西方有句古老的法律谚语：有犯罪必有被害，有被害就应有救济。法律在确认权利存在的同时，还应规定权利救济的途径和方法，使权利在受到侵害时能够及时得到补救。“救济手段所以非常必要，是因为当法律得不到正确实施并未按规定实施时，写在宪法和法律上琳琅满目的权利就一文不值，甚至得到负值。”因此，国家法律在规定了刑事被害人的合法权益时，还应该规定其合法权益在受到侵害时的各种有利的救济途径，从而真正做到有效、全面地保护刑事被害人的合法权利。权利应予以保护是法治社会的特征之一，因犯罪行为而遭受损害的被害人享有全面救济的权利也是其应有之义。刑事被害人是与刑事案件有关联的，概括而言也就是刑事案件中由犯罪行为所造成的损害而形成的被害人。

虽然对刑事被害人的概念也是多种多样的，学术界较为认同的表述为：“所谓刑事犯罪被害人，是指由于犯罪行为而使其合法权益及其精神等方面遭受到损害的个人、单位以及因为犯罪而受到严重危害的国家和整个社会。”〔1〕整个概念较为准确的反映了有犯罪行为所遭受损害的主体范围，可见，对于刑事被害人合法权益的全面保护是有一定积极意义的。


一、被害人民事权利保护现状描述


现代刑法理论建立之后，犯罪被解释为代表统治阶级利益和广大人民利益的国家的侵害。国家利益是最重要的，被害人遭受的痛苦成了第二位的。刑事被害人的赔偿请求权的保护在我国无论是立法还是实践中都没有引起足够的重视。对于刑事被害人的民事权利的救济我国主要是采用刑事附带民事制度，其制度设计的目的主要是简化诉讼程序，避免累诉，但是由于该法条规定的极为原则、概括，实践操作性不强、作用是极为有限的，给刑事被害人的权利保护带来了许多的障碍，很难对刑事被害人给予应有的程序保障和实体保障。


（一）附带民事诉讼制度与另行提起民事诉讼的关系


最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第89条的规定实质上只是规定附带民事诉讼的提起时间，而不需考虑当事人不选择附带民事诉讼的原因。也就是说当事人有权根据自身情况选择提起附带民事诉讼，或是在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。但是该《解释》第100条又规定:“人民法院审判附带民事诉讼案件,除适用刑法、刑事诉讼法外,还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”，附带民事诉讼制度是由刑事审判庭适用刑事法律规范以及民事法律规范审理，而单独提出民事诉讼则只能适用民事法律规范裁决，故同样的案件选择方式上的不同将直接导致判决结果大相径庭。表面上看，立法似乎赋予了被害人选择权，实质不然，原因在于：第一，从另行提起民事诉讼的时间来看，第100条规定刑事案件审理期间被害人是不能够自由选择单独提起民事诉讼的方式保护其受损的民事权利的，此时附带民事诉讼虽然不是其救济方式的必然条件，然而却是其救济途径的先决条件，可见独立提起民事诉讼的方式具有滞后性，也就是说这种方式对于被害人的救济而言绝非独立的方式；第二，附带民事诉讼和独立的民事诉讼是完全不同的救济途径。从审判所遵循的程序来看，附带民事诉讼是具有特殊性的，人民法院审判附带民事诉讼案件时，不仅要遵循民事法律规范，而且还要遵循刑事法律规范。由于我国刑法、刑事诉讼法有关被害人权利保护方面规定不一致，以及刑事诉讼与民事诉讼的诸多差异，直接影响着刑事被害人的民事权益的保护。综上所述，选择不同的程序直接影响着刑事被害人受损权益的救济程度和效果，是与刑事被害人的民事权益密切相关的，是极为重要的，因此立法规定上的不准确必然影响被害人权利的保护。


（二）附带民事诉讼制度本身存在的问题


作为刑事被害人民事权利损害的救济方式而言，附带民事诉讼制度本身是存在着一些问题的，这必将影响该方式救济受损权益的效果。


1、提起附带民事诉讼制度主体存在的问题


根据我国现行立法的规定，有权提起刑事附带民事诉讼，请求保护其受损权益的主体包括因犯罪行为遭受物质损失的被害人（公民、法人、其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人。


（1）被害人（公民、法人、其他组织）


《解释》规定被害人的范围中的“公民”值得探讨，笔者认为凡是人身权利以及财产权利遭受犯罪行为侵害的自然人、法律以及不具有民事主体资格的组织，均有权请求法院予以保护，应不以公民为限，对于外国人、无国籍人在中国境内因犯罪行为而遭受物质损失均可以提起民事诉讼，这是符合入世的精神，同时也是对国际条约的信守。因此，对这里的被害人应作广义的解释，从而更为全面的保护被害人的权益。虽然说在保护刑事被害人民事权益方面应该做广义的解释，但是也不能任意扩大范围，这是由我国的现状所决定的，比如抢劫案件中，犯罪分子为了躲避追捕而损坏公共设施等，此时国家、社会就不能作为刑事被害人，因为这与扰乱公共秩序罪中的损害国家财物罪不同，前者国家和社会并不是犯罪行为所追求的犯罪目的，而后者的犯罪行为中，行为人直接侵害的对象就是国家和社会，因此就应当将其作为刑事被害人。因此不能一味的对刑事被害人作广义的解释，否则会因为权利滥用而增加诉累，从而不利于对直接刑事被害人的民事权益的救济。


（2）已死亡被害人的近亲属


被害人已死亡后，其近亲属可以以自己名义提起附带民事诉讼。对于近亲属的范围，《民法通则》中规定的近亲属范围较《刑事诉讼法》规定的近亲属范围大，在附带民事诉讼中，近亲属的范围如何确定？笔者认为,《民法通则》的规定近亲属的范围较合理，这样更为广泛的保护刑事被害人的合法民事权益。由于赋予被害人的近亲属提起附带民事诉讼的权利，不在于保护死者的利益，而在于肯定其近亲属所受到的损害，但为了避免因犯罪行为造成的间接被害人权利的滥用，笔者认为，在这类诉讼中，对近亲属应给予了严格的条件限制：（1）近亲属对于已死亡的被害人生前存在着抚养关系的；（2）被害人的近亲属提起附带民事诉讼，必须是被害人确已死亡情况下进行；（3）被害人的近亲属能作为原告人提起附带民事诉讼，其必须存在着实际的物质损失且该损失是由被告人的犯罪行为造成的。在上述条件中，近亲属与被害人之间抚养关系的限制条件应该说是赋予其起诉权的关键，这也是与《继承法》中有关法定继承的规定相一致的。只有两者之间存在抚养关系时，在犯罪行为中被害人的死亡才能对其近亲属造成的物质、精神上的损失，才能作为其近亲属请求损失赔偿。


2、保护客体范围存在的问题


（1）附带民事诉讼制度的受案范围混乱〔2〕


最高院2000年12月4日最高人民法院颁布的《规定》（以下简称《规定》）将附带民事诉讼的赔偿范围限制在“因人身权受到犯罪人侵犯而遭受物质损失”和“财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失”的狭小范围。这与第34条“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”矛盾，因为后者实际上并无赔偿范围的限制。〔3〕其二，由于对附带民事诉讼法律本质的法理学认识不透以及对经济损失司法救济方式缺乏理性思考，附带民事诉讼案件的受案范围规定很不明确。《规定》第1条对受案范围限制性的规定与刑法、刑事诉讼法以及有关司法解释的规定相矛盾,同时也与民法“恢复原状或者折价赔偿”、“并应当赔偿经济损失”的规定也是不相符合的。


（2）请求赔偿范围受到限制


从《刑法》第36、37条规定可见，《刑法》在于保护刑事被害人所遭受的经济损失，无论被告人的刑事责任成立与否，由其损害行为所造成的经济损失都要给予赔偿。然而《刑事诉讼法》第77条却将被害人的请求范围限于犯罪行为所遭受的物质损失。由于物质损失和经济损失是两种不同的概念，其内涵和外延是有区别的，这就直接影响到了对刑事被害人合法权益的保护范围，实践中也必然导致刑事被害人权利保护混乱的局面。虽然《规定》第1、2条明确将受案范围扩大到被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然损失，且将被告人对被害人物质损失的赔偿作为量刑情节来考虑，这是立法的进步，是被害人权利保护上的良性发展，且表面上解决了《刑法》与《刑事诉讼法》在规定上的不一致，但明确排除了被害人寻求精神损害赔偿的任何制度。应该注意到，排除精神损害救济的司法解释与刑事法律是相冲突的。《刑事诉讼法》第77条第1款规定在确认被害人物质损失赔偿权利的同时，对被害人精神损害赔偿权利未置可否，而现行刑法则肯定了刑事被害人有获得精神损害赔偿的权利，其立法体现在《刑法》第37条规定，“可以通过犯罪人的“赔礼道歉”、“赔偿损失”等精神的和物质的方法获得事后的补救”，这是从侧面肯定了被害人因犯罪遭受的精神损害，这也是民法与刑法在对自然人人身权法律保护上体系化的表现。可见，刑事法律并没有完全将被害人及其家属的精神损害赔偿拒之门外，因为它非但不禁止反而隐含着因犯罪所致精神损害可以获得救济的权利。事实上，根据最高人民法院《解释》第100条的规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”可见，犯罪所致损害赔偿之诉虽然属于刑事附带民事诉讼，但其所涉及的民事权利部分，应以民事实体法律为裁判根据，即被害人能否提起精神损害赔偿应当以民法关于精神损害赔偿的责任要件和民事诉讼法的诉讼程序为依据，只要是符合了民事诉讼中精神损害请求权的构成要件，就应该承认被害人精神损害赔偿请求权。综上，排除被害人精神损害赔偿请求权的司法解释既与法律文本内容不符，也与最高人民法院对刑事诉讼法的司法解释相抵触。〔4〕此外，从立法精神上说，刑事诉讼法规定附带民事诉讼制度的根本目的在于对国家、集体和个人的权益进行全面的司法保护。〔5〕因此，笔者认为，对于刑事案件中的被害人的所造成的精神损害，立法不能视而不见，相反应该引起高度的重视，力求对刑事被害人的各种损害进行全方面的保护。


（三）在实践中操作该制度存在的问题


由于传统上的国家本位、对个人民事权利的重视不足以及法律规定上的不足，导致了司法实践中刑事被害人合法权益保护有绝对化的倾向。同时也是由于在附带民事诉讼中重点解决的是刑事责任，民事责任被认为是一个“捎带”的附属程序解决的问题，因此在附带民事诉讼的实践中，被害人的民事诉讼权利常常被忽略，且刑事与民事立法的不协调也掣制了法官运用民事实体法来保护当事人的合法权益。总的来看在实践中存在以下三方面的问题：第一，该制度规则的萎缩，使得民事诉讼失去应有的独立价值。在法律适用上由于刑事法官对于民事法律的陌生，使得民事法律不能得到正确的解释与适用，甚至在刑事附带民事判决中极少看到对相关民事法规的援引与论证；第二，观念上普遍存在着权利救济的误区，即民事赔偿的原则以被告人确有赔偿能力为前提。这一约定俗成的做法给因犯罪行为受到财产和人身损害的当事人恢复其民事权利带来非常不利的影响；第三，由于刑事附带民事诉讼审判程序的启动要比民事诉讼严格得多，必然导致因刑事审判程序的启动条件的不成熟，而制约了附带民事诉讼程序的启动，致使刑事被害人很难依据现行法律得到及时的救济。


二、被害人民事权利保护原因剖析


随着对国外法律思想、文化的吸收与借鉴，理论界开始重新审视和评价公平与正义、公权与私权的保护、刑法的价值观等问题，开始重新思索我们的实体法、程序法并对此加以完善与修订，进行了一大批的民商事的立法、修订以及司法解释工作，尤其是《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》是对我们固有的司法理念的重大突破，将精神损害赔偿的范围作了扩张解释。然而，附带民事诉讼制度却没有适应社会生活的发展变化，没有吐故纳新，建立新的司法理念。甚至某些规定，与民事实体法、司法解释发生严重的冲突，使我国对刑事被害人民事权利的保护受到了不当的限制。


1、刑事优于民事原则的局限性


由于刑事附带民事诉讼制度国家公权力的色彩过于浓厚，制止和打击犯罪占据了主要地位，被害人的利益很容易得到忽略。实践中往往就会产生这样的情形：对于一个民事侵权纠纷运用单纯的民事诉讼方式解决，尚能使受到侵害的民事权益得以有效的恢复，而通过刑事附带民事诉讼解决一个较为严重的犯罪行为导致的民事侵权责任时，却未必能够达到民事权益救济的目的。究其原因，是因为我国刑事附带民事诉讼制度设计理念是当公权与私权并存时，强调公权优于私权，即“先刑后民”原则。该原则体现了公权利与私权利之间的较量，当犯罪行为与民事侵权并存时，强调被害人首先要无条件地服从国家追究犯罪的需要。此外，这种“先刑后民”所带来的结果绝非仅仅表现为提起诉讼的时间先后问题而是民事纠纷或经济赔偿一旦与刑事问题相牵连，就会被终止诉讼，待刑事部分审结后才能恢复。〔6〕首先，刑事审判程序的启动必须是检察机关认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。而按照法律规定，附带民事损害赔偿必须在刑事案件立案之后，一审判决宣告之前提起，否则只能是提起民事诉讼，可见，此时无论是附带民事诉讼，还是另行提起民事诉讼都具有依附性，依附于刑事诉讼。也就是说，当犯罪行为侵害了被害人的民事权益时，被害人不能第一时间迅速请求赔偿，必须等待刑事案件立案以后；其次，民事审判程序的启动仅需要原告起诉，法院受理即可，且民事原告所诉的其权益受到侵害时是具有拟制性的，即该侵害是原告自己的一种认识，其权益是否是已经受到不法侵害，是否应由法院予以司法保护，都必须通过诉讼才能得到确认。从这两点可以看出，在先刑后民的理论体系下对被害人民事权利的保护必然是不及时的，不完整的。


2、效率优先原则的局限性


从原本意义上讲或从理想模式上说，程序的正义性与程序的经济性是一体的，即是同一价值形态。〔7〕程序的经济性与正义性二者不可偏废，一个良好的刑事诉讼制度必须在正义和效益之间保持适当的张力。程序的经济性毕竟属于刑事审判程序的次级价值。〔8〕因此，对程序经济的追求不可能也不应该以牺牲程序的正义为代价。附带民事诉讼制度设立的目的在于简化诉讼过程，提高办案效益。刑事和民事由同一审判组织合并审理，其所追求的就是程序经济，但由于刑事诉讼与民事诉讼这二者在举证责任、证据标准等方面存在的重大区别，使民事诉讼丧失了其独立地位，民事程序或省或减，结果造成提高了效率却丧失了公平的现象，即有效保护被害人合法民事权益的目的未能实现，同时附带民事诉讼有可能使庭审过程变得非常繁杂和琐碎，减轻当事人诉累的功能以及简化诉讼的目的也就都很难得到实现。司法实践中，常常出现以刑事诉讼涵盖民事诉讼，以刑事证据规则代替民事证据规则，特别是在较为复杂的案件中，民事案件审理的进程往往受到刑事案件审期的影响，可见，单一的附带民事诉讼制度并不能实现刑事案件中刑事被害人权利救济的公正与效率的统一。


3、责任主体范围有限


共同致害人、监护人、遗产继承人等，是与犯罪分子共同实施了加害行为，或对其负有法定责任，或承受了其财产的人，虽然不包括在加害人范围内，但是对造成刑事被害人损失有因果关系且其行为具有过错的第三人。如犯罪分子在被害人抢劫了存折和身份证后，到银行取款，而银行却未加辨认存款人是否为持证人就支付了款项，使犯罪分子冒领成功。对此，应当追究犯罪分子刑事责任时，被害人将银行业列为被告提起附带民事诉讼就不会得到允许。同时，被告人长期潜逃无法启动刑事诉讼，以及刑事诉讼与民事诉讼在举证责任和证据标准上有重大不同，基于保护被害人的利益，应建立一定范围内赋予被害人及其家属、代理人有选择权；附带民事诉讼应主要是用民法及民事诉讼的有关法律、法规。


三、刑事被害人民事权利全面保护的制度重构

完善刑事被害人民事权利的法律保护制度应在坚持《宪法》原则，强化权利意识的前提下，打破“先刑事后民事”的传统立法理念，树立公平优先，兼顾效率的观念，对比中外立法例，总结以往经验，建立符合我国国情的法律保护制度。笔者认为，针对当前刑事被害人权益保护方面所存在的问题，要真正实现全面保护被害人合法权益的目的，应该从以下方面进行改进和完善。


（一）对刑事附带民事诉讼制度进行必要的完善。


1、明确规定附带民事诉讼的受案范围


我国《刑法》、《刑事诉讼法》以及相关的司法解释，对于附带民事诉讼的受案范围规定用语颇多，导致了受案范围的混乱。由于法律适用上的规定不准确，审判机关在实际的处理中必然遇到许多的问题，对刑事被害人的保护也就难以取舍，因此，对这种救济方式的受案范围应给予明确规定。笔者认为，受案范围实质上应该是与该制度的保护客体是相一致的：对于附带民事诉讼的范围因该包括被害人在犯罪行为中所受到的物质损害及部分精神损害。之所以规定部分精神损害赔偿就是基于附带民事讼诉的性质以及精神损害赔偿的复杂性决定的。


2、应当扩大刑事被害人的保护范围


显然，基于我国立法对附带民事诉讼制度的规定要做到用该制度对刑事被害人的受损权益进行全面保护，还就必须对其保护范围进行扩大，主要表现为：其一，应该允许对应负民事责任的第三人提起附带民事诉讼。〔9〕如因银行的过失错误承兑汇票，导致诈骗分子通过银行骗去货款，诈骗得逞。则应允许刑事被害人在公诉机关追究诈骗犯刑事责任的同时，以诈骗为被告，以银行为第三人提起附带民事诉讼；其二，保险人有时也可以成为刑事案件的受害人，也就可以成为附带民事诉讼的原告人。〔10〕例如财产保险，保险人与投保人之间签订了财产保险合同，当投保人因犯罪遭受财产损失时，保险人根据投保人的申请要预先支付保险赔偿金。在此情况下，保险人取得向第三人追偿损失的权利，可以说此时保险人才是刑事案件的实质受害人，对其受到的损害应当给予赔偿。


（二）确立我国刑事被害人独立提起民事诉讼制度


1、法律依据


我国《刑事诉讼法》明确规定被害人有权提起附带民事诉讼，但被害人可否提起民事诉讼却语焉不详，相关司法解释抵触颇多，导致司法实践无所适从。尽管如此，笔者认为还是可以从现行立法中找到民事诉讼独立性的法律依据的。最高院的《刑事诉讼法司法解释》第89条又规定了刑事被害人在法定时间内放弃或者说是没有提起附带民事诉讼时，享有另行提起民事诉讼的权利。但是应该注意到，法律也并未这样规定：被害人只能在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼，否则，法律就将不予保护其民事诉讼权利和民事实体权利。〔11〕也就是说，这里的法律并没有明确的规定在刑事诉讼中，提起附带民事诉讼是保护被害人合法权益的先决条件，根据“法无明文禁止即为保留”的原则，刑事被害人有权对犯罪嫌疑人或者被告人提起民事诉讼，是完全符合立法宗旨和法理精神的。〔12〕因此，民事诉讼制度实质上是独立的，这是确立独立提起民事诉讼制度的法律基础。所谓独立提起民事诉讼是指在刑事诉讼活动中，因犯罪行为遭受物质损失的被害人向人民法院民事审判庭单独提起民事诉讼，请求犯罪嫌疑人或被告人承担民事赔偿责任的诉讼活动。〔13〕


2、实践的需要


（1）现实情况的需要。在实践中,在发生刑事诉讼和民事诉讼相分离的情况下，如刑事案件的侦查、起诉活动时间过长、被害人怠于行使赔偿请求权，司法机关发现案件事实真相的迟延和侦查起诉的拖沓，及其案件的民事赔偿的急迫性等，不及时处理民事赔偿问题，犯罪嫌疑人或被告人的财产可能转移，被害人的经济损失将不仅得不到及时救济，甚至可能发生损失扩大的情况，此时，就有被害人在刑事诉讼宣判前，独立提起民事诉讼的现实需要了。这种特定情况下被动的刑、民分离完全无损于诉讼效率与诉讼正义,甚至是增进效率与正义之必须。这形成了确立独立提起民事诉讼制度的实践基础。〔14〕


（2）法律规定空白的需要。在一些特定的民事权利救济领域，刑事附带民事诉讼制度存在着盲区，而这恰恰是民事诉讼程序可以发挥其独特作用的领域，具体表现在以下两方面〔15〕：第一，涉案人在逃，但在民事诉讼中却可以通过转承责任或无过错责任来解决民事权利的救济；第二，意外事件在刑法中不承担刑事责任，但在民法中却有无过错责任和公平责任的责任承担原则。如果刑事法庭判决认定行为属于意外事件，相关当事人的民事责任不通过民事诉讼就很难获得解决。在理论上虽然附带民事诉讼适用的法律当然是有关民事法规，但实践中普遍的是刑事法官对民事法律了解和理解的程度较为有限。这些情况主要来源于刑事诉讼与民事诉讼制度规定上的差异，如责任的认定标准、证据规则等等。由于这些差异的存在，在实践中产生了一些立法规定未能保护到的地带。


（三）确认刑事被害人对权利救济途径的选择权


刑事附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼，与刑事诉讼同源（同因犯罪行为引起）不同质（刑事与民事性质有异）。这种诉讼活动要解决的问题是民事损害赔偿，属于民事法律调整的范畴，在实体法上应当受民事法律规范调整，在程序上主要受民事诉讼法的规制。刑事被害人权利受到侵害后，即产生求助于法律救济的权利，享有诉权。其诉讼的途径有两个，一是在追究犯罪行为人刑事责任的同时提起附带民事诉讼，追究行为人或其他相关责任人的民事责任；二是根据民事诉讼法的规定单独提起民事诉讼。应该确认权利人对以上两个权利救济途径具有选择权。如法国《刑事诉讼法典》第3条规定：“依据受到损害的当事人选择向民事法院还是向刑事法院提起民事诉讼之不同情形，这种诉讼的进行受到当事人选择权的支配。”〔16〕但是这种选择是不可撤销的。在未来完善附带民事诉讼的立法之时，应当确立刑事与民事诉讼发生交叉式时民事诉讼的独立地位。规定凡因犯罪行为所引起的民事赔偿请求，均可以在刑事诉讼中附带提出，也可以在刑事案件审结后，向民庭另行提起民事诉讼（须未超过民法规定的诉讼时效），还可以在刑事案件未立案时向民庭单独提出（如果后来刑事案件有立案了，则在刑事判决结果作出前，民事案件应中止诉讼，以防止因对犯罪实施的认定方面差异而作出相互矛盾的判决）。即在附带民事诉讼中赋予当事人以程序选择权，规定因犯罪行为所引起的民事赔偿请求，可以在刑事诉讼中附带提出，也可以在刑事案件审结后，另行提起民事诉讼。因为关乎当事人的自身利益，当事人自然会从自身利益需求出发进行权衡并做出选择，当事人也应当为自己的选择承担后果。同时，有必要规定允许被害人在特殊情形下可以不必须进行刑事诉讼，或不待刑事案件审结现行提起民事诉讼，改变“刑事优先”的传统模式。


（四）应当确立刑事案件中对于被害人的精神损害给予赔偿的制度


刑事被害人的权利受到侵害，所致损失可能是人身的、物质的或者精神的，这些权利只要是《宪法》或者民事法律所保护的，均应得到法律上的救济。作为民事权利一种的精神权益，对其造成的损害应规定适用民事诉讼法以及其相关的司法解释。目前，在刑事附带民事诉讼案件中，对于像故意杀人罪、故意伤害罪、诽谤罪、侮辱罪等犯罪行为，常常严重的损害了被害人的人身、人格方面的权利，并且对被害人造成了严重的精神损害的，立法应该确立对其的赔偿制度，否则就与民法的立法精神相悖。笔者认为，对于精神损害的救济方式单单依靠非财产责任形式是完全不够的，是起不到很好救济精神损害目的，在承认非财产责任的同时，对于严重的精神损害还应该肯定金钱的赔偿方式。仅仅用精神损害难以用金钱衡量作为理由而不给与刑事被害人进行赔偿，是十分牵强的，也是不合立法规定的。〔17〕但是根据我国实际情况，不宜过宽的扩大精神损害赔偿的范围或是标准。对精神损害赔偿额的确定，应当遵循法官自由裁量的原则，根据侵害人的过错程度、侵害手段、场合、行为方式等具体情节；侵害后果；侵权人所获利情况；受诉法院所在地的平均生活水平等综合因素，由法官自由裁量，确定赔偿数额。精神损害赔偿金的数额确定，还应当实行区别对待原则，根据不同被害人、被告人的实际情况区别对待。对同样的侵权行为，被害人年龄、身份、职业、社会地位不同，其心理承受能力也不同，所遭受的精神痛苦就不同，必须区别对待，实事求是地解决精神损害赔偿问题。除此之外，赔偿数额的确定还应当参考物质损失的数额来确定，精神损害与物质损失往往成正比，侵权行为越严重，精神损害也就越严重，赔偿数额相应就越多。在确立刑事被害人的精神损害赔偿制度的同时，我国刑事案件精神损害的赔偿应该将其规定在《民法通则》，并且有必要完善与之相关的司法解释，修改其与民事法律相冲突以及与法律原则相悖的部分。


[注释]


［1］赵可、周纪兰、董新臣：《一个被轻视的社会群体—犯罪被害人》，群众出版社，2004年版第4页。


［2］彭修贵著：《刑事附带民事诉讼制度之重构》，中国学术期刊网。


［3］陈卫东著：《刑事二审程序论》，中国方正出版社1997年版，第32页。


［4］于晓青著：《论刑事被害人之精神损害赔偿》，《政治与法律》2004年第5期。


［5］胡立新著：《刑事责任与民事责任之间的吸收—兼论附带民事诉讼的受案范围》，《法学》1994年第6期。


［6］陈凤贵著：《刑事被害人民事权利的法律保护》，《沈阳师范大学学报（社会科学版）》，2004年第1期，第28卷。


［7］李鹏著：《法治与本土资源之间—论我国刑事被害人权力缺失的衡平》。


［8］李鹏著：《法治与本土资源之间—论我国刑事被害人权力缺失的衡平》。


［9］陈凤贵著：《刑事被害人民事权利的法律保护》，《沈阳师范大学学报（社会科学版）》，2004年第1期，第28卷。


［10］樊崇义、卞建林主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1999年版，第449页。


［11］李多如、王照著：《确立我国刑事被害人独立民事诉讼制度》，《安徽教育学院学报》，2003年3月第2期。


［12］李多如、王照著：《确立我国刑事被害人独立民事诉讼制度》，《安徽教育学院学报》，2003年3月第2期。


［13］王以真著：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社,2001年版，第207页。


［14］李多如、王照著：《确立我国刑事被害人独立民事诉讼制度》，《安徽教育学院学报》，2003年3月第2期。


［15］陈凤贵著：《论对刑事被害人民事权利的法律保护》，《沈阳师范大学学报（社会科学版）》，2004年第1期。


［16］卡斯东·斯特法尼著：《法国刑事诉讼精义》，北京，中国政法大学出版社，1998年版，第230页。


［17］张萍：《附带民事诉讼制度若干问题思考》,中国政法大学2001年5月。

 江苏省响水县人民法院  海明