【出处】《中国刑事法杂志》2011年第9期
【摘要】刑事附带民事诉讼制度中，由于对民事赔偿问题的轻视，使被害人的个别救济淹没在国家追究、惩罚犯罪的过程中，萎缩在维护社会利益的刑事诉讼程序中。被害人地位在刑事和解中尽管得到较大提升，但由于刑事和解将被害人保护与刑罚轻缓化作为两大目标，二者在运行中互相制约，致使被害人保护缺乏独立的实现机制。独立的民事诉讼关注于理论的正当性，却对实践困境无能为力。目标的单一性与制度的有效性呈正相关关系，被害人民事权益的保障有赖于私权观念的强化，以及在此基础上单一目标制度的建立。
【关键词】附带民事诉讼；刑事和解；民事赔偿；单一目标
【写作年份】2011年


【正文】

　　在刑事诉讼中被害人的民事权益主要包括两个方面，一是精神抚慰，二是民事赔偿。由于我国“重刑事公诉，轻民事诉讼”、“重国家利益，轻私人利益”的传统，使得被害人在传统刑事司法处于边缘位置，其民事权益也遭到忽视。从法律规定、司法实践和学术观点来看，被害人民事权益的保障主要有三种制度模式：一是《刑事诉讼法》规定的刑事附带民事诉讼模式①，二是司法实践中自生自发的刑事和解模式，三是学术界热议的独立民事诉讼模式。这三种模式具有不同的制度背景和制度安排，本文拟以刑事被害人的民事权益保护为主线，通过对三种模式的目标定位和实施效果进行分析，揭示二者之间可能存在的联系，并将此种联系作为寻求解决对策的重要标准。

　　一、附带民事诉讼：被害人保护依附于惩罚犯罪之下

　　将由同一行为引起的社会危害后果和私人侵权后果交由同一审判组织进行审理，在查明犯罪事实，确定被告人的刑事责任的基础上，对被告人的民事侵权责任做出相应的认定，这便是刑事附带民事诉讼。为了保持刑事裁判与民事裁判的一致性，避免法院在对基于同一犯罪事实而提起的两种诉讼案件中做出相互矛盾的裁判结果，实践中普遍遵循“先刑后民”和“刑事优先于民事”的原则。

　　附带民事诉讼不仅能节约时间，并且还使被害人从刑事公诉人为证实被告有罪而采取的必要行为中得到便利。特别是在被害人由于贫穷或欠缺法律知识，没有条件为了自己的利益而起诉时，附带民事诉讼的方式更有利于保障被害人的利益。②另外，附带民事诉讼不交纳诉讼费用，被害人无需为了尚不确定的赔偿金而预先付费，这也是实践中绝大多数被害人放弃在刑事判决生效后另行提起民事诉讼，而选择附带民事诉讼的重要原因。因此，附带民事诉讼的制度设计有着减少被害人诉累、便利被害人诉讼的考虑。但是这一“便利”是以保证刑事诉讼的顺畅、不迟延为前提的，一旦民事诉讼可能影响到刑事诉讼，民事诉讼就要无条件的让步和牺牲。这可以从以下几点得到充分印证：

　　第一，附带民事诉讼的赔偿范围遭受司法解释与司法实践的双重挤压。现行《刑事诉讼法》将附带民事诉讼的赔偿范围限定为犯罪行为所造成的“物质损失”，即“被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失”，“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”①。最高人民法院的司法解释之所以将精神损害赔偿排除在刑事附带民事诉讼范围之外，主要是考虑到：“刑事诉讼法第77条明确规定只能对犯罪行为造成的‘物质损失’提起民事诉讼，而且从理论上讲，犯罪行为对被害人造成的精神损害，通过确定被告人的行为构成犯罪，判处一定的刑罚，本身就是对被害人的一种抚慰，如果允许被害人对犯罪行为造成的精神损害提起附带民事诉讼，则所有犯罪对被害人都会造成一定的精神损害，所有的犯罪都能提起附带民事诉讼，这显然不符合立法原意。”同时，该文还进一步指出，《关于刑事附带民事诉讼的范围问题的规定》出台的背景是“下级法院普遍反映附带民事诉讼的范围过宽，影响刑事案件的及时审结”。②

　　另外，实践中法院判决附带民事诉讼被告承担赔偿责任时，普遍根据民事被告的“赔偿能力”来确定民事赔偿的标准，甚至决定是否作出民事赔偿的裁决。③之所以采取这样一种令人难以接受的判决逻辑，目的在于“避免空判”。④最高法院在《侵权责任法》颁布2年之后仍然没有对其司法解释做出修改，大概也是基于“避免空判”的考虑———物质损害赔偿的执行尚且困难，认可并支持精神损害赔偿又有何用?高数额的判决等于法院给被害人打的白条，徒增法院的执行压力不说，还可能引发被害人的申诉、上访。这种对现实的过分屈从，直接扼杀了人们对法律正义的追求。

　　第二，附带民事诉讼的被告范围让步于刑事案件的及时审结。根据民事诉讼法理论，因同一犯罪或侵权行为引起的损害赔偿诉讼是必要共同诉讼，被害人应当对所有的犯罪或侵权行为人一并在附带民事诉讼中提出赔偿请求，否则，在判决确定之后再次为同一犯罪或侵权行为引起的损失提出附带民事诉讼或民事诉讼的，将违反一事不再理原则，法院不予受理。《刑事诉讼法解释》第86条也明确肯定被害人请求赔偿的对象可以是刑事被告人以外的应当负赔偿责任的单位和个人。但在实践中，当被害人将犯罪人以外的应当承担民事责任的其他单位或个人列为共同被告的，法院往往以“不是刑事案件的被告人”、“没有时间管这么多事”等为由要求将其他单位或个人从共同被告中剔除，否则不予受理。

　　第三，模糊了民事诉讼与刑事诉讼在证明责任、证明标准等方面的差异。在证明责任问题上，由于刑事诉讼奉行无罪推定原则，证明被告人有罪的责任始终由公诉人承担，被告人不承担证明自己无罪的责任。而在民事诉讼中，通常是“谁主张，谁举证”，提出积极诉讼主张的一方要承担证明责任，但对于一些特殊的侵权行为，会发生举证责任的倒置，如因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。另外，在证明标准上，刑事诉讼为“排除合理怀疑”，而民事诉讼则为“优势证据”或者“高度概然性”标准。再如，刑事诉讼中即便被告人供述有罪，但缺少其它证据证明的，不能认定有罪；而民事诉讼中奉行当事人处分原则，对于被告自认的，原告不再负证明责任，法院即可依此做出裁决。在“重刑轻民”的救济思路下，将民事诉讼附带于刑事诉讼之中，往往会使这些差异模糊化，忽视民事诉讼的特殊性和独立性的同时，附着在民事诉讼之上的被害人利益也就被牺牲掉了。

　　第四，附带民事诉讼判决的执行遭遇困境。以西宁市四区三县2000年至2002年之间统计为例，刑事附带民事赔偿案件507件，被中止执行的案件216件，几乎达到一半之多，其中市中级法院因判无期或死缓的案件涉及刑事附带民事赔偿的中止率达88.24%。到了2002年至2008年，市法院刑事附带民事诉讼赔偿案件的执行，形势更加严峻，在收案的168件中，除执结4件、和解12件、自动履行2件外，剩余的150件均处在中止状态。⑤导致这种状况的原因一是犯罪人无力赔偿，二是有赔偿能力的犯罪人不愿赔偿，转移隐匿财产。后者更应引起我们的关注。在附带民事诉讼中，法院首先确定被告人的定罪和量刑，再审理附带民事赔偿问题，导致民事赔偿和量刑之间没有必然的联系，赔与不赔一个样，被告人自然缺少赔偿的积极性。而犯罪人及其亲属之所以能够从容地转移隐匿财产，原因在于：一方面，刑事案件多为偶发性案件，被害人对被告人不够了解，难以掌握被执行人的财产线索。另一方面，侦查机关无权采取查封、扣押财产的措施，同时也缺乏这种积极性，通常只注重犯罪人刑事责任部分的证据收集和处理，忽视对犯罪人因犯罪行为致使被害人遭受人身损害和物质损失可以获得赔偿条件的有效控制。等到案件到了审判阶段，有查封、扣押权的法院通常会发现已无财产可供查封、扣押。

　　附带民事诉讼与刑事诉讼合并审理，虽然保证了刑事审判过程的紧凑和集中，保证了对刑事附带民事诉讼的“附带”审判不冲淡刑事诉讼惩罚犯罪的主题，避免了法院的裁判矛盾，提高了诉讼效益，但对于民事赔偿问题的轻视，使被害人的个别救济问题淹没在国家追究、惩罚犯罪的过程中，萎缩在维护社会利益的刑事诉讼程序中。①犯罪被认为是孤立的个人反对社会的行为，在其中我们没有发现被害人，具体的受犯罪侵害的被害人的利益被想当然地抽象为国家社会利益。“人们在评价盗窃行为时自然而然的首先从道义上进行谴责，而不会首先去担心被盗者财产能否得到恢复或补偿。在此，基于客观利益的法律义务已被基于道义的法律义务所吸收，功利性义务之重要性让位于道义性义务之重要性。”②但随着个人意识与私权观念的萌生与发展，人们开始对传统的刑事司法进行反思，被害人应当处于什么地位，是否应当有自己的声音?正是在这种背景下，刑事和解制度应运而生。

　　二、刑事和解：被害人保护消解于刑罚轻缓化之中

　　在我国，刑事和解是在保障被害人权益和刑罚轻缓化理念的指引下发展起来的。一方面，曾被寄予厚望的刑事附带民事诉讼制度没有像人们期望的那样发挥作用，被传统刑事司法所忽略的被害人权益开始受到关注；另一方面，监禁刑、重刑在控制犯罪方面的局限性和弊端进一步暴露，减少监禁刑和缩短刑期便成为人们考虑的方向。于是，被害人权益保障与刑罚轻缓化便很自然地被融合进刑事和解制度之中，从而成为刑事和解制度的两大目标和功能。必须提及的是，在刑事和解的运行中，这两大功能并非平行并进、各自独立的，而是互为前提和条件、相互制约、缺一不可：犯罪人只有积极赔偿、真诚道歉，才会被从轻量刑；只有将从轻量刑作为条件，才能激励犯罪人积极赔偿、真诚道歉。正如有学者所描述的，“在刑事和解过程中，刑法始终是‘在场’的，刑法的明确性是被害人在和解过程中占据有利地位的砝码，刑法的威慑力是犯罪人必须作出让步的前提。”③

　　客观地说，刑事和解确实具有传统刑事司法所不具有的优越性：

　　首先，以刑事责任为后盾，被害人获得充分民事赔偿的几率大为增加。刑事和解为被告人提供了一种激励机制：如果积极赔偿被害人，就有可能获得从轻量刑的机会。特别在《人民法院量刑指导意见(试行)》发布之后，这种激励机制更是披上了“合法”的外衣，也给被告人一种更为明确和确定的指向。如该指导意见“三、常见量刑情节的适用”中第12条规定：“对于被告人积极赔偿被害人经济损失的，应当综合考虑犯罪性质、赔偿数额以及被害方的接受程度等情况确定从宽的幅度。(1)积极赔偿被害人经济损失并取得被害人及其亲属谅解的，可以减少基准刑的10%-40%；(2)赔偿被害人全部经济损失的，可以减少基准刑的5%-30%；赔偿部分经济损失的，可以相应减少从宽幅度。”在刑事附带民事诉讼中被告人拒不赔偿、转移财产等行为不常见到了，取而代之的是积极筹措资金以满足被害方的赔偿要求。即使犯罪人本人无赔偿能力，父母家人也会拿出积蓄、变卖财产甚至举债赔偿被害人，以加大获得有利刑事判决的筹码。

　　其次，平复被害人的心理创伤成为刑事和解的另一显著功效。被害人虽然是犯罪行为的直接受害人，但在传统司法中，却往往被遗忘在自己的案件之外，犯罪给被害人带来的心灵创伤和精神伤害无人顾及。而在刑事和解中，被害人处于解决犯罪问题过程的中心，有获得事实真相的机会，可参与对损失的评估，形成弥补损失的计划。实践中，组织者通常会通过圆桌会议等方式提供被害人与犯罪人面对面的机会，被害人可以倾诉犯罪给自己造成的痛苦与损害，当面质问“为什么受害的人是我而不是其他人?”接受犯罪人的道歉并以适当的形式表示宽恕。面对面的倾诉和质问有利于被害人情绪的舒解，而被告人当面的悔意也会给被害人很大的安慰，大大降低了对犯罪人的恐惧感，从而逐渐平复心灵的创伤。

　　与此同时，被告人通过道歉和赔偿获得了被害人的谅解，司法机关对其从轻量刑，刑罚轻缓化的目标得以实现。

　　然而，刑事和解这一激励机制并不是万能的：其一，刑事和解有限的适用范围限制了其被害人保护功能的发挥。在理论上，关于刑事和解的案件适用范围有广义和狭义两种主张。狭义的观点认为，能够适用刑事和解的案件应限定为轻微刑事案件、未成年人刑事案件等。①广义的观点则认为，凡是有具体被害人的案件，即使是重罪案件，被害人与加害人之间同样可以和解，但同时也承认这只是一个长期规划，应当循序渐进地推行。②在实践中，各地司法机关也都自行限定了刑事和解适用的范围。任何一项改革必须照顾到人们的心理承受能力，顺应现阶段人们的平均价值观念。至少在现阶段，刑事和解制度是不可能适用于严重刑事案件的。然而，在所有的刑事案件中被害人都希望选择成本最小的策略技术来恢复过去的平衡，希望通过叙说达到心理的治疗和慰籍，所有被犯罪破坏了的社会关系都需要修复，而且，越是严重的犯罪，这种需要就越迫切。刑事和解适用范围的有限性，使得人们有理由怀疑该项制度功效的局限性。

　　其二，当赔钱减刑变成一种交易，反而会使刑事和解运行不畅。对于有些犯罪人而言，在决定赔与不赔，赔多赔少时也要计算一下成本与收益。一个年收入三万元的犯罪人，如果他预计赔五万元可以减刑半年，他可能选择不去赔偿，因为早出狱半年根本挣不到五万元钱，还不如留给自己家庭使用。在信用体系还不健全的现实下，查明犯罪人有多少财产并不是一件容易的事情。另外，犯罪人的身份也直接影响其赔偿的积极性：公务人员为保留住公职，更希望能够获得不诉、免除处罚或者缓刑处理，在和解中具有更大的动力和更高的热情，赔偿数额也相对较高；而非公务人员因为没有公职的顾虑，和解的热情明显降低。即便达成和解，赔偿数额也相对要低。

　　其三，“赔钱减刑”不利于犯罪人的悔悟和改造，这与“刑罚轻缓化”的初衷相悖。在赔钱可以减刑的前提下，无论是积极赔偿而被从宽处罚的犯罪人，还是没有赔偿的犯罪人，都会对被害人变得心安理得，忏悔之心和愧疚之情骤减。比如甲、乙二人都犯有交通肇事罪，犯罪后果与情节相当。假设这类案件的通常刑期为一年六个月至两年，而甲因为积极赔偿而被判六个月，乙没有赔偿，被判处有期徒刑一年六个月。对于甲，会形成这样的逻辑认知：我尽管少受牢狱之苦，但我给你赔钱了，为此我遭受了巨大的经济损失，我不再欠你的了。而乙则会形成这样的逻辑认知：我尽管没有给你赔钱，但是我多坐牢了，我也不欠你的了。实际上，对乙的量刑是完全公正恰当的，并没有因为未作赔偿而加重刑罚。同时，刑事责任和民事责任是并存的，并不能因为刑事责任的承担而免除民事责任。但乙拿甲来做参照，在他看来不减刑不赔偿和赔偿减刑一样的合情合理。另外，刑事和解的存在，可能会使潜在的犯罪人感觉，他即使犯罪，还有其他途径可以避免刑罚，从而积极地实施犯罪。因此，无论是刑法的特殊预防功能还是一般预防功能，都可能在刑事和解中大打折扣。

　　人们期望刑事和解制度能够同时实现“被害人保护”与“刑罚轻缓化”两个目标。然而，“被害人保护”与刑罚轻缓化”二者之间并没有必然的联系：首先，“刑罚轻缓化”是基于人们对刑罚局限性的认识而产生的，目的在于从刑罚之外找出治本的方法来治理犯罪，促进犯罪人复归社会；“被害人保护”则是对传统刑事司法的反思，是被害人权利和地位的回归。其次，二者适用的范围不同，刑罚轻缓化的适用范围是有限的，仅适用于罪行较轻的犯罪；“被害人保护”则是在任何一个刑事案件中都必须关注的———无论是轻微的刑事案件还是严重的刑事案件，被害人均需要得到保护，并且，在严重的刑事案件中，被害人保护更为迫切。将两个本不相干的目标试图融合在一项制度之中，“被害人保护”成为“刑罚轻缓化”的条件和前提，结果两个旨趣各异的目标在互相制约中消解。由于刑事和解不适用于严重的犯罪，所以罪行较重的犯罪人便失去了积极赔偿被害人的内在驱动力，“被害人保护”的目标无从实现。同时，“刑罚轻缓化”以“被害人保护”为前提，如果犯罪人没有能力给予充分的赔偿并获得被害人的谅解，减轻或免除处罚也就成为不可能。有实证研究表明，赔偿不到位是导致和解失败的最为主要的原因。在刑事和解不成功的案件中，加害人与被害人双方无法就经济赔偿的数额达成一致、加害人愿意赔偿但无赔偿能力两种情况占到了70%以上。“案件的处理结果与经济赔偿具有密切关联。若加害人经济条件较好且赔偿到位，就较容易得到被害人的宽恕和谅解；若加害人经济拮据，无力承担赔偿或者赔偿无法及时到位，即便其主观上能够悔过且愿意赔偿也很难得到被害人的谅解。”①于是，被害人保护在与刑罚轻缓化的互相制约中消解掉了。

　　三、独立的民事诉讼：理论优势之下的实践困境

　　最高法院司法解释规定刑事被害人在两种情形下可以提起独立的民事诉讼②：一是在一审判决宣告以前没有提起附带民事诉讼的，可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼；二是经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人可向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼。但这两种情形并不具有研究独立民事诉讼的样本价值：第一，案件数量少。独立的民事诉讼没有诉讼费用的优惠，也无法搭乘公诉之“便车”，对被害人而言“费钱又费力”，实践中少有选用。第二，这两种情形下的民事诉讼，并非真正的独立民事诉讼。因为“在刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿诉讼的，人民法院不予受理”③，使得该诉讼丧失了民事诉讼的独立性和特殊性。

　　因此，我们有必要以理论界热议的独立民事诉讼模式作为样本来进行考查。该模式认为民事侵权赔偿与刑事公诉尽管是由犯罪行为所派生出来的两种诉讼，但具有相对的独立性，前者不应依附于后者，而应在制度设计上与后者分离。④依分离程度的不同，又可分为相对独立的民事诉讼模式和绝对独立的民事诉讼模式。其中相对独立的民事诉讼，是指在法院就被告人的刑事责任所做的裁决生效后，被害人向法院的民事审判庭提出独立的民事侵权诉讼。绝对独立的民事诉讼，是指不论刑事诉讼是否启动或进行到哪个阶段，被害人都可向法院的民事审判庭提出独立的民事侵权诉讼。

　　独立的民事诉讼无疑具有理论上的正当性：被害人的民事侵权诉讼不再依附于刑事公诉，保证了民事诉讼的独立性和特殊性，可以按照民事侵权法的规定来确定赔偿范围、赔偿责任人的范围，实现民事侵权之诉的回归，也避免了刑事和解中“赔钱折抵刑期”引发的正当性的质疑。但理论上的正当性不能替代实践中的有用性，独立的民事诉讼仍然会遭遇执行难。导致附带民事诉讼执行难的原因在独立民事诉讼中仍然存在，如缺少“赔钱折抵刑期”的激励机制，法院财产保全的措施滞后等。当然，在绝对独立的民事诉讼模式中，由于法院的财产保全措施前移，可能会在一定程度上缓解执行难(反观普通民事案件的执行情况，这种缓解也并不乐观)。但由于民事诉讼完全独立于刑事诉讼，将不可避免地造成两个诉讼在事实认定和裁判结论上的冲突。

　　四、被害人民事权益保护的制度补充

　　当人们期望通过一项制度设计实现多个目标时，在多个目标之间难免会有先后、主次的偏颇。如附带民事诉讼虽然具有程序上的便利，但因将民事诉讼“附带”于国家追究、惩罚犯罪之下，便注定了被害人权益不可能得到重视。被害人的地位虽然在刑事和解中得到较大提升，但由于两大目标互相制约，导致被害人保护缺乏独立的实现机制。独立的民事诉讼关注于理论的正当性，却对实践困境无能为力。被害人民事权益的保障是现代文明社会必须关注的问题，且对被害人的保护也无碍于犯罪人权利的保护。因此，对被害人保障无需“犹抱琵琶半遮面”，而应采取更为直接有效的措施，直达“病灶”。目标的单一性与制度的有效性呈正相关关系，被害人民事权益的保障有赖于单一目标制度的建立。具体包括：

　　就精神抚慰而言，刑事和解为我们提供了很好的范本。在今后的刑事司法中，只要有具体被害人的案件，都可以考虑在审查起诉环节，为被害人和加害人提供面对面交谈的机会。这种交谈，可以由被害人或加害人任何一方提出，在征得另外一方同意后即可进行。正如西方国家刑事和解的情景所展现的那样，“在当面会谈中，被害人讲述他的受害经历及因不法行为所受到的损失与伤害，犯罪人则解释他的所作所为以及行为的原因，并回答被害人的提问”，①被害人正是需要通过这样一种渠道倾诉和排解自身的痛苦，以获得内心的安宁。

　　就民事赔偿而言，可以考虑通过以下制度予以保障：

　　其一，通过公权力强化加害人的赔偿义务。在刑事案件的侦查、审查起诉阶段，侦查机关、检察机关除

　　了收集犯罪嫌疑人犯罪证据外，应被害人的申请，还应重视对犯罪人财产状况的了解和掌握。被害人一方在向公安机关、检察院提出附带民事赔偿请求时，可一并提出财产保全申请，由公安机关或检察院将申请移交法院执行。人民法院对因犯罪行为给被害人造成损失的，被告人有赔偿能力的，可以一次性赔偿；没有赔偿能力的，仍应按照被害人及其亲属的损失判赔；判决确认的损失既包括物质损失也应包括精神损害。

　　其二，设立刑事被害人基金，先行赔付被害人。该项制度的适用包括两种情况，一是法院判决加害人应支付被害人一定金额的赔偿金，而加害人不能赔偿或者不能完全赔偿的。依照法律规定，判决之时不能赔偿的，判决生效后被害人有随时追偿的权利。但往往因为加害人不能及时准确地掌握加害人的财产情况而使追偿权落空。设立刑事被害人基金后，被害人可以将追偿权转让给该基金组织，由基金组织向被害人先行支付赔偿金，而后在支付赔偿金数额内向加害人行使追偿权。一方面，被害人避免了判决落空的风险；另一方面，基金组织通过建立完善的信息渠道，组织专门的人员，及时追踪加害人及其收入情况，保障了追偿权的有效行使。

　　该项制度适用的第二种情况是：案件进入司法程序之后，法院判决之前，被害人提出了赔偿请求，加害人愿意赔偿，但因欠缺赔偿能力不能赔偿或者不能完全赔偿的。此时在程序上可以考虑以下几个方面：首先，由加害人向基金组织提出申请，该申请应当包括因自己的行为而给加害人造成的损失情况、申请的金额、还款计划等。其次，基金组织在一定时间内对该申请进行调查审核，根据案件具体情况可以要求申请人提供担保、降低申请金额、变更还款计划等。最后，由加害人、被害人、基金组织、案件的处理机关签订四方协议，约定代为支付的赔偿金额，加害人的还款期限及方式等，有保证人的，保证人也应一并签署。该制度在向被害人提供充分救济的同时，对于可以适用刑事和解的案件，还可以补强刑事和解的平等性，使本没有赔偿能力的加害人获得和解成功的机会。

　　另外，对于因犯罪入狱没有经济收入的，可结合我国的刑罚执行改革对被害人进行救济。具体可以借鉴西方国家的一些做法，对于在监狱内有劳动能力并参加劳动的罪犯，参考社会企业的标准，发给罪犯劳动报酬。其劳动报酬所得，一部分用于补偿国家为监禁罪犯而支付的实际开支，另一部分则用于赔偿被害人的损失。②

　　其三，建立国家补偿制度。我国目前仅部分地区和个别法院尝试国家补偿制度，由于受资金的限制和制度规则的缺失，其救济的范围还比较有限。参照国外立法，也多对国家补偿设定较多限制，如把补偿的对象限定在暴力犯罪行为引起的对人的生命、健康的侵害，对补偿数额设定最高限额等。因此可以说，国家补偿是一项“救急不救穷”的制度，被害人难以据此获得充分补偿，甚至有些被害人不能从此获益。但对于案件没有侦破、找不到加害人或者加害人已经死亡的案件，被害人通过上述两项制度得不到赔偿的，设立国家补偿制度就显得尤为重要。

　　对上述民事赔偿的三项制度需要做以下说明：第一，三项制度在适用上有先后顺序要求。只有在加害人确无赔偿能力时才能由刑事被害人基金先行赔付，只有在通过前两种途径都无法获得救济时才能适用国家补偿。原因在于，这样的顺序体现了民法中所强调的自己责任原则，前两项制度归根结底都是加害人自己承担侵权责任，相关的措施也只是在强化和监督加害人责任的承担，而第三项制度则是一种替代责任。只有在依自己责任无法完成时，才能考虑替代责任。国家在其中第一位的责任是监督、督促加害人承担责任，而不是“砸钱了事”。第二，对于被害人基金和国家补偿资金的来源，可以有几种途径：一是罚金，二是国家和地方政府的税收，三是社会捐助。被害人基金对被害人的赔付可以采取分期赔付的方式，缓解可能存在的资金不足的压力。第三，国家之所以要承担相应的责任，原因在于：首先，由于国家垄断了使用暴力镇压犯罪和惩罚犯罪的权力，因此应当负责保护公民的人身和财产。如果警察不胜任，疏忽大意或者根本就不能防范犯罪，国家又不允许实施私刑，对于被害人的物质损失和精神伤害，都应通过相关制度予以救济。其次，犯罪行为的发生也不再被认为是犯罪人自已的问题，国家、社会与此都有关联。最后，被害人如果对自己的境遇不满，难免会形成一股强大的社会不稳定力量，影响社会秩序的稳定。犯罪被害人学的研究结论已经证实，被害人与犯罪人之间可以发生角色转换，不少罪犯是自己受害之后由于没有获得公正待遇而对正义失去信心因此走向犯罪的。国家对被害人的民事权益的重视，可以使被害人心理上得到平复，对司法制度产生认同感。

　　五、余　　论

　　所谓制度的完善都是对无关制度本质的边角进行的“零打碎敲”，内在于制度本质的东西是无法通过局部的改革而改变的，如刑事和解中的“赔钱折抵刑期”在激励被告人积极赔偿的同时，也成为被害人保护的制约因素，如果为了摆脱制约而取消激励机制，这个制度就不再是刑事和解了。三种模式对被害人保护乏力的根本原因在于“先天不足”，通过制度本身的完善是不能够彻底解决的。因此，不应着力于制度的完善，而应在三种模式之外进行制度补充。

　　在现有法律体制下，这种“打补丁”的方法无疑是最为直接有效的，但却不是最为理想的，它带有“头痛医头，脚痛医脚”的倾向，会被指责为“治标不治本”。但确实无力马上呈现一个全新的第四种模式，来一并解决所有的问题，只能提出几点粗浅的想法：首先，从价值层面讲，被害人民事权益的保护有赖于私权的勃兴。表面上犯罪人是损害的制造者和承担者，处于被害人的对立面，而实际上被害人民事权益总体上的实现程度取决于公权力在运行过程中为私权预留了多大的空间。因而，被害人民事权益同任何一项私权一样，最终都要依靠私权观念的培养，依靠国家和社会对私权的尊重，而决不仅仅是制度设计的技术性问题。反过来讲，在不改良土壤的情况下进行制度移植或制度构建，只能是“南橘北枳”或“空中楼阁”。其次，从技术层面讲，未来的第四种模式应当以被害人民事权益的实现为单一目标或主要目标，该目标应具有独立的实现机制，在此基础上寻求公权与私权之间的平衡点。最后，从现实层面讲，在第四种模式出现之前，应当欢迎渐进的改革。比如允许被害人在特殊情形下可以不必须进行刑事诉讼，或不待刑事案件审结先行提起民事诉讼。①在鼓励实践探索的同时，国家也应适时予以规范。如实践中有些被害人通过刑事和解拿到高额赔偿，而类似案件的其他被害人可能仅获得极少的判决支持，原因只是因为后者所在法院没有试行刑事和解，或者法官不愿做和解的工作。这种因为制度的不均衡而导致的巨大差异是应当避免的。




【作者简介】
杨会新，单位为国家检察官学院。