非依法转承的原法人能否成为本案的原告


案情：
原告福建省漳平市A集团公司
被告龙岩市国家税务局
2001年10月12日，原告福建省漳平市国家税务局（下称漳平国税局）依法对
福建省漳平市A集团公司（下称该集团公司）2000年1月至12月经营的纳税情况进
行检查。2002年8月29日，根据检查所发现的问题，漳平国税局作出了漳国税处字
（2002）5号税务处理决定书，其中处理决定第3条决定，对该集团公司补增值税
506911.68元，补2000年1-8月基础设施建设附加费10946.07元。该集团公司不服
，向龙岩市国家税务局申请复议，被告龙岩市国家税务局于2003年1月10日作出岩
国税复决字（2003）第01号行政复议决定：维持了漳国税处字（2002）5号第1、2
、3条，撤销第4、5条。原告对福建省龙岩市国家税务局所维持的漳国税处字（
2002）5号第3条的处理决定仍不服，向法院提起诉讼。
本案经审理又查明另一个情况：漳平市A集团公司（紧密层企业有5家，半紧密层
企业有22家，松散层企业有1家）于1996年3月20日成立，2001年4月29日，该集团
公司因其达不到集团公司注册条件，进行解散（实际上就是集团公司按“谁家的
孩子，谁家抱走”原则进行解散），该集团公司的权利义务则由其原下属单位（
即漳平市某工业公司）承担，为了绕过企业解散繁杂的手续，因此就将该集团公
司经营执照直接变更为其下属子公司（即漳平市某工业公司），但没有依法对集
团公司进行清算和注销。2003年6月，该公司又才申请办理集团公司税务注销登记
，该集团公司虽经工商变更登记，但公章及法人营业执照仍使用至今。
评析：
本案在审理过程中，对已经被变更了法人名称的福建省漳平市A集团公司是否
能成为适格原告主体出现了分歧。
一种意见认为，根据工商局登记资料来看，该集团公司的企业名称已经不存
在，即已没有行政法上的权利能力，也不具备诉讼法律关系的主体资格。根据《
最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十
四条的规定，应当通知该集团公司提出诉讼主体名称更正申请，以承担该公司的
权利义务的企业（漳平市某工业公司）名义起诉。否则，驳回原告起诉。
另一种意见认为，该集团公司可以成为诉讼的适格主体（即原告）。其理由
是，2001年4月29日，该集团公司因无法达到企业集团的条件，虽有向该市工商局
申请办理变更登记，将企业名称变更为漳平市某工业公司，但该集团公司未按法
律规定对集团企业进行清算和注销，以及收回营业执照和缴销印章，也没有按税
收征管法的规定向税务机关办理税务变更登记。这种变更只是一种内部形式，对
外不具有效力。另外该集团公司在没有被依法注销前仍然是该集团公司的权利义
务承受者，也具有诉讼主体的资格。因此，本案诉讼中的原告是适格主体。，
笔者认为，第二种意见是正确的，理由如下：
首先，要对企业法人的权利能力与行为能力有个较全面的了解，就应对企业
何时有权利能力，何时有行为能力应当要明确，也就是企业何时才具有主体资格
和经营资格。要弄清这个问题，对企业登记和核准情况先进行回顾。企业登记是
指为使企业取得合法的主体资格和经营资格，而由特定的国家机关依法对企业设
立进行审查、核准，并颁发有关设立证书或记载有关设立事项的行为。在我国，
企业登记由申请、受理、审查、核准、发照和公告等程序组成。在这一程序中，
过去往往将核准登记与发放营业执照统一起来，不能分离，吊销营业执照多被解
释为企业法人终止的情形之一，这种理解主要是来自于最高人民法院在1988年4月
发布的《关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第60
条指出：“对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组可以用自己
的名义参加诉讼。”而来的，也就是说企业的主体资格与经营资格是统一的，企
业的营业执照被取消了，企业法人也就不存在了。但随着近几年对这个问题不断
深入认识，发现这种理解是有偏差。一个企业好比一个人，当一个自然人出生后
就具有权利能力，但他只有到达法定规定的条件时，才具有行为能力。而企业是
不是一旦有或没有权利能力就一定有或没有行为能力呢？关于这一点，最高人民
法院研究室在2000年5月31日下发征求意见的《关于适用“中华人民共和国公司法
”如何确定当事人民事法律责任的若干规定（第八稿）》中的73条规定了很清楚
，该条原文是“公司被吊销营业执照后，清算终结并在公司登记机关注销之前，
以自己的名义对法人、其他组织或自然人提起诉讼的，人民法院应当受理。未经
清算被登记机关注销的公司，在注销后仍以自己的名义起诉的，适用前款规定。
”根据这条的规定，很明确最高法院已经对过去的企业法人主格资格与经营资格
的“统一主义”表明了否定态度。即企业主体资格与经营资格的是可以在一定条
件下分离的，企业的主体资格是以企业法人登记和注销为准，经营资格是以营业
执照取得与吊销为准。
其次，根据上述企业法人的主格资格与营业资格可以分离原则来看，本案中
的原告集团公司的法人资格没有被注销，也没有进行清算，而是在2001年4月29日
在工商行政管理部门里直接进行变更。从严格意义讲，名称变更是法人字号变更
而已，不存在其他问题，诉讼主体也可以直接进行变更。但本案的漳平市A集团公
司变更为漳平市某工业公司，问题并不是那么简单，而且存在下列问题：第一，
该集团公司和漳平市某工业公司实际就是两个公司，前者是母公司，后者是子公
司，现在怎么能在母公司没有经过清算下就母子合一呢？第二，在该集团公司被
直接变更为漳平市某工业公司时，该集团公司的营业执照和税务登记证却一直保
留，并使用至今。从上述问题来看，工商部门此时将该集团公司直接变更为子公
司的变更手续肯定有问题，但对当事人没有按行政诉讼法提请的问题登记变更，
法院能不能对其进行审查，并予以否定呢？显然不行。那法院是否按工商变更情
况也直接通知变更主格进行审理，漠视问题因素的存在，以致于被某一行政行为
将一个本来属于正常案件变为四不像案件呢？一步错步步错呢？这显然也不行。
此时法院应有三种选择：第一，绕道而行对工商部门与法律冲突视而不见，对双
方当事人所涉及程序争议的焦点充耳不闻，也不对适用的法律进行任何解释，随
便按工商部门行政变更决定处理。第二，裁决案件中止审理，在裁决中阐述理由
，依照一定程序向工商部门提出及时纠正变更的司法建议。第三，在判决书上公
开阐述工商部门将该集团公司没有经过清算就直接变更为子公司，变象中止集团
法人不适当的理由，对工商部门具体的行政行为不作评价，但可以对工商部门变
更后的主格不予采纳，仍以该集团公司进行诉讼，以保诉讼的正常进行。在笔者
看来，第一种方法，要么忽视了当事人的权利，要么不利于维护法律的统一；第
二种方法，虽然得到大多数同志认同的方法，但却是损害了当事人的权利和办案
的效率，仍然不是最适当方法；第三种方法，不管工商部门要不要撤回变更决定
，只要该法人没有经过注销，以该集团公司作为当事人就没有什么问题。这样做
不仅在形式上维护了法律的统一，而且在客观上也充分保护了当事人的利益，真
正实现司法公正与效率。因此笔者认为法院采用第三种方法是较适当的。
第三，本案原告集团公司虽然在2001年4月29日被工商部门变更为子公司（漳
平市某工业公司），但并没有对外公告。企业登记由申请、受理、审查、核准、
发照和公告等程序组成，没有公告就不能说对外具有效力，而且税务登记证也没
有依法进行变更登记或注销登记。福建省漳平市国税局对该集团公司的税务处罚
也是针对该集团公司在2000年期间违反征税的行为。因此，从本案原告集团公司
的实体权利义务承担以及程序权利义务承担来看，均有充分的行为能力，其作为
本案的原告主体是适格的。
因此，笔者同意第二种意见。
（福建省漳平市人民法院叶文炳，联系电话：0597-7523964）