【出处】《河南政法管理干部学院学报》2010年第2期
【摘要】我国目前刑事诉讼法的改革出现一些错误倾向，主要表现为以下两点：其一，将域外应然的法律等同于实然的法律；其二，对于域外法律制度进行断章取义式的吸收与借鉴而缺乏整体全局意识。事实证明这两种倾向是有害的，应引起足够的重视。
【关键词】令状主义；法律移植；司法改革
【写作年份】2010年


【正文】

前言

　 当前，刑事诉讼制度的改革正如火如茶地进行，学者们进行了有益的探讨，取得了一些成绩，但笔者认为诸多有关司法改革的建议中存在一些错误的倾向，主要表现为以下两点：其一，重视理论与文本中的法，而缺乏实证研究实践中的法，将国外应然视野中的法等同于实然中的法；其二，对于国外法律制度通常是断章取义式地移植，一叶障目而不见泰山，缺乏通盘考虑与整体思维。本文以国外刑事诉讼中的若干事例为参考，对此问题进行探讨说明，希望引起重视。

　 错误倾向之一：应然与实然的混同

　 德国著名的刑事诉讼法学家赫尔曼曾说：“在阅读刑事诉讼法条文时，我们不能陷入一种天真的法律证实主义思想，认为实际中的刑事诉讼程序在任何一个方面都是与法律的规定相吻合一致的。我们应当是把刑事诉讼程序视为是一种具有生命力的有机体，它如同其他任何一个在社会中产生功能的系统一样，时刻在经受着变化，也常常以偏离法律规定的方式自己在发生变化。我们尤其是可以在古老的法规那里看到法律实践偏离法律条文的变化。”[1]英美法系国家令状主义的实际适用就是如此。

　 令状主义，是指在执行强制措施时，关于该强制性措施是否合法，必须由中立、超然的法院或法官予以判断并签发令状。当执行强制措施时，原则上必须向被处分人出示该令状。其基本要求是在侦查阶段引入中立超然的审判机关，就强制侦查措施的理由进行司法审查，以判断强制侦查措施的合法性与必要性，是司法审查原则在侦查阶段的具体表现与运用。它体现了司法至上、以权制权从而保障人权的理念。德国学者赫尔曼指出：“德国的法学思想一直认为，允许以强制性侵犯公民的权利时，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确地予以划分与限制，另一方面必须由法院对强制性措施进行审查，使公民由此享受到这个法律保障。”[2]美国联邦最高法院法官罗伯特．J．杰克逊在解释为什么会是求助于搜查令状时曾指出：“第四修正案的要旨，并不是否认执法活动从有理性的人从证据中得出的有用推论中获得支持，而热心的警察们常常无法理解这一点。它的保护体现在它要求那些推论（如存在可成立的理由）由一个中立且独立的地方法官来作出，而不是由热衷于通常具有很强竞争性的查找犯罪的事业的警察来判断。……什么时候隐私权必须合理地让步于搜查权，要由司法官员来决定，而不能由警察或者政府的执法人员来决定，这是制度。”[3]美国法学家波斯纳指出：“令状的意义在于，合理根据的决定（更实际地看）是由司法行政长官作出的，他不是警方人员，所以就会更公正地检查那些促使警察决定搜查的证据。”[4]此外，按照美国学者的观点，令状主义还具有另外一种功能，即持有司法令状是一种标志，标志着该搜查行为具有合法的授权，在那些原本有可能诱发激烈反抗的情形下，持有司法令状将让执法活动变得更加有序[5]。关于令状主义最为经典的表述为美国宪法第四修正案，即人民有保障其人身住所文件和财物不受无理搜查与扣押的不可侵犯的权利。除有以宣誓或正式证词为依据的可能的理由，其中特别说明应予搜索的地点，拘捕的人等或者查封的物件外，不得颁发搜查证、拘捕证或扣押证。

　 然而，司法实践中的令状主义与文本中的令状主义存在巨大的差别。在美国，法院系统的行政管理办公室曾经就电子监听的令状申请与签发进行过统计，《纽约时报》报道：统计数据表明，尽管所有人都认为，应当由法院系统对窃听、搭线监听活动进行独立的审查。但是，就电子监听而言，联邦法官和州法官很大程度上只是执法活动的橡皮图章。法院最近一次拒绝实施搭线监听的申请发生在1988年；而且，就总量而言，自1983年以来，8950起令状申请中，被驳回的申请中也只有7起[6]。“而且，必须牢记的是，令状原则存在着大量的例外。事实上，这些例外是如此之多，以至于许多搜查行为是根据例外而不是根据令状原则进行的。”[7]加拿大于1983年组织司法专家在7个城市就令状的实施状况做过调查，发现在他们所抽查的所有令状中39.4％是合法签发的，58.9％是非法签发的，而还有1.7％的令状是由于记载不完整、模糊，难以下结论的[8]。在德国司法实践中，由于司法部门面临的案件负担和压力，在面对经济性犯罪的大型案件、恐怖主义或者有组织犯罪中，这里超乎可能性的核查是不可行的。由于法官的案前通常摆放着备好的案卷资料，常有大堆的资料，它的作用不大，改变不了什么。在这些案件中，批准羁押的法官仅仅充当了“公证人”的角色[9]。《德国刑事诉讼法》第81条a项规定：为了确定对程序具有重要性的事实，允许命令检查被指控人的身体。为此目的，在对被指控人身体健康无害的条件下，许可不经被指控人同意，由医师根据医术规则，本着检查目的进行抽取血样验血和其他身体检查。命令权为法官所有，在延误就可能影响侦查结果时，检察院和它的辅助官员也有权命令。从法律文本上看，刑事诉讼中，德国执法者对于被告人采取强制采样原则上应取得由中立法官所签发的许可令状方可进行，只有存在紧急情形时才由检察院及其他的辅助人员签发命令，但在司法实践中并非如此，“从理论上讲，当某一措施被视为极具侵犯性时，德国刑事诉讼法典首先试图通过司法命令的要求来实施控制。但是很明显，这一方式的固有局限限制了其活力。首先，现实中某些（紧急）情况下要求等到司法机关批准是不明智的，换言之，事先的控制总会有例外，而例外无可避免地会削弱其效力。其次，即使有了司法控制，明智地说，法官实际上也常常因为工作负担而无法真正审核警方侦查策略和假设的合法性。因此司法的事先控制必须同其他措施相结合”[10]。在日本，当检察官要求拘禁犯罪嫌疑人时，通常都会获得法官的同意，支持率高达99.8%[11]。根据1990年统计，普通逮捕的请求件数为96761件（100%)，发放逮捕证的96472件（占99.7％多），撤回的239件（占0. 2％多），驳回的50件（占不到0.1%）[12]。

　 从以上关于司法令状主义在几个国家司法实践中的具体适用情况，可以看出理论与实践之间的巨大差距，出现了二元化格局，显规则与潜规则的并存，甚至有潜规则替代显规则的倾向。上述现象的出现其背后原因是多方面的，主要有以下几点：其一，受到司法资源有限性的限制，执法人员认为凡事都要申请令状既非必要，也不可能，为了提高诉讼效率而为之；其二，法官与执法人员在长期的合作关系中达成了一种相互信任的默契，从而使得法官对于执法人员的各种令状申请几乎来者不拒；其三，对负责签发令状的治安法官违法签发令状的行为缺乏相应的制裁措施，从而使得法官有恃无恐，不认真履行职责；其四，法官通常要处理的案件数量太多，从而使其对于申请令状的审查显得力不从心。上述现状的出现具有一定的偶然性，也具有一定的必然性，令状申请者与审查者都从中获益匪浅，该潜规则是双方在长时间的交往中私下都认可的行为约束，这种行为约束是依据当事各方的造福或损害能力，在社会行为主体的互动中自发生成的，可以使互动各方的冲突减少，交易成本降低，也强化了互动各方对彼此行为的预期的稳定性。一言以蔽之，该规则通过这种隐蔽的形式将正式规则（显规则）屏蔽于局部互动之外，或者将当事人（令状申请者与审查者）拉入私下交易之中，凭借该种私下的规则替换获取了通过正式规则通常所不能提供的利益。当然该潜规则成为实际上遵从的规则，背离了正义观念与正式制度的规定，侵犯了主流意识形态与正式制度所维护的利益，它不得不隐遁于普通民众视野之外。

　 因此，我们不应对司法令状主义怀有过高的期望值与过于理想化的认识与崇拜，目前我国学者只要一提及刑事强制措施存在诸多弊端的原因与改革对策时，往往都异口同声地认为主要在于我国目前缺乏司法令状，并提出要在我国建构司法令状主义，认为只要在我国建构了该制度就可以一劳永逸地解决刑事强制措施适用中出现的诸多痼疾。姑且不说该制度在我国的建构存在诸多的障碍，仅仅这种毕其功于一役的盲目冲动的想法就是十分有害的。当然，尽管令状主义在西方国家司法实践中出现的问题并不意味着该制度的可有可无，只是说明司法令状主义在西方国家的具体运用中也并非尽善尽美，存在一些问题需要改善，而并非像我国学者所想象的那样完美无缺，相反，该制度还有存在的必要性，其它原因不说，“至少从理论上提供了针对头脑过热的公诉人的一种抑制，并作为一个有效的心理限制因素防止轻率实施羁押行为”[13]。

　 总而言之，笔者想以司法令状在西方一些国家适用的现状为例，说明我们对于西方国家的刑事诉讼制度应一分为二地看待，要细心地观察，既要看其文本上的优势，也要注意该制度具体的适用情况，并分析出现二律背反的原因，特别对于那些在实际上正在发生的具有顽强生命力的采取隐身之术的潜规则应予以高度关注，从而对于我国相关制度的借鉴多一些理性与警醒，少一些感性与盲目的乐观与冲动。

　 错误倾向之二：断章取义式地进行法律移植与制度建构

　 我国刑事诉讼制度改革的误区之二表现为对国外法律制度羡慕并进而借鉴之余，缺乏系统研究与通盘考虑，疏于相关配套制度的跟进与完善，最终“一招不慎，满盘皆输”，我国庭审制度走向对抗式的改革基本上归于失败就是很好的明证。本文例举一二以说明。

　 比如，我国无论是对于普通法系国家传闻证据规则的吸收还是对大陆法系国家直接言词原则的借鉴都存在上述弊端。以审判为中心的刑事诉讼结构是19世纪融合传统欧陆法并参酌英国普通法而改革的时代产物，当时的制度建构者所想象与所面对的刑事案件是诸如杀人与盗窃等传统的暴力及财产型犯罪，因而，以审判为中心的基础思想，也就是以贯彻直接、言词原则（传闻证据规则）公开审理程序而调查的证据为判决的唯一基础。就当时而言，符合启蒙后的时代潮流，实施起来并无大碍。但到了现在，如果再固守传统的“审判中心主义”已不合时宜。审前程序，特别是侦查程序应成为刑事诉讼法学研究与关注的中心，其主要原因如下：其一，从20世纪中期开始，现代工业社会的经济发展以及附随的犯罪样态各异层出不穷，让以审判为中心的模式捉襟见肘力不从心；其二，经济犯罪与有组织犯罪无论是“质”还是“量”都已经超过审判中心模式的负荷，单一经济犯罪的证据材料，通常很多而不可能都通过直接言词方式而公开地在法庭之上逐一予以呈现与审查；其三，在冷战结束后，全球化的浪潮增添了犯罪流动的动能，更彻底地改变了“以国界”为地缘政治及犯罪型态，经济犯罪、有组织犯罪、贩毒与走私、人蛇集团及方兴未艾的恐怖袭击，通常都加入了国际性因素。我国台湾地区学者林钰雄教授认为，全球化已成为压跨传统审判中心模式的最后一根稻草[14]。我国不可避免地也深受其影响，就我国目前刑事诉讼制度的改革而言，学界几乎一致认为应坚持审判中心主义，并不遗余力地就如何完善与建构我国的审判程序进行阐述，主张应构造我国的传闻证规则据（或大陆法系的直接言词原则）以促使我国的庭审真正地正走向对抗式，避免过去那种“对”而不“抗”的弊端。学界几乎为此欢呼雀跃之时，却没有意识到直接言词原则（传闻证据规则）的真正贯彻实施是以效率的低下从而导致资源供求矛盾的紧张甚至激化为代价的。西方国家，比如美国之所以能在审判中有效地贯彻传闻证据规则是以其具备多元化有效的案件处理分流机制为前提与配套制度的，只有不到10％的案件经过严格贯彻传闻证据规则来进行庭审。如果没有了有效的分流机制，大部分案件都经过庭审严格贯彻传闻证据规则，那么美国将不堪重负。辩诉交易制度是其诸多分流机制中最为重要的一环，美国联邦最高法院前大法官伯格曾指出：“如有罪答辩发生在表面看来百分比很小的一点变化，那就可能带来严重的后果。有罪答辩从90％减至80%，便要求两倍的司法人员和设施—法官、法庭报告员、法警、书记官、陪审员和审判庭。如果降至70%，则要求3倍的司法人员和设施。”[15]比如，德国也有一些行之有效的分流机制，其中针对轻微案件的处刑命令程序，是一种迅速而简便的审判程序，它一般可用来处理50％的刑事案件，这些案件通常涉及轻微的盗窃、诈骗、贪污以及违反交通法规的行为。处刑命令实际上为被告人广泛接受和承认，因为在法官发布处刑命令后，只有20％的被告人拒绝接受，而随后又有约25％的这种拒绝被被告人撤销了[16]。通过有效的多渠道的分流机制将大多数的案件，特别是轻微案件都予以分流，从而使得庭审中直接言词原则得以顺利实施。而我国目前的庭前分流机制在重打击轻保护这种传统观念的影响下还十分不健全，既缺乏系统化也缺乏科学化，比如简易程序的定位还存在偏差，没有占主导地位，该制度本身还存在诸多弊端，从而使得大多数案件都通过普通审程序来解决，假如真正贯彻实施直接言词原则（传闻证据规则），那么我们的法庭将不堪重负。

　 再以日本的自白规则为例，日本的自白规则在很大程度上是借鉴美国的经验建构起来的。在日本刑事诉讼中，自白率之高在全世界是有目共睹的，1997年被告自白的比率为92.3% [17]。被告人之所以如此愿意作出自白，其原因是多方面的，主要表现在以下两个方面：其一，可归因于文化及社会因素。其二，为刑事诉讼中的一些实务造成的，具体如下：首先，从被追诉者的角度来看，作出自白通常会获取一定的实惠。犯罪嫌疑人、被告人作出自白后通常会换取一定的好处，在刑事诉讼程序中占据一定的优势，比如及早地获得保释。而如果被告人否认犯罪，通常会失去获得保释的机会。依据《日本刑事诉讼法》第92条的规定，法院在作出准许保释的裁定或者驳回保释请求的裁定时，应当听取检察官的意见。在实务中，法院对检察官的意见极为尊重，如果被告不承认犯罪，检察官通常表示不应让被告获得保释，法官通常不准许被告保释。其次，按照法律的规定，检察官与法官通常也会对其施加怜悯之心，比如检察官会行使自由裁量权对于作出自白之人不予以起诉，而法官也可能对他们施加比较宽缓的刑罚。再次，警察对于犯罪嫌疑人的态度也是影响其是否作出自白的重要因素。警察经常诱劝犯罪嫌疑人自白，警察通常会告知被追诉者作出自白会得到较轻的刑罚，否则会得到重刑。假如犯罪嫌疑人自白，将受到警察的优待；相反，如否认罪行，警察则会在法律允许的限度内给予其最严厉的待遇。当然值得一提的是，被告人之所以愿意主动自白除了上述原因之外，还与日本大和民族所秉承的传统的羞耻文化不无关系，“日本的文化是如果一个人做错了，即应道歉，不应狡辩”[18]。大多数的日本国民认为犯罪嫌疑人、被告人作出自白就等于他们已经对于所犯罪行有了一定的忏悔之意，已迈出了回归正常社会具有实质性的一步，被告人自身也持有此等观点。

　 在理论上，日本宪法和刑事诉讼法均规定对非法取得的被告人的供述不予采纳，比如，《日本国宪法》第38条第2款规定：“以强迫、拷问或威胁所得的口供，或经过不当的长期拘留或拘禁后的口供，均不得作为证据。”《日本刑事诉讼法》第319条规定：“出于强制、拷问或者胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白，以及其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。”而在实践中，非法获取的犯罪嫌疑人、被告人的自白却很少基于取证违法为由而加以排除。日本的庭审法官对于被告人的自白基本上是来者不拒、照单全收。日本法官此种独特的审判行为，被学界称为“卷宗审判”(trial by dossier)。自白通常是以书面陈述的方式提交给法庭的，法庭予以存档，之后法官在家中或会议室阅读此案卷材料，通常据此就会对于个案形成实际上的结论，而非通过公开的庭审听取证人证言。很显然，法官此种审判方式是有问题的，因为它有违直接言词原则，会导致法官形成预断，难以确保其中立超然的地位与心态，庭审流于形式。日本学者平野龙一曾对此进行了批判，指出实际上定罪的依据是检察官提供的详细调查结果，自白是定罪的核心证据，法官不是在法庭上通过询问或交叉询问所产生的供述形成直接的心证，而是在自己的办公室，通过阅读警察或检察官提供的审讯结果报告—自白笔录等材料形成心证，这是以书面审理为中心的做法[19]。为什么被告及其辩护人少有异议呢？我国台湾地区学者王兆鹏教授通过对日本刑事审判实务为期三个多月的考察后认为原因主要为如下三点：其一，异议会造成法官的反感；其二，异议会造成被告羁押时间的延长；其三，异议不异议最终的结果皆相同[20]。

　 日本借鉴美国经验而构建的自白规则之所以出现立法与司法实践二律背反的尴尬局面，主要原因在于相关的配套改革措施没有跟进，其中最为重要的就是价值理念的滞后。日本的自白规则是舶来品，其适用问题受到日本刑事诉讼理念的深层制约。尽管《日本刑事诉讼法》第1条规定：“本法以在刑事案件上，于维护公共福利和保障人权的同时，明确案件的事实真相，正当而迅速地适用刑罚法令为目的。”但日本学者认为，“查明真相是刑事诉讼在本质上所要求的第一理念”。日本的刑事诉讼发端于大陆法系并深受职权主义的影响，反应在自白规则的适用方面，日本法院虽借鉴美国的制度，可是在决定是否排除违法证据时，采用的仍是根深蒂固的职权主义的思维，难以摆脱其窠臼，不大愿意排除非法自白证据也就是顺理成章的事情了。结果就致使其自白规则有其形而无其神，形同虚设。就此问题，日本著名法学家川岛武宜曾指出：不仅要改变法制的硬件，而且要改变其软件；换言之，不仅要输入先进的法典，而且要继受与之有关的伦理价值和思想观念，通过改造国民性使现代化法律意识渗透到日常的社会生活之中[21]。

　 无独有偶，意大利在上个世纪90年代也进行了刑事诉讼制度改革，目的是使其诉讼制度走向对抗制，为此建立了严格的证据规则。但在大陆法系着重真实发现，认为实质正义比程序正义更为重要观念的指导下，意大利实务界多认为证据越多越能发现真实，对证据排除规定一直无法完全接受，结果使得证据规则名存实亡。据此，意大利Grande教授指出：司法机关之不同背景所产生之抵抗，与大陆法系心态结合，严重影响意大利改采美国两造对抗制度之尝试[22]。

　 启示

　 刑事诉讼制度的改革借鉴域外的先进法律制度原本无可厚非，但要认真仔细地观察，尤其要注意法律文本中的法与实践中的法有没有出现二律背反的现象，并找寻背后的原因。这样对于此法律制度的引进与借鉴极为有利，可以少走弯路，避免重蹈他人覆辙。绝不能怀有任何的理想主义色彩，否则新的秩序没有建立起来，而旧的秩序被破坏殆尽，得不偿失。此外，在对他国先进的法律制度惊叹不已之时，要特别留意与该制度相配套的文化制度设施，不能一叶障目，要有全局意识，断章取义式地借鉴域外经验注定会失败。就此美国学者达马斯卡曾精辟地指出：“在折服于一项外国规范的魅力之前，改革者们首先应当认真思考这项规范与本国的整个规则系统之间形成良性互动关系的可能性。……改革的成败主要取决于新规则与某一特定国家管理模式所根植于其中的文化和制度背景的兼容性。因此，策划一场程序改革就像策划一场音乐会。法律规则就好像是一个个音符，尽管它们当中的每一个都可能具有内在的艺术价值，但这并不能保证一场音乐会的成功。完备的乐器、娴熟的演奏者以及音乐类型对听众的吸引力也是同等重要的必备条件。”[23]





【作者简介】
刘国庆，单位为韩山师范学院政法系。


【参考文献】
[1][2][德]约阿希姆·赫尔曼．德国刑事诉讼法典[M]．李昌珂译．北京：中国政法大学出版社，1995.3，6。
[3][4][美]乔恩．R．华尔兹．刑事证据法大全[M]．何家弘等，译．北京：中国人民公安大学出版社，2004.263，895。
[5][6][7]美国联邦宪法第四修正案：搜查与扣押[M]．吴宏耀等，译．北京：中国人民公安大学出版社，2009. 100-101，100，100。
[8]Police Powers-Search and Seizure in CriminalLaw Enforcement，Working Paper 30，Minister ofSupply and Services Canada，1983.82-83。
[9][13][德]汉期-乌尔里西·帕芬根．审前羁押法[A]．陈光中．[德]汉斯-约格阿尔布莱希特．中德强制措施国际研讨会论文集[C]．北京：中国人民公安大学出版社，2003.150。
[10][德]芬姗娜·瓦尔特．德国有关搜查、扣押、逮捕以及短期羁押的法律：批评性的评价[A]．陈光中．[德]汉斯·约格阿尔布莱希特．中德强制措施国际研讨会论文集[C]．北京：中国人民公安大学出版社，2003. 187 -188。
[11]Daijir Yasuda，“One Aspect of Criminal Justice inJapan：Confession”，http：／／www．google. cn/search? hl＝zh-CN&q＝One＋Aspect＋of＋Criminal＋Justicein＋Japan% 3 AConfession&btnG＝Google＋％E6% 90% 9C% E7% B4% A2&meta＝ &aq ＝ f&oq， 2009 -12 - 20日访问。
[12][日]西原春夫．日本刑事法的形成与特色[M]．李海东等，译．北京：中国法律出版社，日本成文堂，1997.313。
[14]林钰雄．改革侦查程序之新视野[J]．月旦法学杂志，2008，(6)。
[15]王以真．外国刑事诉讼法[M]．北京：北京大学出版社，2004.377。
[16]陈瑞华．刑事审判原理论（第二版）[M]．北京：北京大学出版社，2003.336。
[17][18][20]王兆鹏．路检、盘查与人权[M]．元照出版有限公司，2003.214，216，236。
[19][日]六本佳平．日本法与日本社会[M]．刘银良译．北京：中国政法大学出版社，2006.272。
[21][日]川岛武宜．现代化与法[M]．申政武等，译．北京：中国政法大学出版社，2004．代译序部分。
[22]吴巡龙．新刑事诉讼制度与证据法则[M]．台湾：台湾新学林出版有限公司，2003.33 -34。
[23][美]米尔吉安．R．达马斯卡．司法和国家权力的多种面孔＿比较视野中的法律程序[M]．郑戈译．北京：中国政法大学出版社，2004．序言部分。