我国现行刑事诉讼法第170条第3项规定：被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的，可以提起自诉。表明，被害人对公安机关、人民检察院所作的不予追究刑事责任的决定不服，在一定条件下，可以提起自诉、予以救济。笔者在此将与此相关的法律规定总称为“被害人自诉救济制度”。被害人自诉救济制度的设立体现了立法者的双重意图：一是加强被害人的权利保护；二是强化对公安机关、人民检察院的监督。然而，笔者认为，就我国现行刑诉法的规定而言，其无论在理论上还是在实践中均有误区，不仅难以实现立法原意，也破坏了刑事诉讼中其他原则、制度的执行。对之，应予合理扬弃。以下，笔者将在对比国内外相关立法的基础上，结合刑事诉讼的理论与实践，试作论述。
一、我国被害人自诉救济制度的内容和特点-与国外立法相关制度的比较
赋予被害人对司法机关的不当决定，特别是不当的不起诉决定一定的救济权，并以此监督和制约司法机关权力的规定，主要见于大陆法系各国的法律。这是由其诉讼结构决定的，同时，也是世界人权保障潮流发展的必然结果。大陆法系各国实行职权主义，当事人对诉讼标的的处分是不被承认的，在起诉问题上，奉行“起诉强制主义”，即公诉案件中，经被害人请求，法院可强制起诉机关起诉。（注：李心鉴著：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社，1992年8月版，第159页。）以此监督和制约检察机关对起诉的自由裁量权。二战以后，人权保障的呼声日益增强，加强被害人对司法机关的监督和制约，确保其合法权益不受司法机关滥用职权行为侵害为更多的国家所重视，并在立法中得到不同程度的体现。在各国立法中，德国的“强制起诉制度”和日本的“准起诉制度”最为典型。我国被害人自诉救济制度与德日两国的制度基于相似的诉讼结构和内在的人权保障精神，存在一定的亲和性。但在具体规定上，又有很大差异，表现出自身特点。
（一）我国被害人自诉救济制度适用的案件范围限于侵害公民人身、财产权利的案件，具有特定性。根据我国刑事诉讼法第170条第3项规定，被害人只有对被告人侵犯自己人身、财产权利的案件才有权自诉。体现出立法者对自诉案件特殊性所给予的一定关注。当然，这是非常有限的，德国强制起诉制度适用的案件范围，立法并无限制性规定，具有广泛性。而日本刑事诉讼法则明确规定，准起诉程序适用于国家公务员和警察滥用职权的犯罪，体现了一定的社会需要性。
（二）我国被害人自诉救济制度中，“救济”的对象是公安机关、人民检察院所作的不予追究被告人刑事责任的决定。根据我国刑事诉讼法的规定，不予追究被告人刑事责任的决定具体包括：不立案决定、撤销案件决定以及不起诉决定。由此，被害人对司法机关的监督可以延伸到立案、侦查和审查起诉阶段，其权利亦受到较为全面的保障。德国强制起诉制度中，被害人申请法院裁判，予以救济的主要是检察院不支持要求提起公诉的申请或侦查终结后决定停止程序的通知。（注：本文所用德国刑事诉讼法规定均见李昌珂译，《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，1995年4月第1版。）日本准起诉制度中，被害人救济的仅是检察官不提起公诉的处分。（注：本文所用日本刑事诉讼法规定均见中国社会科学院法学所译，《日本刑事诉讼法》，中国社会科学出版社，1981年1月版。）二者均不包括警察机关所作的司法决定， 这主要是由德国和日本实行“警检一体”的诉讼结构所决定的。
（三）我国被害人自诉救济制度在操作上完全适用自诉程序。根据我国刑事诉讼法的规定，无论是被害人起诉，还是法院审查起诉、审判，自始至终适用自诉程序。而德国和日本的制度在操作上可分为两个阶段：一是被害人申请法院裁判阶段，在这一阶段，被害人向法院提出申请，法院进行审查并作出是否准予提起公诉或请求是否有理的裁定。二是法院裁判后阶段，如法院作出不准提起公诉或请求无理的裁定，则案件即告终结；如法院作出准予提起公诉或请求有理的裁定，则案件回复公诉程序，继续进行。当然，德日规定在此也有不同：在德国，仍由检察机关提起公诉，被害人可作为“公诉辅助人”支持公诉；而在日本，则由法院指定律师维持公诉，并规定，受指定律师行使除指挥检察事务官及司法警察职员进行侦查的权利以外的检察官的全部职权。可见，德日两国仍适用公诉程序。在这一点上，我国被害人自诉救济制度与德、日两国的规定迥异。
（四）我国被害人自诉救济制度中，被害人承担全部控诉犯罪职责。首先，被害人起诉时须承担严格的举证责任。根据我国刑事诉讼法的规定，被害人起诉时须“有证据证明”，对于缺乏证据的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，法院应当说服其撤回自诉或裁定驳回。虽然立法规定人民检察院向人民法院移送其已掌握的有关案件材料，但其移送在案件受理之后，对被害人起诉时的举证责任并无减轻。若被害人举证不足、举证不力，势必导致起诉不被受理。其次，在庭审中，被害人须承担维持公诉之责，若其控诉不力，则要承担败诉风险。德国强制起诉制度规定，被害人申请法院裁判时，应举出“认为应当提起公诉的事实和证据。”但其同时规定，检察院向法院移送其已掌握的案件材料和证据，并赋予法院在审查中较大的调查权，使得被害人申请时的举证责任因此大大减轻。而在案件提起公诉之后，控诉之责主要由检察机关承担，被害人无须承担较重的维持公诉责任。在日本，准起诉制度对被害人的要求更为宽松，日本刑诉法没有规定被害人申请时应承担举证责任，而规定法院在审查中享有广泛的调查权。在案件提起公诉以后，受指定律师承担控诉犯罪的职责，被害人更无须承担维持公诉的责任。
（五）我国被害人自诉救济制度中，没有相应的被告人的权利保障机制。被害人自诉救济制度对被告人的权利影响极大，但在我国刑事诉讼法中却未见有相应加强被告人权利保障的内容。德国刑诉法则规定，法院在收到被害人申请后，可将申请通知被指控人在规定期限答辩。并设立被害人担保制度，规定裁判申请前，法院可裁定要求被害人对裁判申请程序可能给国库、被指控人产生的费用提供担保，在规定期限未提供的，法院宣布申请撤回。日本在准起诉制度中也有类似规定。这样的规定无疑有利于限制被害人滥诉，保障被告人的合法权益。
二、我国被害人自诉救济制度的弊端
被害人自诉救济制度的设立虽有其合理的价值动因，但笔者认为，这种通过自诉程序保障被害人权利，并监督制约司法机关的规定有失妥当之处，这给我国刑事诉讼的理论和实践带来了极大的弊端。
（一）被害人自诉救济制度在理论方面的弊端
1.被害人自诉救济制度破坏了国家机关依法行使职权原则。自犯罪被认为是危害统治阶级利益即国家利益的行为以来，追究和惩罚犯罪就一直是国家一项重要的职能。赋予国家机关相应的职责和权力，使之依法对犯罪加以追究是实现这一职能的重要途径。我国宪法、人民检察院组织法及刑事诉讼法均明确规定，人民检察院依法独立行使检察权，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。刑事诉讼法还进一步明确规定，对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。这表明，在我国，除人民法院直接受理的案件即告诉才处理的案件以及被害人有证据证明的轻微刑事案件以外，所有案件的侦查、起诉均由公安机关、人民检察院进行。这既是宪法和法律赋予他们的权力，也是宪法和法律赋予他们的义务。而我国被害人自诉救济制度的规定破坏了这一原则。如前所述，我国被害人自诉救济制度在操作上完全适用自诉程序，被害人作为自诉人承担了追究、控诉犯罪之责，而作为法定职权机关的公安机关、人民检察院则被排除在诉讼之外。特别是，在法院依法受理被害人自诉（即法院认为有证据证明被告人的行为应予追究刑事责任）的情况下公安机关、人民检察院也不再参加诉讼，依法行使职权。这不仅是对其法定权力的剥夺，也是对其法定职责的不当免除，明显有违于国家机关依法行使职权原则。
2.被害人自诉救济制度冲击了刑罚目的刑主义，削弱了不起诉制度的功能。二十世纪初，西方刑法新思潮兴起，刑罚报复主义开始向刑罚目的刑主义转变。“即由犯罪必罚原则转为根据一般预防的思想在必要限度施加刑罚。”（注：卞建林著：《刑事诉讼制度的理论与实践》，中国检察出版社，1993年6月版，第162页。）与此相适应，刑事诉讼领域出现了“起诉便宜主义”理论。起诉便宜主义“谓诉追机关对犯罪事实已明，而与诉追条件亦相符合时，仍得自由参酌情形决定是否提起公诉之主义也。”（注：郑竟毅著：《法律大辞典》（上卷），第487 页。）当今世界许多国家刑事诉讼法都在不同程度上采纳了这一理论。对此，我国现行刑诉法中也有体现。我国现行刑诉法对不起诉制度进行了修改和完善，取消了免于起诉制度，代之以“酌定不起诉”。我国刑诉法第142条第2款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。赋予检察机关对一定的犯罪行为，站在国家的立场上，着眼于犯罪的一般预防和综合治理的需要而决定是否起诉的自由裁量权，符合刑罚目的刑主义，体现了对起诉便宜主义中合理因素的吸收。然而，目的刑主义、起诉便宜主义受到被害人自诉救济制度的冲击和否定。被害人自诉救济制度赋予被害人对人民检察院作出不起诉决定的案件一定条件下的起诉权，激发了被害人的报复心理，加之被害人由于自身条件限制，其不可能、立法也不应要求其站在国家立场上考虑问题，从而导致被害人对“酌定不起诉”案件的高起诉率，使得目的刑主义受到刑罚报复主义的极大冲击。此外，由于被害人对作出不起诉决定的案件的高起诉率，人民检察院不起诉决定的稳定性和终止诉讼程序的权威性大大降低。人民检察院适用不起诉的积极性遭到挫伤，检察系统甚至有限制不起诉案件数量的作法，强调“减少不起诉”，以防被害人提起自诉。这显然不利于不起诉制度的贯彻、执行，削弱了其在刑事诉讼中的应有作用。
（二）被害人自诉救济制度在实践中的弊端
1.被害人自诉救济制度的规定不利于惩罚犯罪。根据我国刑事诉讼法第170条对自诉案件范围的规定来看， 有证据证明的轻微刑事案件可依第170条第2项的规定提起自诉。因而，依第170条第3项规定起诉的案件即提起自诉救济的案件则应是非轻微刑事案件。这类案件在侦查和控诉方面均有相当难度，没有侦查权，并且不具备相当法律知识的被害人依其自身能力是很难胜任的。而前已所述，被害人在起诉时须承担严格的举证责任，即使是检察机关已经掌握的村料也无法利用。因而，被害人的起诉能被法院受理的可能性很小。进一步设想，即使法院受理了，庭审中，缺乏相当法律知识的被害人也难以控诉成功。虽然被害人可以委托律师代理，但并不是每个被害人都有此经济能力，而且缺乏相应权利的代理律师也不能与享有广泛权利的检察人员具有同等的控诉力度和效果。这往往会使犯罪分子逍遥法外。此外，根据我国刑事诉讼法有关规定，一旦公安机关、人民检察院作出不予追究刑事责任的决定，应及时解除对犯罪嫌疑人的强制措施。这样，在法院受理被害人自诉并作出采取有关强制措施决定之前，犯罪分子极有可能逃窜以躲避追究和惩罚。这也不利于惩罚犯罪。
2.被害人自诉救济制度的规定不利于保障人权。被害人自诉救济制度的规定不能有效地实现惩罚犯罪，首先就是对社会公众人权保障的不力。对被害人而言，其充其量只是获得了形式上的起诉权，其实体权益并未有切实的保障。相反，被害人承担了国家机关应当承担而未承担的追究犯罪的职能，这反给被害人的工作、生活，特别是经济上带来沉重负担。造成被害人人、财、物力的极大损失。而对被告人而言，其权利保障并未受到足够的重视。被害人自诉救济制度的规定使得公诉程序中已经终结的案件又转入自诉程序。对作出撤销案件决定或不起诉决定的案件中的犯罪嫌疑人而言，其实际上要接受国家和被害人的两次追究，违背了有关刑事诉讼原则，也大大增加了其讼累，不利于其权利保障。同时，被害人自诉救济制度的规定使得犯罪嫌疑人在被公安机关、人民检察院决定依法不予追究刑事责任以后，地位仍不确定，有随时被提起刑事诉讼的可能，精神上、思想上承受着巨大的压力。此外，被害人极有可能滥诉，这更给被告人的人身、财产和名誉造成极大的损失。
3.被害人自诉救济制度给一系列司法实践工作造成混乱。被害人自诉救济制度的有关规定给司法机关的许多实践工作带来了混乱。一是，给检察机关的法律监督带来混乱。人民检察院的监督主要表现在庭审监督和对生效判决的抗诉两方面。被害人可以自诉救济的规定给这两方面的监督均造成了混乱。首先，在庭审监督方面，对于自诉案件，我国立法并不强制检察机关出庭，实践中，一般也无检察人员到庭监督。这与告诉才处理以及有证据证明的轻微刑事案件等一般自诉案件情节简单、审理便宜是相适应的。然而，被害人提起自诉救济的案件则有很大不同，不仅案件本身情况复杂难辩，同时，还有被害人、法院滥用诉权、审判权的危险，极有监督的必要。这与实践中的作法显然不相适应。其次，在检察机关抗诉方面，人民法院受理被害人的自诉并作出有罪及处罚判决以后，检察机关很在可能抗诉，引起再审。而在再审法庭上，势必会出现抗诉人与被告人共同对抗被害人甚至法院的局面，导致诉讼法律关系和诉讼秩序的混乱。二是，给庭审举证带来混乱。根据我国刑事诉讼法的规定，自诉案件更为强调当事人举证。证据必须查证属实，才能作为定案根据。其中，证人证言必须在法庭上经过控辩双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经查实以后，才能作为定案的根据。被害人提起自诉救济的案件也不例外。在庭审中，被害人有义务提出并出示证据，特别是证人证言。而被告人对自己的主张也应提出和出示相应证据加以证明。而我国刑诉法第145条同时规定，人民法院受理案件后， 人民检察院应将有关案件材料移送人民法院。那么，这部分案件材料由谁在庭审中提出或出示呢？按理，应由控辩各方。但该材料为法院掌握，控辩双方并不知晓，无从举证。而法院如若举证，无疑形成自控自审、自辩自审的局面，也不合理。究竟该如何处理，实践中十分混乱。
三、对我国被害人自诉救济制度的扬弃-关于建立被害人司法审查申请制度的思考
正确看待被害人自诉救济制度应持一分为二的观点。一方面，该制度在指导思想上强调对被害人的权利保护并藉此加强对司法机关的监督，是合理的，值得肯定的。另一方面，其采用自诉的方式和途径。给诉讼理论和实践带来了弊端，则是不可取的。有鉴于此，笔者建议取消被害人自诉救济制度，根据加强人权保障和对司法机关监督的要求设立被害人司法审查申请制度。
被害人司法审查申请制度是指被害人在一定条件下，向人民法院提出申请，要求人民法院对公安机关、人民检察院所作的不予追究刑事责任的决定进行审查的制度。对其具体内容，笔者设计如下：
第一、被害人有证据证明公安机关、人民检察院所作的不予追究刑事责任的决定有误，有权申请法院审查。
第二、法院在收到被害人申请后，应通知所涉犯罪嫌疑人，并告知其有权在指定期限答辩；法院为审查之目的有权要求公安机关、人民检察院移送其已掌握的有关案件材料；法院为调查核实证据，有权行使刑事诉讼法第158条规定之权利。
第三、法院审查完毕，根据下列情形，分别处理：被害人申请有理，作出继续追究刑事责任的决定，移交公安机关、人民检察院执行；被害人申请无理，作出驳回申请的决定。
第四、被害人提出申请，应根据法院要求，对该审查程序所需费用及可能给所涉犯罪嫌疑人带来的损失提供担保。在规定期限不提供的，该申请视为撤回。
对于上述设计，笔者想作以下几点说明：第一，关于司法审查的中心问题，司法审查所要解决的问题仅限于案件是否符合不立案、撤案和不起诉的条件，被害人举证、法院审查仅围绕这一中心进行，而无需针对全部案件事实和证据。第二，关于证明责任问题，在司法审查申请制度中，证明责任原则上由被害人承担。但公安机关、检察机关应向人民法院移送有关案件材料。同时，法院有有限的调查权，以便客观上减轻被害人的责任。第三，关于法院作出的继续追究刑事责任决定的执行问题，该决定仍由公安机关或人民检察院负责执行。执行中，对原侦查人员、检察人员应适用回避。第四，关于被害人经济担保问题，规定被害人提供一定的经济担保，一方面意在限制被害人滥诉，保护所涉犯罪嫌疑人的利益；另一方面，在于保障办案经费便于法院及时有效地开展案件调查。
笔者认为，被害人司法审查申请制度的设立对我国刑事诉讼具有重要的理论和实践意义。首先，其在不妨碍国家机关依法行使职权的基础上，强化了对国家机关的监督。在被害人司法审查申请制度中，法院作出的继续追究刑事责任的决定，仍由公安机关、人民检察院执行，其法定职权没有受到剥夺和限制。同时，该制度赋予被害人申请权，以启动法院司法审查程序，对公安机关、人民检察院作出的不予追究刑事责任的决定进行审查，突破了以往公安机关、检察机关系统内部监督的“自律机制”，使得监督力度大大加强。其次，刑罚目的刑主义和不起诉制度得到坚持和维护。司法审查的主体是人民法院，作为国家司法机关，其与人民检察院一样具有较高的政策和理论水平、全面的法律知识，能够较好地把握不起诉条件及其原则、精神，不受被告人报复心理的不当影响。因而，合法、合理的不起诉决定必将为法院所坚持和维护，而不起诉制度的功能亦能得到应有的发挥。再次，有利于正确地惩罚犯罪、有效地保障人权。在惩罚犯罪方面，由被害人申请法院对公安机关、人民检察院所作的不予追究刑事责任的决定进行审查，可以及时发现公安机关、人民检察院因主客观原因而作出的错误决定，并予以更正，使得犯罪分子难逃法网。同时，追究、控诉犯罪的职能仍由国家机关行使，无疑更具有效性。而在保障人权方面，对被害人而言，赋予其司法审查申请权，为其保障自身合法权益提供了新的救济途径。被害人责任的减轻使得这一途径更为“畅通”，被害人的实体权益获得了切实的保障。对于犯罪嫌疑人而言，在法院依法作出继续追究刑事责任的决定以前，司法审查申请程序对其没有任何实质性影响，其地位也不因被害人申请或法院审查而有所改变。司法审查申请制度中有关被告知权、答辩权以及依法限制被害人滥诉，要求被害人对可能造成所涉犯罪嫌疑人的损失进行担保的规定，都大大增强了对犯罪嫌疑人权利的相应保障。最后，司法审查申请制度对司法实践活动不会产生不良影响。根据司法审查申请制度的规定，司法审查确定仍应追究刑事责任的案件，由公安机关、人民检察院进行侦查、控诉，仍适用公诉程序。程序前后一致。不会再发生实践操作上的混乱。
作者：张小玲
