【出处】《河南政法管理干部学院学报》2008年第6期
【摘要】贪污贿赂犯罪案件中的推定是通过改变贪污贿赂犯罪的构成要件来解决贪污贿赂犯罪中的查证、取证问题。由于推定的设定必然不利于刑事被告人，故应受到严格的条件限制。贪污贿赂犯罪中的推定只能局限于实践中确实难以通过证据加以证明的几种有限的情况，同时立法上对基础事实的设定必须严谨、科学，以防止对被告人的权利造成过度侵犯。
【关键词】推定；证明对象；基础事实；推定事实；巨额财产来源不明罪；贪污贿赂犯罪
【写作年份】2008年


【正文】

　　基于收集证据和证明上的困难，对贪污贿赂犯罪可以通过推定的方法加以认定，这在我国许多学者中基本上已达成共识。但由于目前国内学界对于什么是推定，如何适用推定等基本理论问题仍存在较大争议，从而影响了学者们对贪污贿赂犯罪中的推定进行较为深入的研究，并进而影响了贪污贿赂犯罪适用推定的立法进程。本文拟从推定的基本理论问题出发，在廓清推定的概念和性质的基础上，结合国外的立法和司法经验，对我国立法中应如何确立贪污贿赂犯罪中的推定进行阐释。

　　一、推定的概念和性质

　　（一）推定的概念

　　正如罗森贝克早在一个世纪以前所言：“没有哪个学说会像推定学说这样，对推定的概念十分混乱。可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。”{1}尽管目前我国学界关于推定的概念没有形成统一的认识，但在推定涉及两个事实即基础事实与推定事实方面上基本能够达成共识。比如有的学者认为：“所谓推定，是指借助于某一确定事实A，而合理地推断出另一相关事实B存在的（或不存在）的假定。”{2}有的学者认为：“所谓推定，乃指由法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。”{3}还有的学者认为：“推定是指通过对基础事实与未知事实之间常态联系的肯定来认定事实的特殊方法”{4}；等等。上述有关推定的概念共同之处均在于认识到推定涉及两类事实之间的关系，但分歧在于：第一，推定所涉及的两类事实之间的关系究竟是推断、推论还是直接认定？第二，这两类事实之间的推断、推论抑或认定关系的依据究竟是法律规定还是经验法则，抑或二者均具？

　　推定不同于刑事证明中的推断或推论。推断或推论是指依据一定的证据对待证的案件事实是否存在作出判定，其所遵循的从证据到事实的思维模式完全不同于推定中的从基础事实到推定事实的思维模式：前者需遵循经验法则和逻辑法则，运用归纳法，从已知的证据事实推理得出待证事实，后者则不存在这样的推理过程，只要基础事实得到证明，推定事实就被视为得到证明，并产生相应的法律后果，因此基础事实与推定事实之间不是推理关系，而是直接认定关系[1]。当然，基础事实与推定事实之间之所以能够建立起推定关系，与它们之间存在着符合经验法则的常态联系不无关系，但这种常态联系并非推定存在的唯一根据，推定的设立除了要考虑两种事实之间的常态联系之外，更是基于一定的刑事政策考量，从而体现着设立者的刑事法律价值观念和一定时期内的价值选择。

　　推定作为一种特殊的案件事实认定机制，其在刑事司法中的价值在于通过降低某些案件的证明难度，从而达到对某一类或某几类具有严重的社会危害性但难以通过证据加以证明的行为进行认定并对被告人予以定罪量刑的效果。因此，推定从本质上而言是一种定罪机制，其一旦被适用，必然不利于刑事被告人。从这一点来看，作为被告人利益保护机制的无罪推定并非真正意义上的推定。由于推定的确立和适用必然不利于刑事被告人，其与无罪推定原则存在一定程度的背离，故应当予以严格限制。根据法律保留原则，凡涉及可能剥夺或限制公民自由、财产权利的事项，必须由法律规定。推定的设立和适用虽然并不必然导致被告人被定罪和科刑，但却会将被告人陷于这种危险之中，故也应当由法律加以明确规定，司法人员不能根据经验规则任意创设和使用推定。所以我国许多学者认为的推定既包括法律上的推定，也包括事实上的推定，或者说既包括立法推定，也包括司法推定（或称审判上的推定）是不正确的，这种观点会导致推定的滥用和对被告人权利的任意侵犯。

　　基于以上分析，笔者认为推定的概念应界定为：为解决证明上的困难，由法律明确规定的，通过对基础事实的证明从而达到认定推定事实效果的一种案件事实认定机制。推定是一项立法技术，而非司法技术，是立法者在总结司法经验的基础上，基于一定的刑事政策考量和诉讼价值选择而制定出来的法律规范。这种法律规范具有强制性，只要基础事实得到证明且被告人的反驳未能达到法律的要求，裁判者必须认定推定事实的成立。

　　（二）推定的性质

　　推定的根本特征就是通过一定的方法降低刑事证明的难度。我国学界普遍认为推定降低证明难度的方法就是转移证明责任、降低证明标准，如认为“在达到证明标准的问题上，推定要求较低而推论要求较高。在刑事诉讼中，前者无需达到排除合理怀疑的程度，而后者则必须达到这一标准”，“推定转移了证明责任，而推论并未转移证明责任”{5}。

　　笔者认为，以转移证明责任、降低证明标准作为推定的性质及其区别于推论的主要特征，并没有真正揭示出推定发挥作用的机理，因为推定中既包含了裁判者对基础事实与推定事实的认定问题，也包含了指控方对基础事实的证明问题和当事人对推定的反驳问题，这就使推定中的证明责任分配和证明标准设定具有了区别于一般刑事证明的复杂性，仅仅以证明责任转移和证明标准降低根本无法说清推定与推论、证据裁判、自由心证之间的关系。罗森贝克的以下论述或许可以帮助我们领略推定的真谛：“我们的证明责任原则，即每一方当事人均必须将对其有利的规范的前提条件作为在事实上已经实现来予以证明，证明是正确的；受益于推定的当事人应当承担推定规范的前提条件的证明责任，因为如果不加以确认，推定是不能直接适用的。但是鉴于‘理想的’要件，法律推定并没有构成通常的证明责任分配的例外，因为需要加以证明的推定的前提条件，完全不同于推定所产生的法律效果的‘理想的’前提条件。至多在涉及反面的证明的方面，才可能谈及例外的问题。也就是说，推定改变的是证明主题，而不是改变证明责任的分配原则。”{6}笔者认为，罗森贝克的这段论述深刻地揭示了推定的作用机理，即推定的本质是通过改变证明主题（或称证明对象，即把证明主题从推定事实改为基础事实）而降低证明的难度，所谓证明责任的转移和证明标准的降低只是推定改变证明主题后的外在表现。

　　证明对象是指证明活动中需要用证据加以证明的事实。刑事诉讼的证明对象包括实体法事实和程序法事实两类，其中实体法事实又包括法律构成要件事实和有关量刑情节的事实。由于推定只与实体法上的法律构成要件事实有关，故其他证明对象不在本文讨论范畴之内。有关推定与刑事证明对象之间的关系，之前我国学界尚无人予以关注。实际上，推定的本质就在于改变了实体法上的犯罪构成要件，将诉讼的证明对象从推定所欲产生的法律效果的“理想”要件（即推定事实）改变为推定的前提要件（即基础事实），从而达到降低证明难度的效果。例如，我国《刑法》第三百九十五条有关巨额财产来源不明罪的规定是被学界公认的推定规范之一。根据本条规定，“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴”。本罪名是1997年刑法修订时新增加的内容，立法者之所以规定本罪，其主要目的是加大我国打击腐败犯罪的力度，因为腐败犯罪具有高度隐蔽性、秘密性特点，对这类犯罪的侦查、取证极为困难，许多犯罪行为因侦控机关无法收集到足够的证据而不能以贪污、贿赂等罪名被定罪。立法者在规定巨额财产来源不明罪时使用了推定的方法：本罪的推定事实本来应当是“巨额财产来源非法”，其构成要件至少应包括1.国家工作人员；2.其财产或支出明显超过合法收入；3.超过合法收入部分的财产或支出为非法所得。为证明这部分财产为非法所得，侦控机关必须查清其取得财产的非法途径，比如说是贪污所得或者受贿所得。但是，由于前面所述原因，立法机关通过推定改变了上述要件事实，将本罪的构成要件改为：1.国家工作人员；2.其财产或支出明显超过合法收入；3.本人不能说明该差额部分的财产来源是合法的。如此一来，控诉机关只需提出证据证明：1.国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入；2.其本人不能说明该财产来源合法。相对于推定事实所要求的理想要件而言，这一构成推定基础事实的前提要件要容易证明得多。

　　推定改变证明对象不但是推定的本质，而且是判断某一法律规定是否推定的标准。以此为标准来判断推定，比以证明责任是否转移为标准更科学、更明确。以我国《刑法》中所规定的一系列以“明知”为要件的犯罪为例，由于明知属于被告人的主观心理状态，很难通过证据加以证明，因此，我国理论界与实务界很多人都主张可以对明知进行推定，即通过客观实际情况来认定被告人是否具有主观上的“明知”。比如有学者认为，在窝赃、销赃罪中，被告人明知是犯罪所得的赃物是构成本罪的要件之一，但在被告人否认明知的情况下，控诉机关直接证明其明知状态是极为困难的，因此“司法机关完全可以根据嫌疑人接受物品的时间、地点、品种、数量、价格、嫌疑人与本犯之间的关系、对本犯的了解程度等推定嫌疑人是否明知是犯罪所得的赃物”{7}。笔者认为，这种以客观情况推断明知的做法并不构成推定，因为这类犯罪在实践中如何操作并不能改变法律上对此类犯罪的构成要件的要求，故控诉机关提供的证据无论是口供还是其他诸如嫌疑人接受物品的时间、地点、品种、数量等客观方面的证据，都只能视为是对“明知”的证明，裁判者在认定“明知”时，必须对这些证据的充分性进行评价，而不能仅仅通过这些被证明的客观情况就直接认定被告人具有主观上的“明知”。也就是说，在法律和司法解释对此类犯罪的构成要件加以改变之前（即以客观行为要件代替明知要件），在此类犯罪的认定中并不存在推定的问题，更不应以推定的效力来解决证明中的困难，否则将会对被告人的权利造成极大的侵犯。

　　综上，推定是通过在实体法中改变犯罪构成要件，并进而改变诉讼中的证明对象，来达到降低证明难度、对被告人定罪量刑的目的的。推定通过改变证明对象从而对证明责任的分配和证明标准的界定产生如下影响：推定改变证明对象后，控诉方仍需承担证明责任，其既有义务提出证据对基础事实加以证明，也有义务承担案件事实真伪不明时的败诉风险。在推定中，被告人有反驳的权利，但反驳并非推定所独有的特征，在所有的刑事案件中，被告人均有权提出反驳，推定中反驳的特殊性表现在被告人既可以针对基础事实提出反驳，也可以针对推定事实提出反驳。在被告人提出反驳的情况下，其对反驳应负提供证据证明的责任，但这种责任的承担与诉讼后果之间并无必然联系，即便被告人的反驳不能推翻基础事实或推定事实，但只要其使案件陷入真伪不明的状态，败诉的不利后果仍需由承担证明责任的控诉方承担。由此观之，推定并没有从根本上改变或转移证明责任的分配，其与普通案件的区别仅在于在被告人不提出反驳的情况下，裁判者可以直接依据被证明的基础事实认定推定事实。在对基础事实进行证明时，控诉方应达到“案件事实清楚，证据确实充分”的程度，而被告人反驳推定只须达到优势盖然性程度即可，即被告人只要提出证据证明其反驳事实存在的可能性超过不存在的可能性，从而使案件事实陷入真伪不明的状态即可。在这种情况下控诉方仍需继续对基础事实或推定事实加以证明，直到达到“案件事实清楚、证据确实充分”的程度，才能得到有利于己的判决，否则应承担败诉风险。

　　二、贪污贿赂犯罪案件适用推定的域外考察

　　对贪污贿赂等腐败犯罪适用推定，是基于腐败犯罪的证明难度和立法者惩治腐败犯罪的立法考量。但由于推定在降低证明难度和加大打击犯罪力度的同时，以恶化被告人的处境、减损被告人的权利为代价，故即便是在贪污贿赂犯罪中，推定也要受到严格的条件限制，不能广为适用。在这一点上，国外有关贪污贿赂推定的规定也许能给我们带来一定的启发和借鉴。

　　最早对贪污贿赂犯罪确立推定的是1916年的英国《防止贿赂法》。该法第2条规定，以受贿罪被起诉之人“当其被证明在王室，或者任何政府部门，或者公共机构供职时的任何现金、礼品或者其他报酬是来自与公共机构签订合同的人员或其代理人所支付、或者给予时，该现金、礼品或者其他报酬，应当被认为是上述法律所说的作为诱导或者回报而贿赂地支付、给予或者接受。但反证被证实的除外”{8}。以后，印度、巴基斯坦、新加坡、泰国、马来西亚、文莱、尼日利亚、塞浦路斯、巴哈马等国家和我国香港特别行政区也陆续在其反贪法规中规定了这一规则{9}。考察上述国家有关贪污贿赂犯罪推定的规定，可以总结出如下几个特点：

　　（一）推定必须由法律加以明确规定

　　正如笔者在前文所提出的，推定是一项立法技术，而非司法技术，只能由立法加以设立，不允许司法机关在实践中创立和适用。贪污贿赂案件中的推定亦如此。在这个问题上，我国有学者认为联合国《反腐败公约》第28条赋予了司法机关对腐败犯罪的主观要件进行事实推定的权力，因为该条规定了“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的要素，可以根据客观实际情况推定”。由于被告人的主观心理状态很难通过证据加以证明，因此允许根据客观情况对这种“明知”、“故意”或者“目的”进行推断是合理的，但这并不等于允许司法机关以对客观情况的证明来取代对主观心理状态的证明。对于控诉方在诉讼中提出的各种证明客观情况的证据，裁判者仍然需要进行充分性评价（即这些客观情况是否足以说明被告人有主观上的故意或者明知），而不能仅仅通过这些被证明的客观情况就直接认定被告人具有主观上的“明知”“故意”或者“目的”。因此，除非一国通过国内法对此类犯罪的构成要件加以改变（即以客观行为要件代替主观明知要件），否则在此类犯罪的认定中就不存在推定的问题，更不应认为司法机关有据此进行事实推定的权力，否则将会对被告人的权利造成极大的侵犯。

　　（二）贪污贿赂犯罪推定的设立必须符合经验和常识

　　贪污贿赂犯罪推定既可能以一种较易证明的行为（即基础事实）来代替较难证明的行为（即推定事实），也可能以某些容易被证明的客观情况（即基础事实）来代替对主观心理状态（即推定事实）的证明。无论基础事实与推定事实的性质如何，它们之间必须有合理的联系，即这种联系需符合经验法则，不能违背常识。正如美国学者华尔兹所言：“推定产生于下面这种思维过程，即根据已知的基础事实的证明来推断出一个未知的事实。因为常识和经验表明该已知的基础事实通常会与该未知事实并存。”{10}正因为此，英国《防止贿赂法》在有关受贿推定的规定中，对基础事实设定了严格的条件，即首先必须是被告人在王室，或者任何政府部门，或者公共机构供职时收受了现金、礼品或者其他报酬；其次则是其所收受的利益必须是来自与公共机构签订合同的人员或其代理人的支付或者给予。如果是公务人员在非任职时期收受他人好处，或者在任职期间所收受的利益与其职权无关，因为该收受利益的行为与受贿行为之间并无合理联系，如果将其一概纳入贿赂推定的范围，则会导致打击过度、冤枉无辜的后果。因此，立法者在设立贪污贿赂犯罪推定时，对基础事实的规定必须严谨，必须充分考虑其与推定事实之间的合理联系。

　　（三）控诉方应提供证据证明贪污贿赂犯罪推定基础事实的存在

　　贪污贿赂犯罪推定是通过将证明主题从基础事实改变为推定事实从而降低证明难度。但这并不等于免除控诉方的证明责任，也并不意味着将控诉方的证明责任转移给被告人，控诉方仍需对基础事实负证明责任。如我国香港特别行政区1971年《防止贿赂条例》第25条规定：“如已证明被告人曾给予或接受利益者，则除能提出反证外，该项利益应推定为罪项详情所指作为利诱或报酬而给予或接受者。”通常情况下，控诉方对基础事实的证明需达到确实充分或者说是排除合理怀疑的程度，因为在被告方不提出反驳的情况下，控诉方对基础事实的证明将被直接视为是对推定事实的证明，并导致被告人被定罪的法律后果。

　　（四）被告人有权对基础事实或推定事实提出反驳，但反驳的内容会受到一定的限制

　　贪污贿赂犯罪推定应允许被告人进行反驳，反驳既可针对基础事实提出，也可针对推定事实提出，这是上述各国的普遍规定。在被告人提出反驳的情况下，被告人需对反驳提供证据证明，但这种证明毋须达到确实、充分或者排除合理怀疑的程度，而只需使法官对控诉方的主张产生怀疑即可。如新加坡1988年颁布的《反贪污法案》规定：“一个人所拥有的财产（在本法公布实施之前后已经占有的财产）或其在财产里的利益有与其已知的收入来源不相符合而该人又不能向法院作出合理满意解释时，其财产应被视为贪污所得。”这里的“合理满意”远远低于“使人确信”或者“使人排除合理怀疑”的程度。

　　尽管允许反驳是推定的一般规则，但在贪污贿赂犯罪推定中，被告人反驳的内容受到一定的限制。澳大利亚、新西兰、新加坡、马来西亚、文莱、尼日利亚、巴哈马等国家和我国香港特别行政区在其有关反腐败的单行法规中规定了“习惯排除规则”，即不允许被告人以贸易、职业或者行业惯例作为辩护理由或反驳理由。如我国香港特别行政区1971年《防止贿赂条例》第19条规定：“在有关本条例所载罪项之任何诉讼中，被告人不能以本条例所述任何利益之授受乃依照专业、行业、职业或业务之惯例，而作为辩护理由。”新加坡1985年《防止贪污法》第22条规定：“在依据本法进行的任何民事诉讼或刑事诉讼中，不得接受表明本法提及的任何报酬是任何职业、贸易、使命或传唤方面惯例的证据。”{11}

　　（五）推定不是原则，而是例外

　　在无罪推定原则之下，推定只能作为例外而存在，即只有在推定事实确实难以通过证据获得证明的情况下，才能设定推定。在一国的实体法和程序法中，推定只能在极个别的情况下存在，不应当成为一般性规定。贪污贿赂犯罪推定亦如此。对于立法者和司法者而言，推定只能作为追究贪污贿赂犯罪的最后手段加以使用，正常的途径应当是通过立法赋予侦查机关采取一定的技术侦查手段的权力，司法实践部门则应在获得法律授权的前提下不断提高侦查取证能力，只有在依靠技术仍无法获得或者很难获得证据的情况下，才可通过推定的方法达到惩治犯罪的目的。因此，立法者在设定贪污贿赂犯罪推定时，应综合考虑当时的侦查技术水平及其可发展空间，将推定尽可能限定在最小的范围内，比如有的国家将推定限定为“某些案件中贿赂的推定”或“特定情况下腐败的推定”。这里的“某些案件”或“特定情况”，即是我们通常所说的“一对一”的案件，即一方指证，另一方对此却完全否认，一时无法辨明{12}。同时，随着司法实践部门侦查取证能力的不断提高，推定的范围应呈现出递减而非递增的趋势。

　　三、我国贪污贿赂案件推定的现状及其完善

　　（一）现状及存在的问题

　　目前我国法律没有对贪污贿赂犯罪适用推定的规定，对于缺乏证据证明的贪污贿赂犯罪案件，只能依照《刑法》第三百九十五条规定的巨额财产来源不明罪定罪量刑。虽然巨额财产来源不明罪的设立在一定程度上有利于打击腐败犯罪，但由于其量刑较轻，实践中即便来源不明的财产数额达到百万、千万乃至上亿元，最高刑也只有5年有期徒刑，其量刑幅度远远低于贪污贿赂犯罪，从而成为一些腐败官员逃避法律严惩的“保护伞”、“挡箭牌”。因此，我国有许多学者主张应提高巨额财产来源不明罪的法定量刑幅度，将其最高刑提高至无期徒刑乃至死刑，也有学者主张废除该罪名，将“巨额财产来源不明”以贪污罪论处。

　　笔者认为，巨额财产来源不明罪的法定刑低的确容易被腐败官员所利用，但通过提高其法定刑的方法来弥补其缺陷并不妥当：仅仅因国家工作人员的财产或支出明显超出其合法收入，本人不能说明该财产来源合法就对其适用无期徒刑乃至死刑，这一方面违背了罪刑相适应原则，另一方面也容易导致侦查机关怠于收集贪污贿赂等腐败犯罪的证据，控诉方怠于履行贪污贿赂犯罪的证明责任，既不利于有效打击腐败犯罪，也容易导致对犯罪嫌疑人、被告人合法权利的侵犯。而取消该罪名，将“巨额财产来源不明”以贪污罪论处这一观点也有失偏颇，因为国家工作人员有来源不明的巨额财产与其有贪污行为之间并不存在合理、必然的联系，即便国家工作人员的巨额财产是非法所得，也不一定是通过贪污行为所获得的，在二者之间设立推定违反经验法则。欲解决“巨额财产来源不明罪”在实践中的问题，切实加强打击腐败犯罪的力度，除了如有学者所主张的完善腐败犯罪预防机制，比如实行官员财产申报制度、健全金融监管和权力监督机制之外，还可通过保留该罪名的现状，同时适当设立贪污贿赂犯罪推定的途径加以解决。

　　（二）贪污贿赂犯罪推定的立法完善

　　如前文所言，贪污贿赂犯罪不能一概适用推定，只能局限于实践中确实难以收集、运用证据证明的个别情况，这包括以下几种情形：

　　1.关于贪污罪中款物去向的推定。

　　贪污罪中的“款物去向”是实践中极难通过证据加以证明的问题，如果被告人拒不供述款物去向，或者提出“用于公务”的辩解，款物的去向和用途很难查明。虽然款物去向和用途是否影响定罪在我国尚有较大争议，但实践中的确有大量案件因为款物去向不明而无法认定被告人有贪污事实，最终以“事实不清、证据不足”而不了了之。解决这一问题可以通过对贪污罪中的款物去向设定推定：只要有确实充分的证据证明国家工作人员利用职务上的便利对账目进行销毁、伪造或者篡改，致使账目出现较大出入，而其本人不能合理说明该款物的合法去向的，即可认定其构成贪污罪。

　　2.关于“一对一”的贿赂犯罪推定。

　　“一对一”的贿赂犯罪具有很强的隐蔽性，实践中即便行贿人承认了有行贿行为且对受贿人进行了指认，但如果受贿人坚持予以否认，控诉机关往往很难收集到其他证据来证明受贿行为，从而导致受贿案件很难达到“案件事实清楚、证据确实充分”的定罪标准。从其他国家的立法例来看，对此类犯罪通过适用推定的方法加以认定是较为普遍的做法。我国大多数学者也赞同对此类犯罪设立推定，但在如何设定基础事实这一问题上尚无统一的认识，笔者认为，对于“一对一”贿赂犯罪应设立以下推定：有确实充分的证据证明存在以下事实即可认定国家工作人员犯受贿罪，除非其能提出合理的反驳：其一，有行贿事实；其二，被指认受贿者利用职务上的便利为行贿人谋取利益；其三，该被指认受贿者拥有超出合法收入的数额较大的财产，且本人无法说明其合法来源。

　　3.关于亲属“共同受贿”故意的推定。

　　实践中，国家工作人员利用职权为他人谋取利益，而由其家属收受或索取贿赂的现象极为普遍。在办理此类案件时，国家工作人员往往以自己不知情为理由否认自己有受贿行为，从而导致“共同受贿”很难认定。通过推定的方法认定“共同受贿”故意的存在可以解决这一难题，但由于国家工作人员在确不知情的情况下的确也很难提出证据证明自己“不知情”，因此对该推定的基础事实必须进行严格界定，以免发生冤枉无辜的情况：首先，必须有确实充分的证据证明国家工作人员的亲属有收受或索取贿赂的行为；其次，必须有确实充分的证据证明该国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益；再次，必须有确实充分的证据证明该亲属收受或索取的贿赂已纳入家庭共同支配、消费或者使用的范围。只要以上三个条件同时满足且被告人又提不出合理反驳的，即可认定被告人构成“共同受贿”罪。

　　4.“以借为名”的受贿推定。

　　实践中，常常出现公务人员以“借”的名义从请托人处收受或索取利益的情况。针对此种行为，最高人民法院和最高人民检察院于2007年7月出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。”同时本条第二款还规定：“认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：（1）有无借用的合理事由；（2）是否实际使用；（3）借用时间的长短；（4）有无归还的条件；（5）有无归还的意思表示及行为。”上述规定为惩治以借为名的受贿行为提供了依据。但是，实践中何者为“以借为名”的受贿，何者为真借用，在大多数情况下仍然很难区分，控诉方也难以通过证据加以确实充分的证明，从而影响了对此类犯罪的打击力度。笔者认为，对此类“以借为名”的受贿也可通过推定加以认定：只要有确实充分的证据证明国家工作人员以“借”的名义从请托人处收受或索取了一定的利益（包括钱款、房屋、车辆等各种财物），同时利用职务上的便利为请托人谋取了利益，除非其本人能够合理地证明该款物确属借用，否则即可认定其构成受贿罪。

　　值得提出的是，虽然上述各项推定均允许被告人提出反驳，但借鉴其他国家的做法，应禁止该反驳以“专业、行业、职业或业务惯例”为理由提出。在上述各项推定的基础事实均不能得到满足的情况下，如果有确实充分的证据证明国家工作人员拥有超出合法收入的巨额财产，且本人无法说明其合法来源的，仍可依照“巨额财产来源不明罪”对其定罪量刑。




【作者简介】
史立梅（1975—），女，河北遵化人，北京师范大学法学院讲师，法学博士，主要研究方向为刑事诉讼法学、证据法学、司法制度。


【注释】
[1]我国有学者认为推定的基础事实是一项具有盖然效力的证据，基础事实与推定事实之间是一种证明与被证明的关系，这混淆了推定与推断、推论之间的关系，不利于揭示推定的本质。见裴苍龄：《再论推定》，《法学研究》2006年第3期，第122页。


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