挂号寄给他的。调查发现，Y在过去的两年零九个月为家庭支出大约4万欧元，并自己领取救济金。邮递员的记录显示，Y过去从没有收到过来自美国的邮件。4：警察在一次检查中发现，烤皮萨饼的P在他的地下室藏了1公斤海洛因。可以证实，他在过去的六个月向一个顾客出售了价值5万欧元的海洛因。P在1990年继承了一栋价值50万欧元的房子。自从1998年以来P的月纯收入是3000欧元。经济调查发现，P在国外的多家银行有信用卡，在过去的两年里汇出了30万欧元。假设，P在1998年之初就买了地产，30万欧元是用现金支付的，20万欧元是银行贷款。他以月供1500欧元还贷。1998年P已经失业5年，他主要依靠父母资助度日。Vgl.Podolsky/Brenner, Verm?gensabsch?pfung im Straf-und Ordnungswidrigkeitenverfahren, 2.Aufl., 2004, S.67f.


[65] 适用扩大追缴的前提首先是《德国刑法典》第11条第1款第5项意义上的违法行为，其次还要满足法律明确规定的行为范畴，即有特别严重的因素的行为――固有的团伙或职业行为方式。根据法定的行为范畴，在德国刑法上涉及适用扩大追缴的连接行为的条款是：§ 129b Abs.2 StGB; § 150 StGB; § 181c StGB; § 184 Abs.7 StGB; § 244 Abs.3 StGB; § 256 StGB; § 260 Abs.3 StGB; § 261 Abs.7 StGB; § 263 Abs.7 StGB; § 282 StGB; § 286 StGB; § 302 StGB; § 338 StGB; § 92a Abs.5 AuslG ; § 92b Abs.3 AuslG; § 84 Abs.5 AsylVfG; § 84a Abs.3 AsylVfG; § 24 Abs.3 KWKG; § 54 Abs.3 WaffG; § 36 Abs.3 Au?enWirtG; § 33 Abs.1 BtMG.
[66] Vgl.§ 151 I, § 181c, § 244 III, § 244a III, § 260 III, § 260a III, § 261VII, § 286 I d.StGB; auch § 33 I d.BtMG..
[67] ?Anlasstat“; ?Herkunftstat“.
[68] Vgl. Ries, Die Verm?gensstrafe. Eine kriminologische, rechtsdogmatische und rechtspolitische Analyse.,1999,S.112f.
[69] 但是，由于扩大追缴给行为人造成的财产不利状况，在量定自由刑或者罚金刑时，要做有利于行为人方向上的考虑。
[70] Vgl. § 73d I S.1 d.StGB. ? ...Wenn die Umst?nde die Annahme rechtfertigen“.
[71] ?in dubio pro reo“.
[72] Vgl. Eser,Neue Wege der Gewinnabsch?pfung im Kampf gegen die organisierte Kriminalit?t? in: Küper/Welp ,Beitr?ge zur Rechtswissenschaft. FS-Stree und Wessels, 1993, 844ff.; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT., 5.Aufl., 1996, S.794f.; NK-Herzog, § 73d Rn.3; H.-J. Albrecht, in:
Meyer/Dessecker/Smettan(Hrsg.), Gewinnabsch?pfung S. 60f.; Dessecker, Gewinnabsch?pfung S.359; Dreher/Tr?ndle, § 73d Rn.4; We?lau, StV 1991, 232. 也有文献认为，该证明要求的降低违反了法治国的无罪推定原则，在合宪性上特别值得怀疑。但是，我认为这里该规范并没有损及无罪推定的原则，因为无罪推定原则并没有提及能够推翻这种假定的要求的证明程度，无罪推定只是说无罪假设的效力结束于生效判决生效之时，而它与判决是基于何种证据和达到何种确信程度做出的毫不相关。对此也请参见，Hoyer, Der Konflikt zwischen richterlicher Beweiswürdigungsfreiheit und dem Prinzip ?in dubio pro reo“, ZStW 105 (1993), S.538.
[73] BGHSt 40, 371ff., 373; BGH, NStZ-RR 1998, 297; OLG Düsseldorf, wistra 2000, 315; vgl.auch Hoyer, Die Rechtsnatur des Verfalls angesichts des neuen Verfallsrechts, in: G A, 1993, S.422; Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch mit Erl?uterungen, 2001, § 73d Rn. 1,8.
[74] Vgl. Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. AT., 5.Aufl.,1996,S.795.
[75] 参见本文第四部分第二小标题下的论述。
[76] 同前注 39。
[77] ?producta sceleris/Tatprodukte“(行为产物); ?instrumenta sceleris/Tatwerkzeuge，Tatmittel“(行为工具).准备用于犯罪的对象：在恐怖组织成员那里保管的，准备用于实施新的犯罪的现金。
[78] 案例：从电讯监控获悉：毒贩D准备以2000欧元的价格向他的供货卖主L买100克海洛因。L给D交货时，都被抓获。此时D仍占有买毒的毒资。假设a ：D已经把毒款交给了L；假设b：L提前已从他车上的藏毒处取出了海洛因。


[79] 案例：建筑企业B行贿建筑管理局雇员X：他可以无偿使用一年位于北海的该企业所有的一栋度假房。
[80] 相当与保安没收，也可以称作“相对没收”。Vgl. § 74 I, II S.1 d.StGB.
[81] Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT., 5.Aufl., 1996, S.797.
[82] 这里的判决之时当然也包括行为之后到判决之时的一段时间。案例：A用他女朋友的车从荷兰向德国运输毒品（他女朋友不知到运输毒品之事）。A由于证人证言被证明犯有走私毒品。就在判决之前证实，A在行为后到判决前获得了该车的所有权。分析结论：这种情况，该车要予以没收。同样可以适用没收的是：如果A从商人H处以分期付款的方式买到的车，该商人直到车款全部付清之前仍保留对于车的所有权，而最后一笔支付是在行为时到法院判决时的期间完成的，A由此获得了所有权。
[83] Anwartschaftsrechte; vgl. Podolsky/Brenner, Verm?gensabsch?pfung im Straf-und
Ordnungswidrigkeitenverfahren. 2.Aufl.,2004, S.86. 案例：A以前面所有权保留的方式买到了一辆车。行为时到判决时的期间他把该车卖给了（轻信的）K。其实还有三期款项尚未支付。分析结论：行为时A对其享有第74c条第1款意义上的物权（期待权）。
[84] 案例：已经证实，D在六个月前驾车去了荷兰并在那里走私毒品进入德国。走私进境后D把该运毒的车以2万欧元的价格卖掉了。在该案的刑事判决中就可以科处没收2万欧元额度的折价款。
[85] 也可以叫做扩大没收；Vgl. § 74a d.StGB.
[86] 案例：A请求朋友B，借他的车一用。因为A得去一趟C城，在那儿做一大笔生意。B知道A去的是买卖毒品的场所并常常呆在C城从事毒品交易。分析结论：在此案例中，如果A运输了毒品或在C城进行了毒品交易，由于B已经能够大概地预见到行为人行为的性质，而听其自然地造成过失帮助，B对于该车被用于犯罪就至少构成了轻率，这时对B的车辆的没收，就是未参与行为实施的第三人的没收。假如B故意借车给A，B这时就是运输毒品或毒品交易的同伙，对车辆的没收就不是对第三人没收，而是对共犯行为人的没收。
[87] 案例：A用他的货车偷运7名偷渡者经过P国进入D国。行为之后，他找到自己的朋友F并向F如实告诉了自己的犯罪行为。随即A以便宜的价格把车卖给了F。因为，只有如此才能免遭警察的保全。F同意并接受了该车。分析结果：该案例中第三人F行为之后判决之前与行为人默契合作，在取得该车时，已经知道了犯罪行为并且知道该车在犯罪行为中所起的作用，而且了解该车存在没收前提条件的情状，而还要取得该物，就不能不承担没收的风险。
[88] 案例：A在运输他人偷渡之后找到他的朋友F，并把他的车以很便宜的价格（或者根本就是无偿的）卖给F。早就想有辆车的这个朋友F就同意了并进行了过户。之后，A告诉了F他的犯罪行为。分析结论：该案例中就不能没收，因为F并不是在取得该车之前或之时，而是在过户之后才得知犯罪行为和详细情况的。实务中很难证明第三人在取得该物之前就已经知道哪些适用没收的情节。如果第三人在取得物品之后的“突然的法律意识瞬间”意识到了可能有没收的情节，那么没收就不能及于该第三人。
[89] Sch?nke/Schr?der-Eser, 2001，§ 74a Rn.1; NK-Herzog, 1995, § 74a Rn.3; LK-Schmidt, 2000, § 74a Rn.1.
[90] H.-J.Albrecht, Landesbericht Bundesrepublik Deutschland, in: Gewinnabsch?pfung bei Bet?ubungsmitteldelikten, hrsg.von Meyer/Dessecker/Smettan, 1989, S.44; SK-Horn, 1992, § 74a Rn.2; Julius, Einziehung, Verfall und Art. 14 GG, in: ZStW (109) 1997, 85ff.; Sch?nke/Schr?der-Eser, 2001, § 74a Rn.2.


[91] Sch?nke/Schr?der-Eser, 2001，§ 74a Rn.1.针对第三人没收的理论合法（理）性目前还相当不清楚，不过推动该项规定的可能是“牵连（Verwirkung）”的思想。该针对第三人的没收由于它与罪责原则不符，在法政策上还存在很大的争议。
[92] Vgl. § 74f d.StGB.
[93] LK-Sch?fer 10.Aufl., § 75 Rn.13; Sch?nke/Schr?der-Eser 24.Aufl., § 75 Rn.8; Dreher/Tr?ndle 47.Aufl., Rn.3; Felix Herzog, NK, 1.Aufl., § 75 Rn. 6 u. 7; BGH, NStZ 1997, 30f.; LK-Schmidt, 2000, § 75 Rn.13. 案例1：伪造假币者F用属于X有限责任公司的直升飞机把伪币从瑞士运进德国。F是X公司的唯一股东和它的经理。该伪币交易，F已经以自己的名义与他的顾客签约。分析结论：该案例中的直升飞机，属于Y公司，F是该公司的唯一股东和经理，运输的假币当然要没收，但是，不能对该直升飞机予以没收。因为行为人“偶然”承担的工作仅仅是以自己的名义、为了纯粹的私人利益而行为的，就不能把他的个人行为后果归责于其所属的法人或社团。案例2：X进出口有限责任两合公司在东欧从事贸易活动。1994年夏，在波德边界边检时X公司的一辆Lkw车被确定，在大货车的货舱中发现了价值10万欧元的未缴关税的香烟。如果X公司的负责人G策划了该犯罪行为并且他 a) 想挣自己个人的“外快”；b)想提升X公司的营业额，可以没收该大货车吗？分析结论：在假设a 不可能没收。相反假设b 的情况下，可以没收。案例3：X股份公司的董事乘坐公司自己的私人飞机飞往香港，为了在那里与Y股份公司签定交易合同。与此事无关，但借办此事之便，就在香港返程之前，他与Y股份公司的一个职员进行了一笔伪币交易。分析结论：虽然私人飞机是X股份公司的财产，但不能没收。因为该董事（机构成员）进行的假币交易不是以X公司的名义，而是自己的私人交易。因此不能让X股份公司承担归责的结果。案例4：A是一个有限责任公司的股东和经理。他的资金份额（股份）占公司的99％。他卖伪币卖到了卧底侦探的手里。该伪币是用直升飞机运输的。分析结论：这里的直升飞机也不能没收。对直升飞机的所有权属于作为法人的公司。该股东，既便他是该有限责任公司的唯一股东，也不能享有对直升机的所有和权利。因为关键是，行为人不是以公司的名义或受公司的委托，而是以自己的名义和为了自己的利益出售伪币的。
[94] 案例：A用一辆车运输假币，该车属于他和他的妻子经营的合伙公司。分析结论：在该案例中，该车不能根据第74条予以没收，也不能根据第74c条没收折价款。因为该车属于《德国民法典》第718条规定的合伙共同财产。合伙财产的具体对象不可转让和抵押，但是各合伙人的合伙份额则可以转让和抵押。对于合伙财产的具体对象所有的合伙人都没有个人的请求分割权，因此该车作为合伙对象不能没收。案例：A用一辆属于他和他妻子按份额共有的车运输伪币。分析结论：该案例中A对车辆的共有份额可以没收，因为根据《德国民法典》第747条，A可以支配他个人的共有份额。
[95] 案例：A从车贩的手中买了一辆价值10万欧元的汽车。因为他没有几个钱，而是一家银行为该车提供了贷款。银行从车贩的那里受让了该物并与A约定了 a)一个附条件的期待财产权；b) 一个所有付款清偿之后的财产转让的义务。在实施犯罪行为之时A已总共支付了期款超过2万欧元。分析结论：a)条件下，A在行为之时对于该车没有所有权，但取得了所谓的物权上的期待权， 该权利与物的关系是一种性质相同的缺陷不利。这意味着，A在此期间有权利地位，该地位在无障碍的进展情况下――即，清偿所有期款――逐渐实现全权（所有）。这一物权上的期待权在行为时总计是2万欧元。在例示情况下，法院可以没收2万欧元的折价款。但如果卖方撤销购买合同，因为A比如不再支付期款并因此最终使得期待权落空的情况下，自然可以科处没收该车。最为关键的是，A在行为时享有期待权。b)条件下，银行保留所有权，直到它收到A的最后一笔期款，这时A才能根据《德国民法典》第929条第2句获得对于该车的所有权。相对于附条件的期待财产权过渡的协议，银行在该案例中只是有义务在最后一笔期款支付后向A转让所有权。在这种情况下，也不产生买受人的期待权。买受人没有实在的物权地位，只是有一个不包含“实际享有权利”意义上的权利地位的债权请求权。银行不能没收折价款。


[96] 也有学者认为这种保安没收措施在特定情况下也有刑罚特征: 如果存在行为参与人的所有权地位和罪责。Vgl. Streng, Strafrechtliche Sanktionen. 2.Aufl.,2002, S.165.
[97] Vgl.§ 74d I S.1,II, III d.StGB.
[98] 因此，可以称作“绝对没收”。
[99] Vgl.§ 74b d.StGB. SK-Horn, 1992, § 74a Rn.2; Achenbach, (Entscheidungsanmerkung), in: Juristische Rundschau 1993, S.518; LK-Schmidt, 2000, § 74b Rn.3.;也有的文献称作适当性原则或者合比例性原则。
[100] Vgl.§74b I d.StGB.
[101] Vgl. § 74b II d.StGB.
[102] Vgl. § 74b.III d.StGB.
[103] Vgl. Hetzer, ZRP(Zeitschrift für Rechtspolitik) 1999, 471; 476.《德国刑事诉讼法典》第111b条以下的几项规定的目的在于：在侦查程序期间采用临时措施对于法院在审理程序中可能要科处追缴，扩大追缴，没收，扩大没收或者追缴折价或没收折价的对象予以保全，或者做有利于行为受害人的保全。因此，这些措施阻止被嫌疑人或者被告人直到法院判决之时，也就是说在侦查程序，中间程序和主审程序期间，对涉嫌对象或财产价值进行处分。
[104] ?Beschlagnahme“――扣押。
[105] 案例：A有毒品交易的重大嫌疑。在对其住所搜查时发现了500克海洛因和5万欧元现金。A多年来没有职业和收入。分析：该案例中的5万欧元就是根据《德国刑法典》第73d条第1款的实体要求而保全；500克海洛因就是根据《德国刑法典》第74条作为没收的对象而保全。现金和海洛因都是通过《德国刑事诉讼法》第111b条第1款的扣押而予以保全。
案例：C由于严重危害环境而被起诉。C把负责清理的特殊垃圾倒入了湖里因而节省了3万欧元开支。为了运输特殊垃圾，C动用了属于他的挖土机和大货车。分析：根据《德国刑法典》第74条挖土机和大货车要作为可能没收的使用过的行为工具，根据《德国刑事诉讼法》第111b条第1款要予以扣押。
案例：联邦公务员D因受贿10万马克被起诉。在搜查住宅时，在吸尘器中发现5万欧元。D供述说，该5万欧元是他受贿的10万马克兑换的。分析：该案的特殊性在于，行为人对受贿所得的钞票进行了兑换，那么只能根据《德国刑法典》第73条第2款第2句，作为要追缴的替代物直接予以扣押。
案例：被告人G有投资诈骗的重大嫌疑。所收到的现金存放在他专门为此设立的帐户上。分析：与前一案例一样，被告人已经转让了行为所得而取得了一个替代物（即：实际额度的银行债权）。对于该替代物，受害人有请求权。就要做有利于受害人的保全。
案例：A在过去两年贩卖毒品，除过搜查到5万欧元现金外，还发现他在H城有一处假日房，在B银行有价值10万欧元的有价证券。在海滨H城有一艘登记过的豪华游艇。分析：该案就要根据《德国刑法典》第73d条第1款，在此侦查阶段对所有的对象基于可能出现的扩大追缴，而直接进行扣押。
[106] ?dinglicher Arrest“――或译作：扣押物的折价物；或者扣押与折价相当的物。在《德国刑法典》第73a条、第73d条第2款涉及到折价的追缴，在第74c条涉及到折价的没收。这些规定允许对可能的科处追缴或没收的当事人的其他合法财产采取保全措施。科处追缴折价或没收折价产生的法律后果是，伴随着判决的生效，国家对于当事人拥有要求支付的权利。为了保证该权利将来能够顺利实现，在前程序就可以在法定的前提下通过这种扣押物的价值的方式进行保全。如果存在有利于受害人的没收折价的前提，就要根据《德国刑事诉讼法典》第111b条第5款和第2款通过扣押物的价值的方式予以保全。


[107] 案例：B有给X提供禁止的武器的重大嫌疑，并由此获得了2万欧元。分析：B从武器交易获得2万欧元。根据历来的所有经验，这2万欧元将不再会存在，这样就可以，根据《德国刑法典》第73a条对于B的其他财产按照这个数额采取保全措施；这种保全的程序法根据是《德国刑事诉讼法典》第111b条第2款。
案例：C由于严重危害环境而被起诉。C把负责清理的特殊垃圾倒入了湖里因而节省了3万欧元开支。为了运输特殊垃圾，C动用了属于他的挖土机和大货车。分析：C通过严重的危害环境而节省了3万欧元的开支。根据《德国刑法典》第73a条和《德国刑事诉讼法典》第111b条第2款，要通过扣押物的价值予以保全。
案例：联邦公务员D因受贿10万马克被起诉。在搜查住宅时，在吸尘器中发现5万欧元。D供述说，该5万欧元是他受贿的10万马克兑换的。分析：法院也可以根据《德国刑法典》第73a条第2句，放弃替代物的追缴，但是必须宣判强制追缴起初所得额度的或者替代物额度的折价。如果法院根据第73a条采取的是后一种途径，那么就是扣押物的折价的保全。
案例：被告人G有投资诈骗的重大嫌疑。所收到的现金存放在他专门为此设立的帐户上。分析：该案与前案的法律状况相同。是通过扣押还是扣押物的折价来保全，要看法院在返还帮助的范围内，是根据《德国刑法典》第73条第2款第2句还是根据第73a条。
[108] ?zureichende tats?chliche Anhaltspunkte“.
[109] Vgl. §§ 828ff. d.ZPO.（《德国民事诉讼法典》）
[110] 有兴趣的读者，可以思考这个案例：案例：A严重涉嫌在2001年1－11月份非法清理垃圾并由此节省了7.5万欧元。刑警侦查证实，A在W城有一处地产，该地产上有地产之债。按照价值，在该地产上的质权价值2.5万欧元。在之后的住所搜查中发现了A在H城的X银行帐户，现在在该帐户上有5.5万欧元。
[111] Vgl. Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT., 5.Aufl., 1996, S.800f.
[112] BGH NStZ, 1993, 95.
[113] Vgl. § 74 II, S.2 d.StGB; § 74e II, S.2 d.StGB.
[114] Vgl.§ 74f II,Nr.1 d.StGB; § 74e II, S.3 d.StGB.
[115] Vgl. § 73 I S.2 d.StGB.
[116] 在实务中，追缴总体上只起很小的作用；所有科处的追缴中，麻醉品犯罪占了突出的份额。根据统计，1998年在老的联邦州（包括东柏林）总共科处了1085例追缴（其中针对成年人的1031例，针对未成年人的54例），其中794例（占总数的73.2％）与麻醉品法所规定的行为有关。扩大追缴只有122例（没有针对少年的制裁），其中麻醉品犯罪就占104例。但是，近年来的研究显示，1997年以来，特别是在针对有组织犯罪的诉讼程序中，财产扣押和保全财产价值的使用总数明显上升了。
[117] 另外的观点：Vgl. BGH NStZ 2001, 312;BGH NJW 2002, 339: ?Ma?nahme eigener Art“.
[118] 可对取得物的范围及其价值，以及受害人的请求实现后正犯或共犯因其行为取得的物尚存的价值，进行估算。Vgl. § 73b , d.StGB
[119] Vgl. BVerfG NJW 2004, 2075f.
[120] Vgl. BverfGE 56, 43.
[121] Vgl. Kaiser, Die Gewinnabsch?pfung als kriminologische und kriminalpolitische Aufgabe. In: Festschrift für Tr?ndle, 1989, S.685-704; Dessecker, Gewinnabsch?pfung im Strafrecht und in der Strafrechtspraxis, 1992, S.66ff.
[122] 参见Hans-J?rg Albrecht教授的《犯罪学》讲义第31，32页。


[123] 该理论的问题在于：它把产生犯罪行为的多因历程（该历程的不同因素在不同的时间段，也有不同的主导因素）用成本－收益－分析进行了简单并纯粹一维的解释。
[124] 计算结果显示，和加大制裁相比，追缴的预防效果更少。Vgl. Kaiser，Kriminologie，5.Aufl., 1996, S. 1019.
[125] “quasi-kondiktionelle Ausgleichsma?nahme”.
[126] Vgl. § 11 I Nr.8 ,d.StGB.
[127] Vgl. §§ 74 II Nr.1, 74a ,d.StGB.
[128] Schutz und Sicherung.
[129] Vgl. § 46 ,d.StGB.
[130] Vgl. § 74b ,d.StGB.
[131] BGH MDR 1983, 767; BGH StVert 1993, 539f.
[132] Vgl. z.B. § 150 II ,d.StGB; 德国的司法实务中，没收比追缴明显起了更大的作用：根据统计，1998年在老的联邦州（包括东柏林）科处了18090例没收，占优势的是涉及麻醉品的犯罪，占到48％。
[133] Vgl. § 74d ,d.StGB.

作者：樊文