论文摘要
少年犯罪呈现上升现象，已引起社会各界的高度重视。对少年犯的定罪量刑涉及到少年犯的各方面权利及成长。本文就少年犯罪定罪应遵循的原则及其运用，提出个人的看法。该原则就是最有利少年的原则，其基本含义就是在一般犯罪构成和刑事责任的基础上，着重从少年犯罪的特点入手，充分考虑少年犯罪的环境、原因以及少年犯的年龄、身份、一贯表现、犯罪后的态度等个体因素，从而作出最有利于少年犯改造和成长的定罪量刑决定。在定罪方面，应在我国现有刑法框架内综合考虑，以便更好地体现该原则。在量刑方面，对少年犯究竟是从轻还是减轻处罚，从轻减轻处罚的幅度掌握多大，从轻减轻处罚后如何适用缓刑、免刑几个方面来进行掌握。

关键词：少年犯 定罪 量刑 原则 适用

一、引言
青少年犯罪已成为一个严重的社会问题，据有关资料显示，目前世界上许多国家少年犯罪都呈上升趋势。对于少年犯罪后，如何定罪量刑，涉及到对少年权利中最重要的自由权利的处分问题，直接关系到少年权益的保护和少年的成长，是体现教育、感化、挽救的一个重要方面。对少年犯罪定罪量刑应遵循什么原则，及如何适用，是需要认真思考和研究的。笔者就这方面提出一些自己的看法和认识，不足之处，请有识之士予以批评指正。
二、最有利于少年原则是对少年犯罪定罪量刑的基本原则
对少年犯定罪量刑的原则是指对少年犯进行定罪量刑时必须遵守的特殊规则，它制约着对少年犯的定罪量刑活动，起着具体的指导作用。
那么，究竟什么是对少年犯定罪量刑的原则呢？目前众说不一，有的认为少年犯罪本身因成年人犯罪没有什么本质区别，定罪勿须别论；有的认为少年犯罪有其自身的特点，应采取定罪从严、处理从宽的原则；有的认为对少年犯罪定罪量刑的原则就是教育为主、惩罚为辅的原则，有的认识是保护少年权益原则，还有的认为是依法判缓刑原则。笔者认为，上述观点均具有一定的偏面性，不能作为对少年犯进行定罪量刑的统一原则。对少年犯进行定罪量刑的统一原则应当是最具有利于少年的原则。
最有利于少年原则的基本含义是在一般犯罪构成和刑事责任的基础上，着重从少年犯罪的特点入手，充分考虑少年犯罪的环境、原因以及少年犯的年龄、身份、一贯表现、犯罪后的态度等个体因素，从而作出最有利于少年犯改造和成长的定罪量刑决定。简单地说，就是在一般犯罪构成和刑事责任的基础上，从少年犯罪本身的特点出发，把少年犯的个体因素作为定罪量刑的主导因素，把是否最有利于少年的改造成长作为为衡量定罪是否适宜、量刑是否适当的标准。
最有利于少年原则的主要内容和基本要求集中体现在《联系国少年司法最低度标准规则》中指出，少年司法的目的有两个：第一个目的是增进少年的幸福。避免只采用惩罚性的处分；第二个目的是“相称原则”。不仅应当根据违法行为的严重程度而且应根据本人的情况来对少年犯作出反应，罪犯个人的情况（如社会地位、家庭情况、罪行造成的危害或影响个人情况的其他因素）应对作出相称的反应产生影响（如：考虑到罪犯为赔偿受害人而作出的努力，或注意到其愿意重新做人过有益生活的表示）。同时规定，审判和处理少年犯应遵循以下原则：（a）采取的反应不仅应当与犯罪的情况和严重性相称，而且应当与少年情况和需要以及社会的需要相称；（b）只有经过认真考虑之后才能对少年的人身自由加以限制并尽可能把限制保持在最低限度；（c）除非判决少年犯有涉及对他人行使暴力的严重行为，或屡犯其他犯罪，并且不能对其采取其他合适的对策，否则不得剥夺人身自由；（d）在考虑少年的案件时，应把其福祉看作为主导因素，……
由此可看，最有利于少年原则是《联合国少年司法最低限度标准规则》所确立和倡导的一项国际原则。这一原则作为我国刑事诉讼中对少年犯进行定罪量刑的基本原则也是恰当的理由是：
（一）该原则性主体鲜明，能够集中体现我国刑法对少年犯应当从轻、减轻处罚的规定以及对少年犯坚持教育为主、惩罚为辅的刑事政策，并能准确揭示我国少年司法所要追求的积极目的和社会效果，从而突出表明我国法律对少年犯的特殊保护。
（二）该原则内容具体，要求明确，便于操作，对少年犯的定罪量刑具有普遍的指导意义
（三）该原则有利于我国少年司法制度的改革和发展，目前，我国尚没有从整体上形成一套完全适全少年特点的少年司法制度，现有少年司法制度中的许多方面特别是对少年犯的实体处理方面需要进一步改革和完善，改革、完善的目的在于顺应时代要求，与国际接轨。最有利于少年原则作为一项国际准则，为我国少年司法制度的改革和完善指明了方向；同时，在改革的进程中，需要不断研究、积极探索、大胆实践。以人民法院的少年刑事审判工作为例，既要遵循现行的法律、法规，又要不断进行创新和实践，为将来的少年立法提供宝贵经验。如上海长宁区法院对少年犯罪实行以“暂缓判决”、“社会服务令”等制度，在现行的法律中是找不到根据的，而用最有利于少年原则则可以做出合理的解释。可以说，最有利于少年原则为我国现阶段少年司法制度的改革和完善提供了理论上的依据和实践上的拓展空间。
三、最有利少年原则在定罪量刑中的适用
定罪。定罪是指在刑事诉讼中，由司法机关对已经实行的危害行为与刑法规范确定的犯罪构成是否吻合而进行判断的过程。
由于少年生理条件、心理因素、对社会客观环境以及事物、现象的认识还处于未成熟阶段，所以少年犯罪结构的形成与一般犯罪结构的形成有着重大的、不可比拟的层次差别。因此，完全按照成年人犯罪构成理论来追究未成年人的刑事责任，简单地有罪就定，不考虑少年犯罪的特殊性和少年犯罪刑事政策，是收不到良好效果的，也是不妥的，最有利于少年原则从一般犯罪构成出发，注重考察少年犯的其他因素，做到定罪“个别化”，是一项符合少年犯罪结构特点的科学原则。因此，只有从最有利于少年原则出发，才能充分发挥定罪应有的作用。在我国现有刑法框架内，坚持最有利于少年原则对少年犯进行定罪，应在一般犯罪构成和刑事责任的基础上着重考察以下两个方面：一看少年犯对其行为社会危害性的认识；二看其犯罪的情节，从宽适用刑法对“情节显著轻微、危害不大的，不认为犯罪”的但书规定。
（一）“明知自己的行为会发生危害社会的后果”是确认一个人的行为构成犯罪的主观认识因素，如果一个人的行为虽然在客观上发生了危害社会的结果，但他本人在行为时并不知道自己的行为会发生这种结果，那么就不构成犯罪。我国刑法评价一个人是否明知自己的行为会发生社会的后果，虽然是以成年人的知识和智力成熟程度来作为判断标准的，因此，在认定少年是否明知自己行为的社会危害性时应采取与成年人不同的标准，根据少年本人的知识水平和智力发育成熟程度来作出判断，有些为成年人所认识的危害行为对于少年来说就不一定认识到。如盗窃家庭财物、侵占他人遗忘物、在幼女同意的情况下发生性关系、强索少量财物等，其行为的社会危害性就不易为少年所认识，在这种情况下，很难确定少年具有犯罪的主观故意，因此，其行为也就不能认定为犯罪。正如英国普通法所规定的那样，只有当起诉方证明具有犯罪意图，实施了犯罪行为，并且了解他正在做的是错误的时候，才能被判定有罪。司法实践中，对社会危害性认识方面不存在，法律上的区别的观点是不正确的，是对法律的机械理解，应予以纠正。
（二）我国刑法第十三条规定：“情节显著轻微，危害不大的，不认为犯罪”，对于少年犯来说，考察其情节是否显著轻微，危害是否不大，应着重从以下两个方面着手：
1、客观危害结果是否出现。
结果虽然不是犯罪构成的要件之一，但它能显著影响犯罪的社会危害性，法律上有危害结果发生同没有危害结果发生是十分有别的。少年犯罪受刑事追究，应考虑其行为是否对社会造成了现实的危害结果，少年犯在没有造成对社会实际危害结果的情况下，便可以作为是否定罪的一个条件。一般来说，对轻微的犯罪，仅有犯罪行为而无犯罪结果或后果并不严重，如少年未遂犯、中止犯、预备犯等，可以不予定罪而改以其它方式处罚为宜。如初三学生某甲，男，17岁，因与同学某乙发生矛盾而扬言杀死某乙，并购买了一把足以致人死亡的水果刀。一天上午上课时，某甲将某乙骗至学校教学楼处，朝某乙的颈部刺一刀，随即逃跑，某乙仅受轻微伤。此案中，某甲方观上虽有杀人的故意，客观上也实施了杀人的行为，但从某选择的作案时间、地点以及行为的强度看，对某乙的生命威胁不大，实际也没有造成严重后果，其行为明显带有一定的幼稚性，社会危害性不大，可不认定为犯罪。
2、少年的人身危险性。人身危险性亦称行为人对社会的损害和再次犯罪的可能性，它表现为行为人士观上的一种危险倾向。人身危险性要通过犯罪人罪前、罪中和罪后的一系列因素如犯罪时的原因、犯罪前的表现和犯罪后的态度等来表现的。人身危险性在少年犯罪这一特定的领域具有定罪上的意义。通常认为少年犯的人身危险性要小于成年人，因此，当少年行为介于罪与非罪之间时，如果少年的人身危险性小，以致不可能再危害社会或走上与社会对抗、藐视社会的道路，那么，我们也没有必要对该少年
予以定罪。如受教唆、蒙骗或受胁迫而参力口犯罪的等等。
量刑。量刑又称刑罚的量定，是审判机关代表国家对于已构成犯罪的分子，依法裁量决定应服刊的刑种及其刑期的审判活动。从广义上讲，对判处罚年以下有期徒刑或者拘役的罪犯有条件地宣告缓刑，对判处死刑的罪犯有条件的宣告缓期二年执行，对犯罪情节轻微不需要判刑的罪犯免予刑事处分，以及裁定减刑、假释等也都在量刑活动的体系之内，对少年犯的量刑指的就是广义上的量刑。
量刑罪刑相适应对于成年人来说无疑是正确的，但对于尚处于成长发育的早期阶段，特别需要在身心和社会发展方面得到照顾和帮助，并且需要在和平、自由、尊严和安全情况下获得法律保护的少年来说，罪刑相适应原则却是不合适的。①进步的犯罪学认为，在成年人案件中和可能某些严重的少年违法案件中，可能会认为罪有应得和惩罚性处分有些好处，但在少年案件中必须一贯以维护少年的福祉和他们未来的前途为重。主张采用非监禁教养办法代替监禁办法，尽可能通过缓期判刑、有条件的判刑、委员会裁决和其他处置办法实行缓刑。避免对少年犯实行监禁，除非没有其他适当的办法可以保护公共安全才这样做。②由此可见，坚持最有利于少年原则在刑罚观念上就要避免那种犯多大罪判多重刑的刑罚均衡思想，使刑罚立足于挽救，有利于少年的成长。
由于我国刑法中没有专门适用于少年犯的非监禁教育措施。因此，在我国现有刑法框架内，坚持最有利于少年原则应当根据刑法总则第十七条第三款：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”的规定，在刑法分则所规定的刑罚幅度
内，最大限度地对少年犯进行从轻减轻处罚，直至判处缓刑、免刑。具体来说，就是对能不判刑的尽量不判刑，能判缓刑的不判实体刑，能判轻刑的不判重刑，必须判重刑的也要给予出路。司法实践中，那种认为对少年犯的量刑应比照成年人犯进行从轻减轻的
观点是不正确的。
对少年犯是从轻还是减轻，从轻减轻的幅度掌握多大，应根据少年犯罪自身的特点和少年犯罪的情节、个人情况等因素综合作出最有利于少年的决定，能从轻减轻到什么程度就从轻减轻到什么程度，与成年人犯罪没有可比性。实践中，对某一案件中的少年犯究竟是从轻还是减轻处罚，从轻减轻处罚的幅度掌握多大，从轻减轻处罚后如何适用缓刑、免刑是适用最有利于少年原则的关键问题。



(一)从轻减轻的掌握。影响从轻减轻的因素主要有以下方面：
1、罪行轻重。对于成年人来说，犯罪后果的严重程度直接反映出行为人主观恶性和社会危害性的大小，是区分罪行轻重的重要标志。但对于少年来说，虽然客观上造成了严重的甚至是非常严重的后果，但这一后果往往不为少年犯所认识、预见和追求，反映不出其主观恶性和人身危险性的大小。因此，国际上通常不单纯以犯罪后果的严重程度来作为衡量少年犯罪行轻重的标准，而是把少年预谋犯罪、行使暴力严重的犯罪以及屡犯其他犯罪作为严惩对象，对这类犯罪少年可以适用监禁刑，有的甚至可以判处终身监禁如谋杀罪。他们认为这类少年犯的主观恶性和人身危险性较大，改造的难度也大，对社会构成一种潜在的威胁。因此，采取了相对较为严厉的刑罚措施。同样，在适用我国刑法对少年犯进行量刑时，也不能唯犯罪后果论，对于有预谋的犯罪、长期作案犯罪、
屡犯、累犯以及严重的暴力犯罪，一般只给予从轻处罚；对于其他虽有严重后果但系初犯、偶犯仍有减轻处罚余地的，仍可以予以减轻处罚；而对于一般刑事犯罪，未造成严重危害后果的，则应首先考虑减轻处罚甚至减轻到法定刑以下比较轻的刑罚或刑种。即可以跨幅度、跨刑种予以减轻，但不得适用刑法对某一犯罪没有规定的刑种。司法实践中，那种认为对少年犯减轻处罚只能减轻到应量刑下一个幅度及刑种的观点是不正确的，应予纠正。
2、年龄差别。少年的年龄差别是反映少年责任能力完备程度的显著标志，我国刑法将少年分三个年龄阶段来确定刑事责任能力的大小有无，显然也是出于这种考虑。根据这一立法原则，我们完全有理由认为在量刑问题上，也应当承认少年年龄差别的影响
作用。考虑和正确体现少年犯年龄差别对其刑罚轻重的影响应把握两点：一是要把已满14岁不满1 6岁的低年龄段与已满16岁不满18岁的高年龄段区别开来，对低年龄段者可侧重考虑予以减轻处罚，而对高年龄段者可侧重考虑予以从轻处罚，即便是在对两个年龄段的人都应适用从轻处罚或都应适用减轻处罚的情况下，对从轻或减轻处罚的幅度上也应适当有所区别。二是在少年低年龄段和高年龄段各自的内部，从轻或减轻的不同程度也要体现年龄差别的影响，例如，刚满14岁者与将满16岁者、刚满“16岁者与将满18岁者在选择从轻还是减轻处罚以及幅度上都要体现差别。
3、其它情节。包括我国刑法中法定的、酌定的情节和影响对少年犯量刑的其他情节(如犯罪动机、犯罪原因、少年的身份、一贯表现、犯罪后的态度等)。实践中，因未成年人依法应当从轻处罚的，如果还有其他法定的或酌定的从轻情节，一般应予减轻处
罚；因未成年人依法应当减轻处罚的，如果还有其他法定的或酌定的从轻情节，减轻处罚的幅度应尽可能大一些，甚至免除处罚。在既有从宽情节(除对少年犯从轻这一情节外)又有从严情节的情况下，无论从严情节有多少，作用有多大，都只能冲淡而不能完全抵消刑法对少年犯“应当从轻或者减轻处罚”的量刑作用。因此，对少年犯在法定的量刑幅度内不得顶格处罚，除非罪行极其严重，否则不得适用法定最高刑——无期徒刑。
(二)免刑的掌握。免刑通常是以行为人罪轻为基础的，重罪则不允许判处免刑，但对少年犯罪就不能仅限于此。对一些重罪，如果少年被告人还有其它从宽情节，如立功、自首等从而使全案情节达到或基本达到((J晴节轻微”的也可以判处免刑。如某甲(男，17岁)放学的路上与同学某乙发生口角，引起厮打，某甲打不过某乙即掏出水果刀照某乙猛刺一刀，刺中某乙主动脉引起失血性休克，构成重伤，经抢救脱险，治疗结果没有留下后遗症。案发后，某甲在家长的带领下到公安机关投案自首。该案某甲具有两个法定从轻、减轻处罚的情节，某少年法庭认为该案已接近情节轻微，即判处某甲免予刑事处分，使其放下思想包袱，专心致志地学习文化知识。
(三)缓刑的掌握。对行为已构成犯罪被判轻刑的少年，应当尽量适用缓刑，尤其对原在校生和已就业的少年犯，应首先考虑适用缓刑，使他们能够继续上学、工作。现在的问题不在于对缓刑条件的掌握上，而在于尽可能地创造条件，对更多的少年犯适用缓
刑。
(1)通过审判程序，教育犯罪少年认罪、悔罪。对少年认罪悔罪程度的考察不能象成年人那样要求认识深刻，分析危害透彻，犯罪原因找得准确，改造措施具体，而只要求他们能够认识到自己行为的违法性、社会危害性，决心悔改即可。
(2)为少年犯创造家庭监护或社会管教条件。少年犯之所以走上犯罪道路往往与家庭或社会对其失控有关，重建其家庭监护条件或社会管教条件，一方面消除了其犯罪的主要原因，另一方面也为其改造创造了良好的环境。因此，审判人员必须努力针对现有状况去做工作，重建适用缓刑的客观条件。在家庭监护条件和社会管教条件两者中，只要重建其中一个条件，即可以适用缓刑。
四、适用最有利于少年原则应注意的问题
(一)最有利于少年原则适用于所有的少年犯，但并不是对所有的少年犯都不加区别地宽大无边，只考虑少年利益而抛开公共安全。少年利益是定罪量刑的主导因素而不是替代因素，在对少年犯进行定罪量刑时，不能抛开一般犯罪构成和刑事责任这个基础想当然地去进行定罪量刑。从《联合国少年司法最低限度标准规则》可以看出，尽管其极力主张采取监外教养的办法来避免对少年犯实行监禁，但在少年利益与社会公共安全利益发生严重冲突的时候，也不排除对少年犯实施监禁。在对少年犯实行非刑事化转向处理的西方国家，他们所采取的也是宽严相济的双重标准，即对少年预谋犯罪、行使暴力严重的犯罪以及屡犯其他犯罪的所谓重罪予以严惩，而将其他所谓轻罪置于刑事司法之外，采取非监禁的方式处理。因此，在适用最有利于少年这一原则时，应区别不同的犯罪情况，采取宽严相济的策略。在考虑最有利于少年利益的同时兼顾社会公共安全利益。
(二)有人担心，最有利于少年原则会不会影响刑罚对少年犯罪的一般预防作用呢?我们认为不会，理由是：
其一，刑罚观念的转变并不排斥给犯罪吵年以必要的惩罚，国家仍然可以通过必要的惩罚来表示出对该行为的否定性评价，进而发挥一般预防作用。正如列宁所说：“惩罚的警戒作用决不是看惩罚得严厉与否， 而是看有没有人漏网。重要的不是严惩罪行，
而是使一切罪案都真相大白。”③
其二，刑罚对少年犯罪的一般预防与成年人有所不同。对少年犯罪的一般预防不能仅靠“杀一儆百”的方法来进行，还应通过成功地挽救一批失足少年，树立“榜样”或“模范”， 以便对其他不稳定的少年起到引导和影响作用， 同时也不能只是鼓励广大人民同少年犯罪作斗争，而应当通过适用刑罚，宣传国家对少年犯罪的一贯政策，唤起全社会(包括少年犯家庭和单位)关心青少年的成长，爱护他们，帮助他们，消除容易引起犯罪的各种不良因素，从根本上预防少年犯罪。
现在的问题不是最有利于少年这一原则用过头了，而是我们许多人对这一原则还没有一个完全清楚的了解和认识，更不用说在实践中加以灵活运用。坚持最有利于少年原则，首先需要我们从思想上转变观念，处处为少年着想，有效防止其重新犯罪。正如《联
合国少年司法最低限度标准规则》所指出的“制定审判少年犯的准则，其主要困难在于存在着未解决的哲理性冲突如：(a)教改，或罪有应得；(b)帮助，或压制和惩罚；(c)根据每个案件情况作出反应，或者基于保护整个社会作出反应；(D)普遍遏制，或逐个瓦解。处理少年案件的这些做法之间的矛盾比在成人案件中的矛盾要大。少年案件所特有的各种各样的原因和反应，使得所有这些解决办法都相互交错而不可分……。’少年司法最低限度标准规则应起的作用不是规定遵循哪种办法，而是确认一种最符合国际上所接受的原则。如果有关当局重视这些准则，它们就可大大有助于确保少年的基本权利得到保护，特别是个人发育成长和受教育的基本权利。”因此，我们有理由认为，少年司法是拯救孩子的，应主要从孩子的利益出发。如果我们要考虑的不是孩子的利益，而一味地采取惩罚的办法就有可能再一次把孩子推上犯罪道路。所以，最有利于少年原则不仅是必要的而且是必须的，应当贯穿于对少年犯进行定罪量刑的整过程。

注释：
•见《联合国少年司法最低限度标准规则》第17说明。
•缓期判刑，又称非正式缓刑。指先定罪，但判刑的决定在确定的考验期内暂不作出。如果少年在考验期内表现不好，法官可以对该少年宣布刑罚判决；如果在考验期内，不存在上述情况，则撤销原定罪判决。如德国《少年刑法》。
•有条件的判刑，又称附条件释放。指由少年具结或其父母、监护人担保后释放。如违反具结或担保则给予判刑。如新加坡《儿童与少年法》。
•委员会裁决。指由行政当局来处理少年犯的制度。如日本的家庭裁判所。

参改文献资料：
①《中国少年刑事审判实践》，雷迅主编，人民法院出版社1991年版。
②《中国少年刑事司法制度与审判实务》，郭浩善主编人民法院出版社1996年版。
③《刑法学》，高铭暄、马克昌主编，北京大学出版社2000年版。
④见《列宁全集》第四卷第356页。
⑤见1985年《联合国第七届预防犯罪和罪犯待遇大会决议》，该决议通过了《联合国少年司法最低限度标准规则》。

作者：张雪涛