【出处】《刑事法评论》第24卷
【关键词】国际刑事法院
【写作年份】2011年


【正文】

　　“三造诉讼”是刑事公诉案件中控方、辩方和被害方的对抗。被害人若想成为诉讼一“造”（parte/party），前提是必须具有“当事人”或“准当事人”的法定地位，否则就“造”不起来。我国的立法体例世界罕见，学界褒多贬少，“继续扩大或落实被害人权益”已是通说，似乎无可置疑。“被害人广泛参诉”是《国际刑事法院罗马规约》（下称《规约》）的核心创制之一（另一个就是预审机制），但是没有赋予被害人“当事人”地位，参诉权利语焉不详、诉讼争议巨大、判例法则飘忽不定，也尚未形成国际习惯法则。《规约》是世界主要法系刑事法治文明最新融合的常态样式，立场如此谨慎、诉争复杂激烈，值得高度关注与反思。“控辩平等对抗”是刑事法治的核心要义之一；“正义”与“人权”也不是万能的。刑事公诉“人权保障”的核心指向是“被告人”的人权；当被告的基本“正义”和“人权”与检察官和被害人发生冲突时，国际法官的最终选择还是倾向前者。看来法治地球与法治社区的基本理念并无差异，因此，“两造平等”就是发展“三造诉讼”的基础和前提，两者具有阶位和递进关系，颇像大陆法系犯罪论体系的“三段论”逻辑法则。“国际刑事法治”是指国际刑事领域的法治状态，[1]也是“国际刑法哲学”的核心命题。[2]我国几乎是唯一为“被害人”保留“当事人”刑事公诉地位的国家，《规约》又是唯一实现被害人广泛参诉的国际最新范例。被害人作为当事人或准当事人参与刑事公诉，“两造诉讼”就可能会变成 “三造诉讼”。其法治意蕴究竟如何？在“国际刑事法治”视野之下首次进行连续性、整合性、系统性的跟踪考察，本文作者得出了与学界通说殊异的结论。[3] 法院最新判例连续创新、持续扩大被害人参诉权利，诉争日趋复杂、激烈、细致。预审机制和被害人参诉是《规约》的两个核心国际创制，史无前例，本文一网打尽，论题射程具有关键性、适中性和应用性。

　　“三造诉讼”？多么诱人！我发现了它、创造了它、审视着它。这绝对不是“学术游戏”。

　　一、 “三造诉讼”含义解读

　　（一）“一造诉讼”

　　“ex parte”的原意是指“单方面的（地）”、“片面的”或“偏袒的（地）”；“ex parte proceedings”是指“仅有一方当事人（参加）的诉讼；一造诉讼”。[4]“造”（parte），显然是指“当事人”（party），不包括法官；当事人和法官统称“方”。因此，“一造诉讼”就是“两方（法官和一方当事人）一造（一方当事人），显然属于诉讼的非常模式。2007年12月6日，国际刑事法院（International Criminal Court， ICC）审判一庭就“一造诉讼”应采纳的程序曾经做出专项裁决，认为《规约》文件没有描述对“一造”程序的一般限制，只是针对特殊事项因地制宜。[5]预审一庭认为， “一造”诉讼构成对辩方权利的限制，因此控方如此诉讼必须满足诸多条件。[6]检察官[7]和被害人[8]也认为：“一造”诉讼只是例外，只在必要时（一般是为了保护被害人或证人）采用。而辨方立场则是：诉讼需要保持最大限度的透明；如果保护资料的必要理由已不复存在，“一造诉讼”的内容就应当及时公开。[9]上诉分庭虽然不反对预审一庭的总体立场，但是却认为：根据《程序与证据规则》第81条[10]提交“一造”申请，不是必须告知其他参与人。[11]审判一庭认为这种裁决丧失了灵活性，裁定：第一，“一造”诉讼只能在确有必要、又无其他更弱的保护措施可资采用时作为例外使用，而且必须与对被控诉人可能造成的损害相均衡。第二，提出“一造”申请的当事人必须通告其他当事人或参与人有关程序和法律根据，除非这样做并不适当。这里需要一种灵活方案。有时候，完全保密就是必要的。第三，必须充分解释法律根据和事实上的正当性，否则，法庭就会考虑这种“一造”申请的失职情况。第四，如果法庭只被请求“接受”私人信息，“司法不作为”此后就可能被解释成法庭已经批准申请，因此必须标明文件密级并说明根据。第五，辩方主张“如果保护资料的必要理由已不复存在，‘一造’诉讼的内容就应当公开”，这会打击当事人或参与人透露敏感、保密和私人信息的积极性，应予驳回。可见，ICC总的立场是：严格限制，但不是绝对限制。需要说明的是：这里的诉讼，主要不是指正式审判开庭，多是指单方提交诉讼意见或举行“情况会商”等，与“缺席审判”不是同义。这是由ICC突出的预审机制决定的，尽管“一造诉讼”也会在审判阶段发生、并且仍然与“缺席审判”无关。“一造诉讼”相当于“单方秘密听讯”，因为必须记录在案、不得隐匿和毁弃、甚至迟早要公开（不像我国法院的“副卷”），所以性质如何，事关重大，值得各方纠缠和司法裁断。

　　（二）“两造诉讼”

　　如果检察官也是一方“当事人”（一般都是，但我国不是），那么，刑事公诉就是“三方（法院、控方和辩方）两造（控方和辩方）诉讼”。在《国际刑事法院罗马规约》[12]（下称《罗马规约》）之前，人类诉讼文明的发展结果之一是“三方结构”、“两造对抗”，而且一般认为：“三方结构”具有稳定性，“两造对抗”具有有序性；增减诉讼结构或对抗要素，就会破坏诉讼结构和秩序。

　　（三）“三造诉讼”

　　2002年7月1日，《罗马规约》生效，迄今已有106国批准加入。从此，人类的诉讼文明似乎进入一个崭新阶段：“三造对抗”。这里的“三造”，指的是控方、辩方和被害方，后者就是最新的“第三造”；如此，诉讼模式也就是“四方三造”，尤其是在预审阶段。 [13]我们知道，“造”必须是“当事人”。如果被害人不是“当事人”，就“造”不起来。我国刑诉法明确规定“被害人”就是“当事人”，“三造诉讼”在规范上和学理上是成立的；《罗马规约》第一次赋予被害人诸多参诉权利，但没有明确规定被害人是不是“当事人”，“诉讼详情”更有丰富展开。

　　二、 “重大意义”！

　　通读《罗马规约》中外文本，我们无法得出“被害人就是当事人”的规范结论。换言之，被害人成为“当事人”，存在“规范不能”的问题。但是，法庭格局、确认起诉庭讯计划、“第三造”庭讯“陈词”、中国ICC模拟大赛、以及价值盛誉却给出了不同答案。

　　（一）第一次实证：ICC法庭格局考察

　　预审程序和预审法庭都是《罗马规约》突出的国际创制，而预审一庭又负责审理“国际刑事法院‘第一情势’（民主刚果情势）和“国际刑事法院‘第一案’”（检察官诉托马斯. 卢班加.戴伊洛），[14]法庭格局具有突出的示范意义。法庭图示是对“三造诉讼”的第一次实证。预审一庭格局官方示图的“五方四造”模式令人震惊：[15]

　　第一预审分庭法官席

　　（三位法官）

　　国家法律代理人席 被害人法律代理人席

　　（可能有三人[16]） （两组，每组各两人，合计四人）

　　犯罪嫌疑人及其辩护律师席 检察官办公室席

　　（一人） （三人） （三名主力，两名助手）

　　证人作证席

　　（可能有一人[17]）

　　旁听席

　　（多人）

　　容易看出：1、人像实影：法官、被害人法律代理人、犯罪嫌疑人及其律师、检察官办公室律师、听众；2、人像虚影：国家法律代理人、证人；3、人像大小：法官最大，观众最小，其他居中，大小一样，只有影像数量和虚实差别；4、没有“被害人”席位，只有被害人代理人席位；5、被害人代理人席位与检察官办公室同侧，并居后者之前；6、人物实影（法官除外）显示“三造对抗”。

　　单纯地根据示图解释，从结构上讲，这应当是一种“五方结构”（预审法官、国家法律代理人、被害人法律代理人、犯罪嫌疑人及其辩护律师和检察官办公室）、“四造对抗”（国家法律代理人、被害人法律代理人、犯罪嫌疑人及其辩护律师和检察官办公室）新模式。因此，我们这里首先需要讨论的恐怕还不是“被害人法律代理人”的地位问题，而是“国家法律代理人”的地位问题。图示确有“国家法律代理人”的法定地位，而且席位与“犯罪嫌疑人及其辩护律师”同列、与“被害人法律代理人”同排，看来地位还相当重要。这种诉讼地位设计，会使“四造对抗”“不证自明”；不解决这一问题，“三造对抗”之说就会不攻自破。

　　首先，我们注意到，图示中所设计的“国家法律代理人”，虽然法定称谓的文字说明形式与其他当事人没有任何差别，但是，所设计的可能出庭的“人物影像”却是虚影，这与其他“当事人”人物影像的实影设计完全不同。我们认为，这绝非偶然。实影意味必有或常有，虚影意味可无或偶有。这应当是合理的“文义解读”，也是一种形式解读。其次，法庭图示中，只有证人影像也是虚影，就是另外一种形式佐证。证人的主体具有不确定性，证人也从来就不是当事人。因此，就诉讼地位而言，“国家法律代理人”仅相当于证人，只不过是位置靠前而已。位置靠前的主要原因无非就是国际审判特别关涉国家利益，因此必要时需要偶尔倾听国家的声音。虚影设计决定：“国家法律代理人”不是常态的和必要的当事人。何况，何时需要“国家法律代理人”出庭聆讯，《罗马规约》也规定得并不明确。如此，“四造对抗”之说是不能成立的。

　　我们现在可以回到本文主题：“三造对抗”。法庭在此增设一个“当事人”正式席位：被害人法律代理人席位。显然，这不再是一个类似“证人”的席位，而是一个与控方、辩方相对应的“自主”席位。换言之，它不再隶属于任何当事一方，更不必一定要配合任何一方。对于法官而言，无争不成诉，过去是两方相争，现在就是三方相斗。被害人不再是“帮手”，法庭格局发生巨大变化。

　　（二）第二次实证：“三造诉讼”确认起诉庭讯计划解读

　　国际刑事法院目前只有两案[18]进行了“确认起诉”听讯。检察官诉戴伊洛案率先进入“审判阶段”，但是也没有正式开庭，甚至已被审判一庭“无条件中止全部诉讼”并裁决释放被告，“中间上诉”大战紧张激烈、有花无果，[19]算是ICC成立以来最大的司法事件了。不过，好在预审机制和被害人参诉是《罗马规约》的两个核心创制，而确认起诉又是预审阶段的最后关键环节——把疑犯送交正式审判。这样，对“确认起诉”庭讯“三造对决”计划的考察就显得异常重要。如果说法庭图示是对“三造诉讼”第一次实证的话，判例与文书大战就是对“三造诉讼”第二次实证。

　　在两案确认起诉之前，预审一庭先后下达过三个庭讯计划。[20]由于辨方拒绝举证，第二个计划被第三个计划修订，我们只能把第一个和第三个计划作为标准考察样本。比较两个标准听讯计划，我们容易发现：第一，陈词序位。这包括两个方面：其一是团队总序位，其二是独立发言序位。就团队总序位而言，“第三造”紧接着控方陈词进行。在我看来，这并不是因为“第三造”就是“控方辅助人”或“第二检察官”，而是因为：1、被害人不是名正言顺的“当事人”。检察官既是司法大臣、又是控方当事人，主导和控制检控政策，被害人无可比拟，不可能列检察官之前。2、最后发言更不合适。疑犯、被告或辩方永远拥有最后发言权利。因此，被害人及其代理人不可能拥有最后围剿疑犯、被告或辩方的机会。[21]就独立发言序位而言，由团队内部自由约定。一般而言，第一个和最后一个陈词者最重要，应当慎重安排。第二，陈词/发言时间。这也包括两个方面：其一是团队总时间，其二是独立发言时间。根据两个标准庭讯计划和诉讼详情判断，法庭的实际规则并非一成不变，法律也没有明确规定。就团队总时间而言，第一次庭讯的情况是：1、开场陈词时间与控方相同，都是90分钟；辩方是135分钟，比控方和被害方的总和少45分钟（75%），算是合理；2、总结陈词时间与控方相同，都是90分钟；辩方是120分钟，比控方和被害方的总和少60分钟（2/3），也算基本合理。第二次庭讯的情况是：1、开场陈词时间，控方是1.5小时，被害方是2小时，辩方是3小时，并且由于本案存在两个疑犯、平均为1.5小时，因此，被害方的总时间比第一次庭讯的确长了；2、总结陈词时间与开场陈词时间完全相同。除此而外，还需特别强调的是：第二次庭讯准许被害方（1）讨论控方、辩方或被害人代理人提出的有关管辖权、可接受性或其他程序问题的任何事项，时间不定；（2）讨论控方证据，总计7.5小时；（3）假如辩方不放弃举证，原定庭讯计划还准许讨论辩方证据，总计2.5小时。可见，两次庭讯计划对“第三造”的陈词与发言时间安排差异巨大。就独立发言时间而言，由各自团队自由进行内部平均分配，特别是被害方和辩方。第三，陈词/发言环节与范围。第一次庭讯时，被害方不能：1、提出有关管辖权、可接受性或其他程序问题的任何事项（原则上如此）；2、参与讨论控方和辩方提出的有关管辖权、可接受性或其他程序问题的任何事项；3、讨论控方证据；4、讨论辩方证据；5、参与非公开听讯（原则上如此）；6、提出新的证据。第二次庭讯时，除了上述第6项外，被害方都有权进行了。程序权利发生天翻地覆的变化。

　　从对决详情考察，被害方果然无所不能了。诉讼在前进，看来参诉被害人越来越像“当事人”，至少远远超过一般证人。这种庭讯计划上的巨变主要来自判例法在2008年内对“第三造”程序权利的急速扩张。[22]

　　（三）第三次实证：“第三造”庭讯“陈词”解读

　　“第三造”庭讯“陈词”是对“三造诉讼”的第三次实证、也是终极性实证。有关“三造诉讼”的一切学理纷争、法庭图示、文书大战和判例改革，最终的效果都要落实到庭讯“陈词”上。在第一次确认起诉庭讯中，“第三造”（被害人法律代理人）做了两个独立“开场陈词”（瓦伦和吉比律师）[23]和三个独立“总结陈词”（巴比塔、穆兰巴和瓦伦律师）[24]；在第二次确认起诉庭讯中，“第三造”做了四个独立“开场陈词”（基里森、巴比塔、迪亚基斯和穆兰巴律师）[25]和五个独立“总结陈词”（基塔、基里森、迪亚基斯、巴比塔和玛茜达）[26]。我们从中可以发现：第一，被害方陈词或发言多“与控方‘交叉’并且‘补强’控诉、全力反击辩方”。与控方“侧目”的情况要么不是实质冲突（例如“被害人参诉地位与权利”本身），要么就是一种委婉的补强（例如责任形式、犯罪主体、犯罪过程等）。赞同或策应辩方的情况几乎没有。被害人法律代理人固然是被害人的主心骨，但也同时是检察官的贴心人、辩方的真敌人。这种情况在第一次听讯时就是如此，法官和当事人也并未阻拦，令人震惊。因此，说被害方就是“第二控诉人”、“第二检察官”、“辅助检察官”、“控诉同盟”等等，实不为过。第二，就被害人的特殊利益而言，多数陈词都在强调被害人的“倾诉心声”、“确立实事”和“获得正义”权利。少数陈词提到或提出了“获得赔偿”权利。因此，在确认起诉阶段，讨论“赔偿”问题并不是主题，相反，简要概述损害事实倒是常规，根本目的在于“倾诉心声”、“确立实事”和“获得正义”。不论怎样，所有陈词都赞成指控，希望法庭“确认起诉”、匡扶正义。第三，被害方的独立陈词鲜有事前协调、当场承接。[27]第四，独立陈词竟然可以完全用来归纳和抱怨法院判例法，或者大段赞扬和阐释法院新判例并且借此批判控辩双方“邪恶联盟”，绝对超乎想象。第五，“每个陈词都不一样”。由于鲜有默契，陈词风格更是各显千秋。为了补强控方、打击辩方，似乎怎样的修辞都可采用，法官也并不阻拦。当然，共性与差异性还有很多。如果非要说出最重要的结论，那就是“第一”。被害方固然需要表达控方无暇顾及的特殊利益，但是毫无疑问，在其获准“随意发挥”的空间内，他的的确确就是“第二控诉人”，对辩方的围剿是直接的、有力的。在国际刑事法院，尽管被害方永远不可能是法定的当事人，尽管其程序权利永远不可能与当事人平起平坐，但是，他已远远不是证人，除了当事人以外，没有任何参与人的地位与权利可与之匹敌。如果说本法院的“三造诉讼”无其名、有其实不甚精确的话，那么，说他是“准当事人”、“特殊的参与人”、“指控监督人”、“第二控诉人”等等，实不为过。

　　（四）“三造诉讼”模拟大赛心得

　　国人对ICC“三造诉讼”还有最生动、最典型的解读。[28]我国虽然不是《罗马规约》缔约国，甚至属于突出的反对国家之一，[29]并且在苏丹达尔富尔情势移交问题上的反对序位有所升级，[30]但是，学界对推动国人理解国际刑事法院的努力却从未停止过，其中就包括刚刚结束的国际刑事法院诉讼新模式模拟大赛。大赛完全是“三造对抗”设计，参赛各队普遍感到新奇而怪异。大赛要求参赛各队就事先给定的案情提前提供三方诉状：控方起诉书、辨方答辩状和被害人诉状。在每场比赛中，参赛队也都是三方：控方、辨方和被害方。各队都须进行三种不同角色的轮换性比赛，考察各队对不同角色的理解与发挥。从比赛表现和结果看，各队充任“被害方”时，很少胜诉。在我看来，原因无非是：其一，被害方意见多与控方重合，很难找到独立发挥空间。个别参赛队甚至因为见解与控方直接冲突而被评审法官阻断发言。[31]第二，被害方可以充分发挥的独立空间似乎仅限于具体请求的计算、陈述和论证，相比之下，内容枯燥乏味，难有上乘发挥。因此，理论上的“三造”竞争，事实上多变成在传统的“两造”（控方与辩方）之间进行优胜劣汰。对各参赛队的直接影响就是：如果在充任传统“两造”角色时不能胜出，很难指望在充任“被害方”时会有奇迹发生。新颖与无奈并存。

　　（五）价值盛誉如潮

　　1、国内法。被害人参与刑事诉讼（公诉和自诉）并非新问题。中国1996年的《刑事诉讼法》（下称《刑诉法》）第八十二条第（二）项[32]还赋予被害人“当事人”的地位，其他条款更有丰富的“权利”规定。经过详细考察，我发现中国学界普遍赞誉这种立法体例，并且认为：与其“当事人的地位相适应”，被害人“权益”及其“落实”还需进一步改善和强化。[33]

　　2、国际刑法。容易看出：《罗马规约》因此而获致的学术与政治上的价值盛誉极高，而且视阈都集中在“广泛参诉权利”上，尽管遗憾的是，始终没有人对“被害人诉讼地位不明确”问题给予正面分析与回答。

　　（1）国际一般规范层面总结：《罗马规约》的历史地位昭然若揭。

　　对“被害人求偿权规范体系”的国际整理，依旧是巴西奥尼教授的学术强项。他的最后考察结论是：1998年《罗马规约》的规范力度最大。除《罗马规约》外，国际法并无提出索赔的模式规定。[34]

　　（2）国际特设军事法庭：被害人问题几乎不值一提。这是为什么呢？就像巴西奥尼[35]等诸多西方学者一样，扎怕拉博士“人权”视角的总体观察结果也同样是：纽伦堡和东京审判并不是尊重人权的典型。两个法庭的规范性文件只包含一点粗疏的个人权利条款。以现代眼光观察，纽伦堡与东京审判并不能说是公平审判。[36]“人权”总体情况如此，“个人”（包括被害人）权利状况就可想而知了。他说：在国际特设军事法庭中，被害人的“地位非常有限”（a very marginal position）。在纽伦堡和东京《宪章》中，甚至没有提到被害人。[37]

　　（3）国际特设刑事法庭：有限关注、扩展定义并未产生实质变化。我国学者指出：从纽伦堡审判到近年的联合国临时法庭，被害人在刑事诉讼程序中似乎都是充当“沉默的羔羊”的角色。《罗马规约》的创制便是国际社会对联合国临时法庭严厉批评后的产物。[38]扎帕拉博士指出：在国际特设刑事法庭中，被害人受到一定关注，尽管“关注程度相当有限”（to a very limited extent）。[39]在国际特设法庭体制下，被害人没有地位（standing）。他们只能作为一方当事人的证人或者因被法庭传唤而出席听讯，但是并不能自主陈词，也无权陈述诉求。[40]不论怎样扩展“被害人”定义，都不能导致被害人程序地位的根本变化。[41]特设法庭体系下的被害人只能作为证人出庭。完全把被害人地位与证人地位等同，这就是这种体制更大的局限性。[42]尽管第三人可能被传唤到法庭并有机会主张其财产或收益的合法性，但是，被害人并没有任何权利介入诉讼陈辩案情或质疑任何一方当事人的主张。因此，正如S. 玛姆斯特罗姆所言，由于缺乏适当的程序保障，被害人的返还财产权利（本身也）是相当有限的。[43]法庭规约应当修改，因为在国际法庭的现有框架下，法庭可为被害人做的事微乎其微。在国际特设法庭中，被害人没有“自主的法律地位”（autonomous legal standing）。他们介入诉讼，仅仅因为他们是证人。[44]相反，国际刑事法院的定义较广。[45]

　　我们知道，在前南法庭的诸多成就中，[46]“向数千名被害人归还正义、让被害人吐露心声”是法庭官方网站自我归结的第三大法定“成就”。这种“成就”，其他国际法庭似乎都没有如此大张旗鼓地加以自我彰显。事实上，只有《罗马规约》根本改变了这种情况。但是，国际刑事法院官方网站在归结自己的六大“意义”时，[47]并没有特别提到被害人问题。就是卢旺达法庭在归结自己促进和平与正义的五大“实际价值” [48]和四大“法理贡献”[49]时，也全无前南法庭的特意张扬。相比之下，前南法庭的确言过其实了。或许，前南法庭前两任庭长安东尼奥.科赛斯教授的现身说法更有说服力：前南法庭和卢旺达法庭规约仅仅规定了被害人返还财产权利。由于《规约》没有相关规定，当然不能赋予被害人请求赔偿权利。[50]请求赔偿权利如此，勿论“参诉权利”，更勿论“当事人”地位。

　　（4）ICC盛誉如潮。最高的价值评判来自巴西奥尼，他是对“作为国际刑法主体的被害人”予以充分关注的少数学者之一。在论及“国际刑法中被害自然人权利的演化”时，他深刻地指出：被害人之所以能够成为国际刑法的主体，这与国际法以国家为中心理念的淡化、个人逐渐成为国际法主体的强势密不可分。[51]人权法是盾，国际刑法是茅。前者是说明性的，后者是禁止性的。从价值声明到刑事禁止，人权法经历了无序发展过程。[52]人权法看重个人权利（不论是被害人，还是被告人），国际刑法看重个人刑事责任。唯有如此，作为自然人的个人，被害人的国际法律地位才会脱颖而出。他还说：80-90年代，被害人补偿运动开始萎缩，这又是为什么呢？原因无非是：国家政治不愿意，经济有负担。[53]由此可见，被害人运动的真正克星是犯罪政府及其代表。《罗马规约》逆风而动、破浪前行，力挽被害人运动世界颓势，其价值不可估量。

　　扎帕拉博士的分析相当独特：为了反映被害人利益，主要存在两种方法：一种是所谓“服务”观念（the service perspective），这是H.芬维克的说法。另一种就是赋予被害人一定的“程序”权利（procedural rights），这已被普遍认可。“服务权利”（the right to service）旨在解决被害人的身体和心理帮助需求、精神创伤帮助和其他形式的救济，这多半取决于犯罪情况。相反，在“程序层面上”（at the procedural level），被害人利益的保护就要承认使被害人能够效力控诉、获得返还或赔偿以及获得各种形式满足的特定权利。在国际特设刑事法庭体制中，人们只是关注“服务”观念；在《罗马规约》中，人们试图增加被害人的程序权利并将其扩展到程序观念上。[54]《国际刑事法院罗马规约》则根本改变了过去的情况。在非政府组织和被害人团体的强大压力之下，一个新的模式获得通过。它包含并整合了被害人救济的“服务”模式与程序权利模式。这当然可以被视为《罗马规约》的突出特征之一。[55]他还指出，在赔偿问题上，《罗马规约》更加倾向被害人的权利。对被害人进行一定数额的金钱补偿，可以使人们认同司法的恢复性方面更加容易。将这种理念与“赔偿就是犯罪的代价”联系起来，当然是错误的。[56]经济赔偿是一种司法恢复措施，有助于政治和解，因而最终有利于和平。当然，上述哪种论说都不如这句话说得更过头：十分清楚，在审判[57]程序中承认被害人的特殊利益，使得被害人成为诉讼当事人（parties to the proceedings）（尽管地位较为特殊），但也会削弱其作为证人的可信度。[58]抛开后句转折不论，在国际刑法学界，把ICC被害人直接称为“当事人”的，或许本人闭塞，这还是“第一人”。

　　然而，还有人比扎帕拉走得更远。威廉A.沙巴斯指出，《罗马规约》序言称：“注意到本世纪内，难以想象的暴行残害了无数儿童、妇女和男子的生命[59]，使全人类的良知深受震撼”。这是一种（对被害人地位的）无可争执的确认。但是克里斯托夫.木图库马鲁却对此颇感不爽——被告面对两个敌人，检察官和被害人，而不是一个。然而，在国际人权法和国际人道法中，被害人的重要性开始被日益关注和强调。此外，在刑事司法中还存在一个重要趋势，这就是所谓的“恢复性司法”（restorative justice），这种司法理念就是被害人中心论（victim-oriented）。被害人中心论可以散见于《罗马规约》诸多规定。[60]

　　ICC院长菲利普.科斯法官说：“法院正在全速运行。（The Court is fully operational）被害人信托基金正在全速运转。（The Trust Fund is fully functioning）。在国际刑事法院或法庭历史中，被害人第一次在以行使自己权利的方式参加诉讼”。[61]在法院第一次确认起诉庭讯的“总结陈词”阶段，就在“第三造”（巴比塔律师）即将开始第一个“总结陈词”之际，审判长乔达法官的话令人温暖无比：“你们有一个半小时处理涉及被害人代理的任何问题，我们会非常认真地倾听，因为你们所说的话或许是最重要的，特别是就《国际刑事法院罗马规约》而言”。[62]被害人法律代理人基里森律师在法庭陈词时也兴奋地说：“我们知道这新奇极了。我们知道这是国际刑法的例外，这是国际人道法的例外，此时此刻，当我今天拿起话筒，依旧感到陌生：这在国际法中绝无先例”；巴比塔律师更是慨叹：“今天是个伟大的日子!”。[63]检察官归纳得最简洁：被害人参诉代表本院的核心创新特征。与被害人相互交流是控方的法定义务，也是控方策略的核心要素。既然如此，参诉模式就需要确定性。被害人参诉是本院的核心特征，因此应当稳固运行。[64]然而，这恰恰是检察官在激烈反对被害人参诉时说出的话。

　　三、 “重大意义”？

　　（一）国内法考察：没有“结案”的重大学术悬案

　　赋予被害人“当事人”地位，唯有龙宗智教授对此最早提出质疑：“将被害人作为公诉案件的诉讼当事人，虽然具有一定的积极意义，但在法理上难以自圆其说，在实践中则弊大于利”，因此建议“废除被害人作为公诉案件当事人的制度，恢复和加强被害人诉讼参加制度”。[65]这是一种对被害人当事人地位的根本性否定，同时也蕴含着对疑犯或被告权利的深切关怀。这种立场在学界形单影只，容易遭遇的诟病通常是：不符合各国立法趋势、不尊重被害人个人权利、过分关注辩方利益、违背国家立法精神和刑事政策等等。我认为，这是一个没有“结案”的重大学术悬案。

　　（二）比较法考察：立法体例的确罕见

　　1、大陆法系。学界普遍认为，这种体例，“与前苏联相同、与德国类似”。[66]德国1994年《刑事诉讼法》的确存在“附带诉讼”的长篇规定，但也没有明确赋予被害人公诉案件“当事人”的地位。在公诉案件中，被害人最多只能是“附带诉讼原告人”，是作为“检察院辅助人”参加诉讼的。[67]“附带诉讼”既不是“附带民事诉讼”，也不是“补偿诉讼”，更不是刑事“自诉”，所以说与中国类似。但有实质区别，主要是“诉讼地位”差异。此外，遍读俄罗斯现行法典并细读专章，也不再可能获致相同结论，[68]其他国家亦然。唯一可靠的结论是：权利广泛，地位不详。我国的情况是：地位崇高，权利广泛；实际运行是另一回事。换言之，大陆法系的做法是：扩大被害人诉讼权益可行（普通法系做得更细），但是，赋予“当事人”地位不可。大陆法系的现状普遍如此，很值得深思。

　　2、英美法系。普通法系虽与我隔膜较大，却是我国学界的重点关注对象，那么是否会得出殊异的结论呢？答案同样是消极的。有论者对英国法情况进行了一定的实证考察，结论之一是：英国的改革明显比其他国家（美、澳、新、奥、意）保守，原因在于：它认为“被害人影响陈述”会动摇抗辩式诉讼基础，将被告置于重刑危险境地，审判公正无法保障，因此不应成为刑诉“第三方”。但是，“恢复性司法”倒是不错的替代性选择。[69]事实上，英国法对被害人的全部贡献仅仅局限于对被害人的出庭作证保护和赔偿。英国人不能容忍司法民主传统遭遇破坏，除了民族的保守性外，尚有深刻理由。英国人可以在“权益”细节问题上让步，但是改革却不能触动“地位”神经：“两造对一造”形式不公，让脆弱的陪审团接受被害人过度影响不可行。

　　另有学者对美国法情况进行了系统介绍：尽管立法改革多如牛毛、势如破竹，但是，美国毕竟是一个严格讲究三权分立、权力制衡、控辩平等和程序正义的国家，而法官的独立性、权威性和保守性就显得“超然而冷静”、“审慎乃至保守”，这尤其表现在“被害人参与诉讼权利”的关键问题上，法官的疑虑和阻碍是巨大的。[70]涉及被害人权利入宪问题，修宪议案也同样是几经周折、有花无果，只能被迫转向一般“立法保障”方面。[71]“从美国的法律实践看，被害人主体性的弘扬面临着某种阻抗因素：一是它将挑战业已建立的、以控辩审三方为基点的均衡诉讼结构；二是它将会与被告人的正当程序权力发生矛盾与冲突”。 [72]尽管2004年的《刑事被害人权利法》使被害人待遇达到顶峰，[73]使被害人的“诉讼地位超过了单纯的证人”，“越来越像一个独立的诉讼参与者”，而其在“量刑影响陈述”程序中尤其如此；但是，“在正式的庭审（定罪）程序中，被害人仍然只是以证人的身份出庭”。[74][75]美国人比英国人更加开明，普通立法改革力度更大，但是，一般法律变革也没能跨越这一宪法性“雷池”。我所接触的普通法学者和律师都有同感。在他/她们看来，在美国很多刑事法院，如此改变控辩平衡，并任脆弱的陪审团受被害人过度影响，是很难接受的。这与英国人的理念无异。

　　（三）国际刑法考察：冷风习习

　　1、法庭图示质疑。前文所示“预审一庭图示”，已经显示出“三造诉讼”格局。值得注意的是：这个新生的席位不是“被害人”席位，而是“被害人法律代理人”席位。这是否意味着：“被害人”本人没有法定席位，不能直接出庭聆讯？果真如此，人们就自然会对“三造对抗”眉头紧蹙。的确如此。如果“当事人”本人没有法定席位，不能直接出庭聆讯，还是“当事人”吗？刑事诉讼不同于民事诉讼，民事诉讼的当事人一般可以不亲自出庭，刑事诉讼就不行。控方是刑事当事人（中国等除外），必须亲自出庭；控方律师本身就是检察官，控方律师出庭就等于控方出庭，控方律师席位就是控方席位。疑犯是刑事当事人，疑犯辩护律师不是刑事当事人；后者只能代表前者，但不是前者本身；后者出庭，不等于前者出庭；后者拥有法定席位，不等于前者也拥有法定席位。如果法庭只有“疑犯辩护律师”席位而没有疑犯席位，疑犯还是当事人吗？没有疑犯，审判不能进行；看来，没有被害人，审判似乎可以照常进行。这样，被害人还是当事人吗？不是当事人，哪来的“第三造”？《罗马规约》本身并没有明确拒绝被害人亲自参加诉讼，只是规定“被害人可以自由选择法律代理人”[76]。“可以自由选择”的当然解释就是“也可以选择亲自上阵”，这当然需要“法院”决定。[77]《罗马规约》鼓励被害人“选择法律代人”，[78]主要原因是国际犯罪被害人可能太多。如果被害人很少，能力也无大虞，法院是可以批准直接参诉的。但是，法庭结构根本就没有“被害人”本人的席位，值得深思。当然，预审一庭的实际绘图原理究竟如何，难以查证。

　　2、判例发展质疑。我们已经知道，2008年以后，法院判例法发生巨变，急剧扩张了“第三造”权利。但是仔细观察相关文书大战详情，我们容易发现：第一，参诉被害人不是“当事人”，只是“特殊的参与人”，竟然不再有争议。被害人为争取更多的参诉权利，从未停止斗争。奇怪的只是：在法官的鼎力支持下，被害人参诉权利急剧扩张、扬眉吐气，被害人代理人反而不再提及“当事人”的任何地位问题。改变地位需要修改法律，扩张权利只需法官做主，被害人的选择是现实的和明智的。第二，与控辩双方当事人完全不同，被害人参诉必须向书记官处申请并由法院裁决。总之，被害人不能“正常”和“当然”地参诉。申请参诉究竟需要什么基本条件？看来既要符合《规约》第68条第3款，也要符合《规则》第85条第1款。后者决定什么是“被害人”（自然人）：1、自然人；2、遭受损害；3、犯罪属于本法院管辖；4、犯罪与损害存在因果关系。只是这样还不能参诉，前者又追加两条：5、个人利益受到（诉讼）影响；6、参诉阶段本法院认为适当，特别是不能损害被告权利和公平公正审判原则。至于自然人的身份如何确定、因果关系是直接的还是间接的、个人利益受到（诉讼）影响的具体含义与判断标准、什么又是“适当”、究竟什么情形会损害被告权利和公平公正审判原则等等，法官自由裁量权力很大，判例有共性、差异也不小，法官之间的分歧也始终存在。后者也正是推动判例发展的直接动力源泉。第三，批准参诉后，具体参诉模式与相应权利看来也总是飘忽不定。权利不断“扩张”，本身就是不稳定的标志。“扩张”还意味着“判例法则可以迅速更改”，这就意味着不排除未来“收缩”的可能。法官之间分歧巨大，就是一种可能的变革信号。第四，参诉地位一旦获准是否一劳永逸？文书大战证明不是这样。尽管法官之间存在巨大争议，但是法庭的习惯做法仍然是“按诉讼阶段”分别审核。预审阶段的“情势被害人”看来不能自动变成“案件被害人”；预审阶段的被害人不能直接变成审判阶段的被害人；原审阶段的被害人不能自动变成上诉阶段的被害人。可以想象，预审、审判或中间上诉阶段的被害人也不太可能自动变成独立的赔偿听讯被害人。实际上，前述所谓“参诉阶段本法院认为适当”的法定要求就意味着法庭必然会分“阶段”审批，这并不是法官非要难为被害人。判例法还强调：随着诉讼的推进，法庭在不同诉讼阶段的审查标准不同，控方举证责任也不同，因此对“被害人参诉申请”的审查标准也不同。这正是被害人绝对不是当事人的有力证明。当然，获准前期参诉地位有利于获准后期参诉地位，后期地位一般也当然地涵盖前期地位。因此，没有获准前期地位，基本上没有可能获准后期地位。没有后期“参诉地位”，就不能向后期法庭或法官表达任何“意见和关注”。第五，“三造诉讼”的文书大战多数都是涉及被害人参诉权利本身问题的，很少涉及其他实质问题，证明法院“三造诉讼”判例法则本身尚不清晰、尚不稳定、尚不健全，当然这也是法律规范本身的含糊与缺漏导致的。

　　3、确认起诉庭讯计划质疑。庭讯计划扩张“第三造”权利，然而我辈勿忘：“扩大”的仅仅是“本案”“确认起诉”阶段的“庭讯”权利，案件、诉讼阶段和诉讼形式等适用范围都相当有限。殊不知，本法院有7庭（预审与审判分庭各3个、上诉分庭1个）；法官有18人；情势有4个；案件有10个；诉讼阶段更为多样（审前、审判、上诉、执行；审前又分情势调查、案件确认等，审判可能又分审判与赔偿等）。法庭与独任法官固然需要“遵循先例”，但是在“新法院”，“法官造法”的欲望看来更强；而预审一庭更是等不及其他分庭“修正”，干脆自己动手，直接进行自我扬弃。此外，最新庭讯计划（第三个）本身也仍然存在“权利”限制：“第三造”不得举证。“打官司就是打证据”；“打证据”首先是“举证”，其次才是“质证”。只有“讨论”当事人证据的权利，不能自己举证，这种权利限制显然是实质性的。

　　4、庭讯陈词质疑。尽管可以无所不谈，但是绝不能提出新证据，哪怕是显示出这样的意图，否则就会遭到辨方的立即阻拦，并遭遇法官的反复“提醒”。[79]而其适用范围的有限性犹如上段，不再赘述。

　　5、“模拟”解释质疑。“模拟大赛”的非凡意义毋庸置疑，这里的“质疑”绝不是针对“意义”本身。只是大赛针对的特定诉讼阶段、陈词序位、陈词议题、陈词时间、陈词风格、法官评审等问题，似乎值得深思。至少，倘若赋予“第三造”与控辩双方完全对等的陈词议题与陈词时间，并对“特定诉讼阶段”的核心议题、主要诉求、陈词序位等不做严格区分与界定，任凭“第三造”随意发挥，把所有主题（倾诉心声、确证事实、获得正义、寻求赔偿等）一网打尽，俨然一幅“当事人”形象，至少目前的诉讼详情尚无先例。此外，评审法官应否随意打断陈词，也值得深入思考。

　　6、学界冷风习习。最凉的冷风同样来自巴西奥尼：尽管国际法律制度远非以被害人为中心，然而，整个国际社会却表达了对被害人的人文关怀，并重申了责任、正义和法治的国际法则。[80]这就是对沙巴斯“被害人中心论”的直接否定。而且就是沙巴斯本人的另一种立场还被预审一庭独任法官斯蒂讷紧紧抓住不放：“正如沙巴斯等所言，本法官了解到，被害人参诉地位的系列规定在国际刑法中并未形成先例”。[81]

　　扎帕拉博士的忧虑就更加深刻：被害人介入刑事程序，也存在两大弊端：首先，增强其潜在地位，也会同时增加其失望的风险。刑事审判，特别是国际刑事审判，[82]可能并不是充分满足被害人权利最适当的地方，它可能增加被害人之期望遭遇挫折的风险。尽管被害人参加诉讼，但是，诉讼的主角却始终是检察官：检察官办公室从事调查、决定起诉策略。因此，结果就可能与被害人的诉求大相径庭。其次，赋予被害人十分清晰的程序地位，连同获得返还和赔偿的直接利益救济，可能会减弱被害人作为证人的可信度。[83]被害人带着特定的经济利益参加诉讼，导致作为证人的被害人的可信度受损。国际犯罪都是一种跨团体冲突（inter-group violence），因此，在决定证据问题时，就会存在一种集体性因素（a collective element）在发挥作用。这种司法制度当然会增加这样一种现象：被害人共同商定一种程序策略，谋划一个既定的故事版本（更不用说形成“证词辛迪加”——syndicats de temoins——的风险了），在某种意义上说，这就会迫使被害人谋求观点一致。例如在卢旺达，国内法院审判1994年武装冲突中的犯罪时，被害人团体就共同商定一个事实版本以达到目的，但却不是确凿事实。[84]十分清楚，在审判[85]程序中承认被害人的特殊利益，使得被害人成为诉讼当事人（parties to the proceedings）（尽管地位较为特殊），但也会削弱其作为证人的可信度。他还指出，有人担心，被害人参加诉讼可能会拖延诉讼、延长审限，[86]尽管《程序与证据规则》赋予审判分庭控制被害人代理人参加诉讼的职能，可能降低上述风险。十分清楚，“自由”受“能力”（主要是财政能力）制约。被害人多是“无能者”，“无能者”就需听从法庭安排。情势或案件被害人一般也不可能只是一个；目前看，乌干达情势中被害人最多（四、五十个），刚果情势中至少也有六个以上，苏丹达尔富尔情势类同。如此，“被害人参与诉讼”，也就成了“被害人法律代理人参与诉讼”，这其实又是一种参诉限制，尽管法律并不限制单个被害人（这十分罕见）单挑独斗、赤膊上阵。他又说：在赔偿问题上，《罗马规约》更加倾向被害人的权利。尽管如此，《罗马规约》第75条并非清晰立法的范例；它固然强化了对被害人的保障，但是，这种努力并不值得赞扬。此外，国际特设法庭的经验表明，多数被告都成功地主张了一贫如洗状况。[87]

　　结合扎帕拉博士等人的分析，再回顾《罗马规约》相关规定，我们似乎不难得出下列结论：“被害人参与诉讼”的确存在诸多疑问和多方面的限制。然而，解开国际刑法上的疑问，最有力的路径还是认真回答“活法”在如何“行动”。如此，学理想象、模拟试验就有了可靠的参照系。

　　四、 “活法”如何“行动”？ICC十大经典判例解读

　　有官方网站不等于有阳光法院。ICC是世界上最“阳光”的国际法庭，官方网站的“电子卷宗”十分完善，法庭英/法原始文书浩如烟海，为我们全样本考察诉讼详情提供了可能。没有诉讼就不会有诉争，被害人不申请参诉，ICC就不会发生“三造诉讼”。ICC的“三造诉讼”并不是常态，只占ICC整个诉讼详情的一部分，[88]尽管十分重要。更绝的是：ICC的“三造诉讼”本身多半又是在争论“第三造”的基本地位与权利问题。“诉讼”区分为“预审”和“审判”两大阶段，而“预审”则是由“情势提交”和“启动调查”开始，至“确认起诉”结束。对于控辩双方而言，他们都是当然的诉讼“当事人”，“两造”缺一不可，不用“申请”参诉。但是对于被害人而言，情况就完全不同了：他/她们若要参与诉讼的特定阶段（情势调查、案件调查、确认起诉、各种上诉、审判、赔偿等），必须向书记官处提交《申请书》并由法庭裁决。是被害人不一定能获准参诉；获准参加此阶段不能当然地参加彼阶段；每个参诉阶段的具体模式与权利也各不相同。有趣的是：这些都是从被害人“申请参诉”引发的诉争本身得出的结论。“参诉”地位、标准、阶段、模式、权利等等，正是多数“三造诉讼”本身的诉争主题。控辩双方引发的诉争更多，但是几乎很少涉及其本身的“参诉”地位、标准、阶段、模式、权利等问题。这表明：第一，“被害人”绝对不是“当事人”，最多只是“二等公民”，尽管比“三等公民”证人要强多了。第二，“被害人”的参诉地位与权利本身极不清晰和稳定，《规约》概括授权不少，但是实践起来问题丛生。令人吃惊的是，这在本法院所有情势和案件中均无例外。没有任何诉争的复杂与激烈程度会超过被害人诉讼地位与申请参诉问题之争。法院不同情势与案件中的“三造诉讼”详情与要点各异，文书浩如烟海、线索复杂多变、判例五花八门，本文篇幅有限，难以一网打尽。本文只选择“被害人的参诉地位与权利”一个诉争议题（当然也是最重要的“三造诉讼”议题）予以“贯通性”概述。当然全面概述仍不现实，本文只能概述法院“经典判例”的核心变化（特别是2008年的剧变）而略去其他详情。鉴于民主刚果情势[89]与案件诉讼发展最为充分、判例发展最为典型，本文不如专此评介而略去其余。

　　（一）“第三造”饱受压制，法院判例法缓慢发展

　　在本情势调查和检察官诉戴伊洛案[90]中，出现了几个异常重要的经典判例，被法官和诉讼各方纷纷援引。第一个是预审一庭判例，[91]初步解决了“情势调查也是诉讼程序”、“只有参诉程度（而不是参诉本身）才会对控方调查产生影响”、“‘个人利益受到诉讼阶段影响’是法定的参诉审查标准”、“法庭会自动考虑‘情势被害人’参与具体‘案件’（赔偿诉讼除外）”、“批准参与‘情势’或‘案件’的具体标准各不相同”、“‘情势被害人’的参诉模式主要是提交有关文件”、“‘不能损害辩方权利’是对参诉的绝对限制”、“审判标准的宽严与控方不同阶段的举证责任要求同步”、“确立‘获准被害人地位’的四个标准（自然人、遭受损害、损害来自法院管辖的犯罪、犯罪与损害存在因果关系）”、“使用法院的《标准申请书》不是强制性的”、 “‘经被害人同意的人’与‘代表被害人行事的人’（本人是孩子或残疾人）不同”、“‘经被害人同意的人’可以是机构法人”等等争议问题，总之基本驳回了控辩立场。第二个是上诉分庭判例，[92]初步解决了“参与上诉必须事前单独提交申请”、“主张个人利益不能侵夺检察官的法定地位”等，当然最抢眼的还是皮吉斯法官的“部分不同意见”（不反对上述意见）：“‘表达意见和关注’是一种极为严格的参诉模式限制，除此以外，被害人不能提供或推进任何事情”、“不能与证明指控和推进辩护有关；证明被告有罪的责任绝对属于控方；强化控诉或与辩方争辩都不是被害人该干的活儿”、“由于举证责任在控方，因此，对抗只能在当事人之间进行；‘平等武装’是公平审判的另一要素，根据规约规定，由于举证责任在检察官，因此被告不能被迫面对一个以上的控诉人；检查官负有举证责任、在当事人之间保持平衡，这就排除了存在第二控诉人的可能”、“被害人表达意见和关注的方式受一条重要限制，‘阶段’必须是适当的诉讼间隔，不能违反被起诉人的权利和公平公正审判”等等，可见对被害人参诉问题之谨慎有加，这既是我们能够听到的最难听的法官言论，也是辩方、特别是检察官最喜欢援引的内容。宋法官的推理更加奇特：“‘获得正义’与“寻求赔偿”都是被害人的合法利益”、“上诉人（被起诉人）尚未提交上诉支持文件，特别是因为上诉人还没有自己的代理律师，被害人参与目前的诉讼阶段并不适当”等。因此，尽管“被害人的个人利益受到上诉严重影响”，法官都一致认为需要驳回被害人参诉申请，原因要么是“没有事先申请”，要么是“没有针对特定上诉议题”，要么是“为时过早”，要么就是“损害辩方权利”。

　　除此而外，还发生了法院书记官处的被害人公共律师办公室/事务所（OPCV）的地位与权利之争，主要涉及文件接触权利和参加庭讯权利。经过文书大战和集中辩论，法庭的最后裁决（第三个经典判例）是：“在特定案件中，决定办公室之地位的确切本质的机构不是该办公室，而是法庭”、“在本法院存续的初级阶段，办公室的当务之急在于：把有限的资源集中在法定的核心功能上，也就是向被害人法律代理人和已经申请参诉的被害人提供支持和帮助”、“办公室代理申请人，直到申请人获得被害人地位并且已经选择或由法院指派一个法律代理人为止”、“被害人公共律师办公室本身并不是案件的当事人或参与人”、“作为特定案件的法律代理人，办公室与其他任何被害人申请人的法律代理人一样，接触权利没有差别”等。[93]看来在法官心目中，书记官处的这个特别办公室并不比被害人自己的代理律师拥有更多的权利，相反，原则上还要在被害人一旦（应当）选择自己的代理律师时（获准参诉地位后）尽快退出代理、以务正业（“支持和帮助”被害人及其代理律师）。

　　自2007年10月起，检察官在高度赞扬上诉法官皮吉斯的“压制性言论”同时，继续对被害人发难。审判一庭也像上诉分庭一样，做出了这样的裁决（第四个经典判例）：“只有已经获得预审法庭批准参诉的被害人才能参加本庭听讯”，并据此驳回有关被害人的参诉申请。[94]如此，如果说预审阶段的情势与案件被害人还有“自动”衔接性的话，那么，预审与上诉、预审与审判、预审与赔偿之间就没有这种“自动性”了。可见，被害人若想实现“完整”参诉，该有多累。

　　（二）法院判例法急剧扩张“第三造”权利，法官分歧巨大

　　2008年后，法院判例法发生巨变。正式审判日逼近，法庭被迫进密集性辩论，[95]本尼托法官强调不应对被害人进行过度保护，被害人代理律师瓦伦更是忧心忡忡：“审判还有两个半月就要开始，而我们还是不清楚我们的审判角色究竟如何，我们的介入模式究竟会怎样?”[96]福尔福特法官迅即安慰道：“本院深刻地感到有必要对有关被害人的地位问题做出终极结论了。你不会感到吃惊，我可以说我们非常清楚它的重要性。你的苦恼很快就会烟消云散的”。[97]果然，事过8天，法庭引发本院判例法巨变的裁决终于出笼。[98]（第五个经典判例）裁决通过降低被害人身份确认标准、间接被害人也属于被害人、损害结果具有多样性、被害人参诉利益具有多样性、不对参诉申请进行实质性审查，特别是被害人在“利益攸关”时也可以接触非公开文件，参诉被害人可以获准举证、质证、询问证人、评论证据、请求命令控方提供相关资料，被害人有权参与审判阶段听讯/情况会商和提交书面意见，拒绝匿名被害人不能获准参诉的当事人主张，拒绝辩方主张亲自出席本庭的被害人应当被自动视为证人，参诉申请书被法庭接受就算是“出席本院”、有关机构的保护责任自动开始等等，突然全面扩大了被害人的参诉权利，足令被害人及其代理人欢欣鼓舞。当然，法官念念不忘的仍然是“不能损害被告权利”。布莱特曼（玻利维亚人，国际刑事法院第二副院长）法官的不同意见值得特别关注，尽管他认为被害人申请人的申请程序不能负担过重，但是他坚定地认为：脱离本院判例法没有任何理由。他认为：多数意见援引《被害人正义基本原则》第8条的被害人定义，其实早在《罗马规约》预备阶段就被否决了，关于被害人的不精确的和宽泛的定义并不利于被害人依法有效地行使权利；被害人不是抽象实体，而是由于作为特定案件或情势中的行为的结果而遭受犯罪损害的具体个人或个人团体；《规约》限制了本法庭对被告的犯罪行使的管辖权，当事人并不能提出与本案无关的证据；多数意见看来要对既与情势无关、又与案件无关的被害人进行重新分类，这种新分类看起来是武断的和抽象的，没有目的、也没有法律根据，被告的权利会因这种过分宽泛的和不精确的被害人定义遭受危险；根据这种定义，很难了解究竟谁会是被告所犯罪行的受害人，审判分庭没有超越本案特定指控的严格范围进行评估和考虑被害人地位的权能，这种超越指控范围的评估会违反法制原则、制造混乱、招致不确定性、对可能的被害人申请人也极不公平；只有申请人与控方提出的和预审分庭确认的指控中的事实和情节存在关联，审判法庭才有权做出参诉地位决定；在决定被害人地位时，都要求被害人申请人的所受损害与被告所被指控的犯罪之间存在因果关系；预审一庭、预审二庭和上诉分庭也从未推翻这一要求，当事人也从未质疑其合法性；多数意见可以被视为“超越职权”（ultra petita），也会削弱控辩双方和被害人的地位；所谓被害人地位可以与特定案件的指控无关，多数意见也没有提供任何国家或国际判例依据；多数意见还会制造一种拖延和法律不安定趋向，申请人居然需要为每一个程序活动逐案申请；如果允许与案件指控无关的人参诉，真正符合被害人标准的被害人的权利就会受到削弱。在布赖特曼法官的“鼓励与支持”下，控辩双方随即提起中间上诉，辩方申请因逾期而被驳回，[99]控方三项上诉请求获得批准，[100]被害人也被上诉分庭批准参诉。[101]上诉分庭认为（第六个经典判例），被害人参与上诉应当符合4个条件：1、案件被害人——这是预审或审判法庭的职能，本庭不能也不应作出原始性裁决；2、个人利益受到上诉问题影响；3、参与上诉是适当的；4、参诉模式或方法不损害被告利益。这种判断方法与本庭先例一致。然而宋法官认为：本法官早就反对所谓“先例”。情势被害人原则上不能直接参与上诉，但是法庭依法可以倾听这类“其他被害人的意见”，这也是自由裁量权的唯一行使领域；何况这些情势被害人正在申请参加审判，上诉问题也直接影响个人利益。其余参诉被害人可以直接回应上诉文件，无需另行提交参诉申请，法庭无须画蛇添足。至于OPCV代理的被害人，由于不是任何诉讼的获准被害人，加之参与审判诉讼申请未决，上诉分庭驳回参诉申请是对头的。皮吉斯法官则认为：[102]在法庭第一阶段没有获准被害人地位的人，在上诉分庭也可能获准被害人地位，只要符合其他条件。只是申请人必须进行被害人地位陈述，本案申请人却没有这样做，这就预定了申请命运——他只是在这种意义上赞同驳回申请的。此外，已经获准被害人地位的人也无需进行上诉确认。由此可见，宋法官倾向被害人的立场相当激进，而与此同时，皮吉斯法官的部分立场似乎也发生了逆转。但是，裁决最终之所以会通过，说明多数法官的立场还是谨慎的。这是否意味着审判一庭极力扩张被害人权益的有关被上诉裁决命途多舛呢？果然，控辩双方提出就被害人参诉问题上诉案件“暂停诉讼”申请，上诉分庭批准申请。[103]上诉分庭的最后裁决结论[104]（第七个经典判例）更值得关注：法官多数意见（皮拉、宋和克汝拉）作出三项重要裁判：第一，（1）被害人所遭受的损害不必一定是“直接的”（维持原判）；（2）损害必须是“个人损害”（personal harm）（增补原判）。第二，被害人所遭受的损害和个人利益的范围必须限于确认指控范围（推翻原判）。第三，参诉被害人可能举证（涉及有罪无罪）和质证（涉及证据的可采性或相关性）（维持原判）。皮吉斯法官的不同意见是：第一，损害必须是直接的。第二，参诉被害人不能举证（涉及有罪无罪）和质证（涉及证据的可采性或相关性）。可见，原裁决扩张被害人参诉权利的做法获得上诉分庭的部分维持、部分限制（增补）和部分否决，总的结论是维持的多，因此“扩张权利”成为定局。令人吃惊的是，皮吉斯法官在关键问题上突然又一反常态，“消极立场”跃然纸上。最聪明的还是科斯院长，它不想直接卷入法官冲突，“稍后作答”。“三造诉讼”的判例法在本法院尚且如此不稳定，勿论何时能成为“国际习惯法则”了。

　　最令被害人及其代理人振奋的判例，发生在本情势“第二案”中，也就是检察官诉卡坦加和崔案[105]的预审阶段。2008年5月13日，独任法官斯蒂讷就与预审阶段案件被害人的程序地位有关的系列程序权利做出系统裁决，[106]（第八个经典判例）认为：被害人在本院刑事诉讼中的地位，是本院法律的主要程序特征之一，在国际刑法中也属新鲜事；被害人的利益并非总是与控方利益相互关联，参诉被害人既不是控方的对手，也不是控方的盟友，其地位和目标完全不同；法律的目的与目标绝不是为被害人提供有限的程序接触机会，因而变成“二等”参与人（“second-class” participants），只拥有“庭上观察员地位”（in-court observer status）——如果想要行动，就必须时时刻刻寻求法院批准；恰恰相反，法律的目的与目标是赋予被害人有意义的参诉地位，这样才可以在诉讼中产生实质性影响；这种目的与目标与大陆法系没有差别，还有助于法院其他目标的实现：法院在评估证据时，可以考虑到民主刚果、特别是伊图里地区的特定文化特征和观念；可以使本院诉讼更加贴近伊图里地区居民。一般而言，法律不禁止被害人选择另案被害人的法律代理人；被害人拥有获得真相权（victims’ right to the truth），有罪无罪问题不仅具有“利益”相关性，而且还会影响参诉被害人的核心利益；被害人拥有获得正义权（victims’s right to justice），被害人的利益超越获知真相权利，延伸到对作恶者进行特定的刑罚惩罚；对 “被害人个人利益受到影响”的分析只与“诉讼阶段”有关，与特定诉讼阶段处理的个别特定的程序活动或个别证据没有关系；预审阶段是重要的诉讼阶段，被害人的利益因此受到影响，这是被害人参与所有案件的适当阶段，没有必要在每个新案件中重新审查这一法则，在任何案件的预审阶段都存在被害人的程序权利；《规约》第68条第3款没有预定参诉被害人的程序权利（例如参诉模式），法庭具有自由裁量权力；确定参诉被害人的程序权利时，法官不必再次评估被害人的个人利益问题；法庭一旦确定参诉被害人的程序权利，这些权利就属于此诉讼阶段中的全部参诉被害人（自然人和法人）；被害人在法庭究竟可以干些什么极不确定，本法官绝对排斥检察官的“决疑论”；参诉被害人没有调查权力，但是他们可以请求调查机构进行必要的调查，调查结束后，卷宗转给书记官处，供辩方和参诉被害人处置，因此，参诉被害人原则上可以接触所有卷宗资料和信息，包括不对一般公众或媒体开放的部分，可以依靠这类资料准备参诉；参诉被害人一般还可以提出证据，召唤证人，只要属于书记官处的卷宗范围就行，还可以讨论控辩证据（这也是书记官处卷宗的一部分），包括询问证人；被害人有权参与确认起诉阶段的证据辩论（质证，evidentiary debate），但是绝对不能超越控方指控文件的事实基础——其法律性质除外；法庭可依职权或应当事人、书记官处或其他参与人要求，为了捍卫国家安全、被害人与证人的身体或心理健康及或控方的调查等竞争性利益，而对被害人上述参诉权利予以必要限制，但是本法官认为，这种限制必须严格遵循均衡性原则（the principle of proportionality），不让未获“匿名”批准的被害人接触秘密资料只是例外，不能是原则，因为书记官处记录在案的这批证据已被确定为“秘密”，如果被害人参与人不能接触“秘密”，那么他们也就没有必要参与质证了；参诉被害人有权接触案件记录中的全部提交文件和裁决，不论是资料的性质是公开还是秘密的，唯有“一造”、仅对一方开放的除外；被害人享有被送达全部程序文件的同等权利，唯有“一造”、仅对一方开放的除外，接触听讯笔录、证据的权利也是一样，仅仅是与案件有关的非公开的情势提交文件和裁决，由于仅仅涉及控方调查有关情势的其他方面，不属于此类权利射程；被害人有权提交涉及证据的可采性和证明力的意见并且在听讯时进行质证；被害人有权盘问证人，这也是质证的一部分，他们不必提交盘问清单；同控辩双方一样，待问题提出后、证人回答前，被害人总是有权提出口头动议，请求法庭不接受有关问题，或者请求进行盘问的当事人重述问题，当然这种盘问需要获得法庭事先指令；被害人有权出席全部公开或秘密听讯，唯有“一造”、仅对一方开放的除外；被害人有权以口头动议、回应和建议的方式参加全部有权参加的听讯，法定排除的情形除外；被害人有权针对有权介入的全部问题提交书面动议、回应和回复，其中后两类权利还包括：就确认起诉中所讨论的证据和法律问题提交书面意见，在确认起诉中进行开场陈词和总结发言，在确认起诉之前就涉及诉讼的适当性问题提出反对意见或发表看法；只有保持匿名，该被害人才能有效参诉，鉴于必须防止匿名控诉，其参诉权利与其他非匿名参诉人无异，但是不能追加事实或证据的任何要点、不能询问证人，所谓“匿名参诉违反本法院法”的主张不能成立。本法官从未发现上述程序会违反国际公认的人权标准，《罗马规约》不全是“大陆法”，也不全是“普通法”，然而，上述程序也不违反任何法系原则。

　　被害人及其代理人当然要为此欢呼雀跃，在本案确认起诉听讯的开场陈词阶段，迪亚基斯律师是如此大段赞扬此判例的：[107]“我们热烈欢迎独任法官希尔维亚·斯蒂讷于2008年5月13日所作的裁决范围。在我们看来，这是一个里程碑式的裁决，原因有三：首先，它属于国际刑事法院框架；其次，它丰富了国际刑法；再次，从事实上讲，它强化了被害人地位在国际刑事司法中的存在论蕴含。这个裁决是真正的判例法，是一个值得关注的判例。就丰富国际刑法而论，这个判例也很重要，因为自纽伦堡、东京、阿鲁沙卢旺达国际刑事法庭、海牙前南斯拉夫问题国际刑事法庭以来，除了作为自己的痛苦、不幸和灾难的证人以外，国际刑事司法从未规定被害人的地位。在《国际刑事法院罗马规约》之前，我们从未看到被害人参诉的规定，但是即便如此，参诉模式、范围和内容还有待界定。这个裁决确立了一个先例。就被害人参诉模式而论，它丰富了国际刑法意义上的信条和智识讨论。这个裁决的范围是历史性的，它界定了被害人参与国际刑事审判的范围，尤其值得关注的是：它终结了某些令我们感到特别悲哀的事情。那是一种控辩双方‘反常的反对联盟’（unnatural objective alliance），意图把有限的法庭服务仅仅指向诉讼两极，勿论毁灭被害人出席和参与国际刑事法院诉讼了。这一‘不当联盟’（misalliance）把被害人的出庭几率削弱殆尽，具有严重的破坏性。幸亏有此裁决，现在可以听到被害人的声音了。阿尔伯特·卡缪斯曾言：使杀戮者的工作变得更加容易的，正是被害人的沉默。你们使杀戮者的工作变得更加困难，非常感谢。这个裁决十分重要，我们从中获知：就控方可能不再能随心所欲的意义上讲，明显地出现了“第三方”（a third party）；关于犯罪事件的另一种声音呈现在你们面前。我们必须反映巴古洛正在腐烂的尸体。这就是这个裁决的功勋。这个裁决确立了两项原则，是我们表达意见和关注的基础。确立被害人权利的第一项原则是：获知真相权利。我们可以把它理解为：确立事实、重建事实、发现作恶者、标定他们的权利。另一项权利就是获得正义权利。我们可以把它理解为：看到起诉、审判和惩罚疑犯或作恶者的权利”。这是对法院新的判例法则的直接欢呼和总结，也是我们能够听到的被害方指诟控方和辩方最难听的话了，更是被害方与控方“交叉”并且“一致”的最大例外，当然这并不是在案件实质性问题上的立场冲突。这是被害方释放多年诉讼压抑的真实写照。

　　斯蒂讷法官全面扩大了被害人参诉权利，那么，被害人是不是就可以是“当事人”了呢？看来不但不是，而且还差得很远，因为他同时认为：当然，正如沙巴斯等所言，本法官了解被害人参诉地位的系列规定在国际刑法中并未形成先例。此外，本法院的建构文件规定控方披露义务的要点在于辩方能够接触控方卷宗资料的程度、时间和方法，因此辩方不能完整接触控方全部卷宗，否则，披露义务的规定就会全无意义；既然如此，参诉被害人的接触权利断不可能超过辩方，完整接触控方情势和案件卷宗不是案件预审阶段参诉被害人的程序权利。再者，被害人也不能介入披露程序，无权提出额外证据；披露程序只能在当事人之间进行，证据随后才能提交预审分庭记录在案；只有控辩双方具有披露权利和义务，只有控辩双方才能直接进行系列披露；参诉被害人提交额外证据，就会导致扭曲确认起诉的有限范围及其目的和目标，也会拖延确认起诉的正式开始日程；辩方在确认起诉阶段无需举证，它可以在审判阶段寻求出奇制胜；参诉被害人过早地节外生枝，就会损害辩方权利；是否提出额外证据，最终的决定权力在控方；预审法庭也不是“真相的发现者”（a finder of truth/truth-finder）；参诉被害人既无披露权利、也无披露义务，不能介入案件预审阶段的披露程序。鉴于案件预审阶段的案件纪录的有限内容以及质证对象的严格限制，被害人的参诉权利不可能像国内那样广泛。涉及特定的程序救济，例如质疑或质问法院管辖权或案件的可接受性问题，只能由控辩双方进行，不是参诉被害人的权利。需要指出：本裁决确定的这些权利不溯及既往，但适用于本庭此后的全部参诉被害人。[108]言外之意，卢班加案件预审阶段的参诉被害人不能再据此裁决主张所谓曾经“失落的”程序权利。

　　被害人不是“当事人”本身已经“够冤”，而裁决“扩大权利”部分本身也引发了复杂、激烈的诉争，尽管以驳回辩方“中间上诉”申请结束。5月19日，辩方申请获准中间上诉，议题有三：1、对第68条第3款的一般解释；2、被害人与检察官的各自地位；3、被害人接触证据。[109]5月20日，控方请求对预审案件参诉被害人程序权利进行限制。[110]主张：首先，有些控方证人只同意向辩方披露身份，没有同意向参诉被害人披露；这些证人可能也是“处境相似的”（similarly-situated）被害人；未经同意和告知，就可能创制出一种“被害人-证人特权”（victim-witness entitlements）的等级机制：允许参诉被害人的利益超越证人的利益，限制其身份的预审披露范围；证人的身份泄露范围越大风险就会越大，特别是在熟人之间的泄漏，一些参诉被害人就是这种熟人。其次，一些被害人参诉模式问题都在戴伊洛案的上诉审查阶段，特别是在审判阶段对证据的相关性和可采性发表看法的能力问题，亦在上诉阶段。上诉分庭可能会下达指导意见，希望法庭届时会重新考虑这些问题。再次，本案确认起诉时，控方不拟提供“口头”（viva voce）证人，因此暂不反对参诉被害人行使“询问证人”的法定权利（《规则》第91条第3款）。这仅仅是针对本案事情，并不等于控方同意裁决对该条款的泛泛解释（赋予参诉被害人询问证人的广泛权利）。最后，为了保护证人的身份信息，被害人代理人不能出席确认听讯的非公开部分。无独有偶，5月20日，书记官处也要求限制参诉被害人接触案件纪录和出席秘密听讯权利。[111]尽管本处没有收到在案四位参诉被害人会威胁其他被害人与证人，但是本处认为：敏感信息的保密性及其安全处置，是任何有效保护措施的核心要素。不论动机如何，接触信息的人越多，泄密的风险就越大。在不能确保必要的保护措施到位之前，书记官处不会披露任何敏感信息。保密的案件记录包括敏感信息，特别是证人的身份信息、已经到位的保护措施细节和《逮捕令》执行细节。本处无意介入司法程序，但需要指出的是：如何使此类保密措施实现在驻地的安全无恙，还没有任何措施落实到位。这还特别与被害人的个人情况和其保持信息秘密的方式（例如安全地进行通讯和储存）息息相关。更重要的是，被害人既没有接受过处理此类敏感信息的特别训练，也没有遵行行为法典的特定职业义务。被害人代理人坚决反对书记官处和控方立场：[112]按照书记官处禁止沟通信息的立场，就会导致法律代理人不能从当事人处获得有用的信息，就不可能妥善履行代理职能。控方的立场也不成立：控方既没有说明特定的证人，也没有解释这类证人将面临的真正和具体风险。控方宣称支持任何加强证人与案件记录中的保密信息安全的举措，书记官处的建议就属于这样一种机制。[113]奇怪的是，崔的律师竟然也会反对书记官处和控方立场，只是说在上诉分庭最终裁决之前，这些权利应当暂停行使；[114]卡坦加的律师不置可否。控方反对辩方上诉，希望全部驳回申请。[115]理由是：第一个议题太过抽象，早期裁决早已处理；被申请上诉裁决仅仅是处理程序权利和参诉模式。第二个议题正等待上诉分庭裁决。第三个议题不符合上诉标准。5月29日，斯蒂讷法官做出裁决：驳回辩方全部上诉请求。[116]针对独任法官斯蒂讷5月13日的经典判例诉争终于结束。

　　2008年5月30日，斯蒂讷法官还就限制非匿名被害人程序权利问题做出裁决：[117]（第九个经典判例）第一，驳回控方要求；第二，驳回崔的律师相关要求；第三，（1）只有法律代理人有权接触本案纪录的秘密部分和出席秘密听讯；（2）非匿名被害人本人不能接触本案纪录的秘密部分和出席秘密听讯。第四，非匿名被害人的法律代理人不得向其当事人转交在本案纪录的秘密部分和秘密听讯笔录中出现的任何文件或证据的副本。第五，（1）上述限制不能扩展到非匿名被害人的法律代理人不能与其当事人讨论在本案纪录的秘密部分和秘密听讯笔录中接触到的信息和证据；（2）只要非匿名被害人可能判断出本案确认起诉中的特定证人身份，非匿名被害人的法律代理人就不能与其当事人讨论在本案纪录的秘密部分和秘密听讯笔录中接触到的上述信息和证据。第六，只有法定的申请获准上诉的期间届满后，本裁决为非匿名被害人设定的程序权利才开始生效。法官指出：控方既不申请上诉，又对本法官裁决多有微词；如果控方将来提出同类上诉，本法官在裁决时将会考虑这一因素；控方试图要求对所有保密文件和证据进行删节，但又提不出具体的删节动议；如果控方这样做了，控方就会发现：这种所谓的“两套案件记录体制”（two case-record system）并不实用；控方之所以会谬误如斯，根源在于对法官要求取得证人同意的完全误解，控方最初取证时就应妥善告知证人证据将会一般性地用于“本院诉讼”；书记官处的建议不但实用，而且还是干扰效果最小的措施，相反，控方的“两套案件记录体制”太过严格。6月16日，控方发表对37名匿名参诉被害人申请的意见：不予反对。[118]值得一提的是：经过复杂诉争，2008年6月4日，法庭终于排定了暂新的确认起诉“三造诉讼”计划。[119]这个计划与检察官诉戴伊洛案件中的确认起诉计划存在很大不同。它给被害人代理人一个半小时开场陈词、一小时讨论控方、辩方或被害人代理人提出的有关管辖权、可接受性或其他程序问题的任何事项、七个半小时讨论控方证据、两个半小时讨论辩方证据、一个半小时总结陈词、出席秘密听讯、事后提交书面意见等关键权利。可见，除了不能举证，被害人代理人的权利与当事人已经十分接近。这是同一法庭判例法发生巨变的第一次实证。[120]由于辩方放弃“举证”，6月13日，昆伊西亚法官再次下达确认起诉听讯计划，删除了所有与此相关的听讯程序，其余不变。[121]听讯实况也照此进行。

　　（三）被告人VS.检察官和被害人：法官的“正义”抉择

　　最令人震撼的司法事件，就是中止本案全部诉讼问题之争，显然对被害人产生了致命影响。2008年6月13日，审判一庭裁决（第十个经典判例）：由于控方与联合国等信息提供者达成了众多非例外性质的保密协议，导致大量出罪证据不能向辩方披露，也不能供法庭裁断。审判程序支离破碎、无法重整，控诉证据的不完善性和不充分性无法改正。这种情况严重损害诉讼公平，构成检察官滥用权力。许多被害人申请还在等待上诉裁决。法庭被迫裁决：取消原定6月23日的审判，中止（halt/stay/discontinue）本案全部诉讼。继续裁断其他问题实属多余。法官深知：停止诉讼裁决就是将被害人推出正义的殿堂。[122]这可能既是法院最遗憾、最无奈的一个裁决，也是检察官国际起诉的第一次败诉，更是国际刑事司法“公平第一”、“特别是对辩方的公平第一”的宣言书。6月24日下午，法庭如期举行公开的情况会商，讨论临时释放被告问题，[123]被害人代理人瓦伦律师格外激动：“我想这里是表达被害人意见和关注的时候了。我们正处于十字路口，这是本院和国际刑事司法的十字路口”、“被害人对司法、司法制度失望，被害人始终对司法制度失望”、“他们期望国际司法制度能够给他们带来国内制度没有给予的希望，但是今天他们震惊地看到卢班加先生被释放的结局”、“冲突还在继续，还有孩子在灌木丛中，只有这个案件才能给他们希望”、“看来检察官的权利与辩方权利存在冲突，如何协调法条规范并不容易”、“司法的过度能够导致非正义。我们有责任确保过分的司法不至于导致非正义，这就是被害人的要求”。[124]福尔福特法官对瓦伦律师煽情演讲的“相当宽容”[125]过后，话语权转到被害人代理人巴比塔律师：“我完全赞同瓦伦律师的立场”、“我相信应当释放被告，但是让我们想想后果”、“看来在法庭的政策中，不再考虑被害人的利益”、“不能侵犯控方权利，不能侵犯辩方权利，也不能侵犯被害人权利，但是我没有看到被害人此时有何地位”、“被害人不相信民主刚果的司法制度”、“我们这里都是成年人，我们等待了20个月参与诉讼，但是自13号以来，所有希望都化为灰烬”、“我们想到了被羁押人的权利，我们想到了控方的权利，但是看来被害人永无权利”。[126]辩护律师杜瓦尔回击到：“辩方尊重那些在布尼亚或其他地方祈祷的人，不论是祈祷被告重获自由，抑或祈祷被告继续受难。祈祷者有权获得尊重。然而，今天在法庭上我们从上帝的意志中无从获得启示。我们所能希冀的只能是人的正义，法庭的正义。没有正义就没有和平，而不尊重法治，就当然不可能有任何正义。这里的危险不是适用法律。这里的危险是不适用法律。”[127]杜瓦尔律师的言论几乎就是检察官谈论“司法正义vs.政治和解”问题演说精华的翻版，[128]这回算是派上真用场了，颇具讽刺意味。7月2日，法庭批准控方上诉，[129]被害人代理人支持控方上诉。被害人说控辩双方长期就是妨害被害人参诉的“邪恶联盟”，这回轮到被害人联合控方打击辩方了。“正义”立场发生冲突、“正义”导向发生巨变、“正义”阵容发生分裂与重组。这很正常，关键要看法官的最终抉择如何：7月2日，法庭对释放被告做出裁决，[130]认为：暂停诉讼裁决的直接原因是没有进行公平审判的现实可能性。这样，羁押的正当性就完全消失了。正因为如此，被告既不能被继续羁押，也不能被裁决临时释放，否则就是违法的。不论是否批准获准上诉申请，无可避免的结果是：法庭必须立即释放被告。任何此类取消暂停诉讼裁决的申请的结果都是完全不确定的。在得出结论之前，法庭充分考虑了各种不同观点。鉴于被害人地位的脆弱性，法庭特别强调：法庭充分考虑了释放令对被害人产生的恐惧和可能的后果。被害人有权要求其意见和关注获得法庭重视，法庭充分考虑了这一重要权利。法庭因此命令：无条件释放被告，但是还需遵循一些临时拘留安排，等待可能的“上诉”及其结果。7月15日，上诉分庭命令各方回应控方上诉申请；[131]7月18日，控方回应被害人参诉申请，[132]同意申请人按照法院判例法要求申请参加本诉；8月6日，上诉分庭也连续裁决准许被害人参加此诉。[133]

　　在我看来，上诉分庭很难推翻原判，原因是：首先，不论动机如何，控方问题的确严重，确实严重损害辩方权利；其次，联合国很难进一步妥协，“损害”局面难以根本改变；再次，即使控方与联合国谈判取得事后突破，也不能作为推翻当初裁决的根据；又次，如果巴比塔律师所言“释放被告是一种外交安排”属实，上诉分庭推翻原判阻力更大；复次，上诉分庭在“三造诉讼”问题上始终分歧不断，遇此司法变故，分歧只能加大，一般而言，推翻如此重大的原判需要上诉法官基本一致的意见；最后，原判给世人以最强烈的“公平第一”的视觉震撼力，上诉分庭可能不想扮演消极脚色。然而，由于同样的问题也在同一情势中的“检察官诉卡坦加和崔案”中存在，[134]就使问题变得更加复杂和棘手。我们知道，民主刚果政府是法院最好的朋友，它不但在“能够也愿意”处理诸疑犯的情况下为法院输送了“首次起诉”（民主刚果情势）和“第一案”（检察官诉戴伊洛），为法院创立初期解决了“案源荒”问题，而且此后“佳绩”不断，又向法院输送了卡坦加和崔，本案时间不长、进展很快，确认起诉早已结束，很快就会进入审判程序。相比之下，其他情势（苏达达尔富尔、乌干达、中非共和国[135]）与案件长期（2002-2007）处于“文书游戏”状态。正如此，作者曾经慨叹：“如此说来，民主刚果情势已经到案三人，都是‘国内拘捕’转‘国际逮捕’的；而其它情势竟无一人到案——是民主刚果政府‘挽救’了ICC吗？这的确值得深思”。[136]由于“问题”相同，法院“断送”一案、释放一人，就要“断送”三案（检察官诉卡坦加和崔案原来是两案、后来合并）、释放三人，后果可想而知。此外，检察官进行起诉调查十分倚重联合国保密文件，尤其是在调查初期。鉴于国际犯罪的显著特征，只要法院存在一天，只要检察官还想保证检控效率与质量，这种依赖与合作的重要性不言自明。法院不是特设法庭，仅仅处理“检察官诉戴伊洛”一个案件。检察官和法院的“情势与案件”只会越来越多。因此，检察官与法院不可能仅仅因为一个案件而与联合国“翻脸”。何况，在原审裁决下达之前，联合国已经妥协再三，虽然限制条件严格，还是破例允许断案法官独立“翻阅”保密文件副本。法官拒绝“翻阅”，这与联合国的“让步”无关。然而另一方面，联合国也需要法院的“合作”：联合国养不起“特设法庭”了，也为了“表面正义”的需要，多半会将更多的情势提交给本法院，正如苏丹达尔富尔情势一样。如此，检察官的起诉证据中、特别是出罪证据中，依然会涵盖大量的联合国保密文件。出于各种原因，联合国不可能同意完全对辩方、被害方等公开。《规约》保护“提供者”的信息秘密权没有错，要求控方彻底披露出罪证据也没有错。现在的问题是：矛盾居然会推给检察官与联合国，并决定未来三个关键案件乃至更多案件的“审判”命运。正因为上述两点，作者判断，本案存在继续变化的可能性，而不一定是“彻底夭折”。如果上诉分庭非要进行“折衷”的话，方案可能不止一个：要么发回重审，或者指令原审法官按联合国规定条件进行“阅卷”、以做出实质性的司法判断，或者进一步向检察官施压、争取联合国进一步向法官放宽“阅卷”条件、以利司法程序顺利展开；要么干脆维持原判，以牺牲个案的方式展示“公平与正义”的核心价值，向检察官和联合国施加实质性压力，以换得“挽救”其他案件“审判”命运的实际效果；要么索性推翻原判，并指令原审法官尊重检察官与联合国的最终协商成果，按联合国规定条件进行“阅卷”、以做出实质性的司法判断，这个方案就会使各方利益获得基本保全，也成为法院最经典的“特定出罪证据披露判例”。果如此，辩方权益就会遭受重大限制，控方与被害方权益得以保全，法院、检察官与联合国的合作关系得以维系。会是这样吗？我们拭目以待。

　　当然，申请获准“审判被害人地位”问题之争也同步进行、同样激烈，此处不赘。

　　五、 若干结论

　　国际刑事法院被害人的地位、权利与趋势问题，线索犹如乱麻，剪不断、理还乱。我力争简约，尽管十分不易。

　　（一）规范考察结论

　　1、“两造公平对抗”是引进和发展“三造对抗”的合理性基础。这是最重要的结论。什么是“合理性基础”？就是“平等武装”、“公平游戏”。如果“两造”尚不能形成“对抗”，注入“第三造”的目的最好是有助于“对抗”；如果“两造”尚不能形成“平等”对抗，注入“第三造”的目的最好是有助于“平等”对抗。西方“被害人运动”之所以会取得巨大的诉讼改革成就，主要原理之一应当是“两造平等对抗”的基础已经相对完善，在普通法系及其少数国家（例如美国等），这种“对抗”还出现了“新的失衡”——倾向或有利于辨方，刑事诉讼成了“被告的天堂”或“辩护律师的乐园”。在这种基础上，提升被害人地位、拓展被害人权利，是为了维系传统的“平衡”或者是为了校正“失衡”。与此同时，又解决了被害人的“基本人权” 问题和“恢复性司法”的政治愿望，何乐而不为呢？就国际诉讼发展而论，国际刑法诉讼程序为了恪守“最高的人权标准”，都是“以对抗为基础、以纠问求适应”，目标也主要是进一步保障被告人权。尤其是国际特设刑事法庭（前南法庭和卢旺达法庭）的《程序与证据规则》发展，已经使“两造平等对抗”模式在国际舞台兑现且牢不可破，而《罗马规约》又进一步借鉴并发展了前者的人权规范，“两造平等对抗”模式坚如磐石。在这种基础之上，提升被害人地位、拓展被害人权利，是为了维系传统的“平衡”或者是为了预防“失衡”。与此同时，又解决了国际被害人的“基本人权” 问题和“恢复性司法”的世界性冲击，又何乐而不为呢？我们还可以想象：在国际特设军事法庭的审判中，“被告人基本没有人权可言”，在这种基础之上，如果再引入被害人及或其法律代理人参加诉讼、纠缠被告、声色俱下，对被告人意味着什么，其诉讼局面不堪设想。学界常说：在刑事法律中，所谓“保障人权”，主要是指保障疑犯、被告人或罪犯的人权。此说看似偏颇，其实不然。此说针对特定历史语境，而且，对于特定国家而言，这种“特定历史语境”一般还相当漫长；对于国际历史语境而言，也是经历了半个多世纪（“从纽伦堡到海牙”）。如果说，“司法机构不负责保障被害人的人权、被害人的人权由政府保障”这种说法过于极端的话，那么，在两造严重失衡、被告地位不良的特定历史语境之下，上述说法却大体无误。就我国目前的诉讼结构和游戏秩序而言，不但很难形成“对抗”，更不存在“平等”对抗问题，原因十分简单：控辩双方没有被“平等武装”，控方特权多多，辩方弱势明显。在此基础上，再加上“被害方”（“第二控诉人”）的诉讼围剿，辩方无疑将成为诉讼大街上的“过街老鼠”，不仅要继续遭受控、审两方的“讯问”（ 压制、训斥、威逼等），还要始终遭受被害人的“发问”（要挟、责骂、侮辱等）。如此，诉讼结构不但不会恢复“平衡”，相反会变得更加“失衡”。就此而论，龙宗智教授等学者的早期质疑不无道理。

　　2、“第三造”地位与权利的膨胀程度与诉讼模式纠问程度关系密切。尽管如扎帕拉博士所言，人权规范是国际刑事审判的基石，但是，人权规范本身并不足以构建程序，也并不意味着应当采纳何种程序模式。也正如C. 瓦布里克所言，人权并不能决定如何起草程序规则。但是，在刑事公诉案件中，不论是作为“当事人”，还是作为“第二控诉人”，抑或“辅助控诉人”，被害人参加诉讼的主要作用还是加强追诉或控诉职能而不是相反，这毋庸讳言。尽管被害人确有特殊利益可求，这种利益甚至也会偶然与检察官利益相左或冲突，检察官面对被害人的“缠诉”甚至可能与被告偶然并肩战斗，但是，对于被告而言，“一对二”的游戏规则无论如何都不能说是总体有利的制度设计。实践也证明——不论是国际实践还是国家实践——，被害人与被告人的总体利益是对立的，尽管这种对立的同时可能也与检察官对立。何况，检察官与被害人的诉讼利益对立并不常见。换言之，“一（被告人）对二（检察官、被害人）”是常态，“一（被告人）对一（检察官）对一（被害人）”并非典型。因此，“三造诉讼”的本质还是“两造诉讼”，就是“一对二”；如此，“四方三造”的本质也就依然是“三方两造”。我们知道，公诉案件中，被害人作为“当事人”的，似乎只有俄罗斯和中国；作为“准当事人”的，似乎只有德国（附带诉讼）；而其他模式，尤其是对抗模式，断不能承认其“当事人”或“准当事人”地位的。《罗马规约》中，被害人权利广泛，但是诉讼地位却语焉不详，这并非偶然。我们因此似乎可以如此断言：诉讼对抗程度越高，被害人诉讼地位就会越低，反之亦然。相应的结论必然是：诉讼纠问程度越高，被害人诉讼地位就会越高。这很值得深思。我们不由想起另外一个诉讼规律：诉讼对抗程度越高，被告诉讼地位就越高，反之亦然。看来，诉讼模式关乎被告地位，关乎被害人地位，关乎检察官地位，而且此消彼长的“零和游戏”规律十分清晰。对于努力建构刑事法治基本构架的中国而言，上述规律颇具警示作用。或许这也正是多数国人严重疏忽之处吧？

　　3、“国权刑法”不会充分关注个人利益，唯有“民权”刑事法才会充分关注被告或被害利益。国家本位主义决定：个人利益必须服从国家或社会利益。与被告利益一样，被害利益也属于个人利益。因此，不论是被告利益抑或被害利益，其法定地位与权利同时沦落为“纸面”、“形式”，不足为奇。尽管如前文所述，对被害利益的关注前提是对被告利益的足够关注，但是，这只是一种刑事法治的理论假设或对世界刑事文明的历史归结。其实，在“国权”刑事法理念统摄时代，不论是被告利益抑或被害人利益，都没有获得充分关注的政治前提。如此，假定关注被害利益真的要以关注被告利益为逻辑前提，那么，充分关注被害利益的理想一定会有花无果了。当然、，为了强化“追诉”性能，被害利益可能会获得优先关注，但是，这种关注不会走得太远，因为不论怎样讲，被害利益毕竟属于个人利益。加之尽管存在交叉，但是，被害利益本来就与检察官利益存在巨大差异，被害人诉求与国家刑罚诉求存在巨大分野，面对差异、分野及其抉择，国家断不会向被害利益倾斜。国家可以给你地位（例如“当事人地位”），也可以给你权利（例如“广泛参与权利”），但是，若想让国家走得更远，例如以被害利益决定程序、措施甚至刑罚，尤其是所谓“民事赔偿优先罚金”、“国家赔偿”与“社会保障”并举等等，断无可能，至少短期内（“相当长的时间内”）不可能。尽管“一切皆有可能”，但这要看是什么事儿；尽管“没有办不到、只有想不到”，然而，想得到的却不一定要办。关注被害利益有助于“社会和谐”或“长治久安”，然而，关注程度不是没有天然屏障，也不是没有制度性雷池。“刑（事）法是刑事被害人的大宪章”，前提是“法律是自由公民的大宪章”；“刑（事）法是犯罪人的大宪章”，前提也是“法律是自由公民的大宪章”。刑事被告人也好，刑事被害人也好，若想使刑事法成为自己的“大宪章”，共同的前提就是：他/她们此前必须是法治社会的自由公民。除此断无可能。从国际层面考量，结论似乎就会更加确切。本章开篇已经指出：“三造诉讼”的理念不是容易生成的。许多“上位理念”都是它的前提。在国际社会与国际法中，只要“国家法人”还是“主角”，“个体自然人”就永远是“配角”。“被害国家”可以是主角，但是作为个人，“被害自然人”就长期不配做“主角”。同样，如果个人或被害自然人渐成主角，说明“上位理念”一定发生了巨大变化。如此，“三造诉讼”就是一种理念巨变表象，也是一种巨变证明。这种巨变就是普遍人权观念的实质性发展。奉行“国家主义至上”的主权国家，对内忽视被害权益，对外轻视被害利益，一手托两家，被害权益遭遇全面冷落，国内、国际均无幸免。在国际刑事法治中，“有罪必罚”是第一哲学，“向被害人归还正义”是核心诉求，犯罪的强权必须服从人权法强行法管制，因此，关怀被害权益更加顺理成章。特别是反人类罪的设定决定性地松懈或穿越了国家主权观念，个人人权观念遂获得实质性提升，被害权益（多是个人权益）才有了可靠依托。

　　4、《罗马规约》与我国模式的主要殊异。首先，《罗马规约》没有明确规定被害人就是诉讼“当事人”。其次，《罗马规约》鼓励被害人委托代理人参加诉讼，法庭似乎也没有被害人本人的法定席位。这与国际犯罪被害人可能太多有关，并非是对被害人本人的歧视。再次，被害人何时与如何参与诉讼，由法官决定并征求其他当事人或机构意见。又次，对被害人法律代理人的诉讼权利做出详细规定。这是因为：与被害人本人相比，被害人法律代理人实际参加诉讼的可能更大。复次，国际刑事审判不存在“刑事自诉”或“刑事附带民事诉讼”问题，《罗马规约》也没有类似规定。国际刑事起诉都是“刑事公诉”，国际刑事审判也都是“公诉审判”。如此，被害人参加诉讼，就是“支持公诉”行为，只不过可能存在独立诉求。这或可算是检察官与被害人的“公诉”分工。

　　（二）实证考察结论

　　在法院判例法发生巨变之前（2002-2007），我曾经对“三造诉讼”做出过这样的终极性“结论”：被害人广泛参诉，是人权理念的最新发展成果，其标志就是被害人刑事公诉权益的持续性扩张。被告有基本人权，被害人也一样。被告人权与被害人人权都是人权。只有在充分关注人权价值的法治国家，人权才会获致尊重，不论是谁的人权。特别崇尚公权力的体制，断不可能充分顾及私权利的彰显，不论是被告人抑或是被害人，还是其他什么人。给被害人以刑事公诉“当事人”的诉讼地位，证明我们高度关注被害人的人权。把被害人视为刑事公诉“当事人”，这种立法体例的确世界罕见。究其原因，核心顾虑在于破坏“两造公平”，特别是对辩方的不公。在“两造公平”基础牢靠、传统深厚的法系，这种顾虑并没有减轻。扩大被害人参诉权利，并不等于赋予其刑事公诉的“当事人”地位。何时以及怎样参诉，法官享有自由裁量权力，因此诉讼角色具有选择性。在世界主要法系中，刑事诉讼中所关注的人权，更多的是被告的人权。就刑事公诉而言，抑制控方优势、关切辩方劣势，始终是“刑事法治”的核心话题。不论进行怎样的创制，损害或动摇“两造平等”的举措都是不可接受的。《罗马规约》首次赋予被害人广泛参诉权利，既是国际刑法创举，又是对世界主要刑事文明最新成就的国际回应，理应高度肯定。但是，没有赋予被害人“当事人”的诉讼地位，就是所谓“广泛参诉权利”本身也存在诸多客观的规范限制，体现了审慎立场。扎帕拉博士称被害人为“地位特殊的诉讼当事人”，只是个别认识。沙巴斯说《罗马规约》体现了“被害人中心论”，遭遇了巴西奥尼的直接否决。赋予被害人刑事公诉“当事人”地位，我国学界支持者众、反对者少，体现出学界对于疑犯或被告人权利的既定弱势并没有给予足够关注。或者准确地说，是为了争讨新问题而忘记了老问题，何况新问题（被害人中心论）也有“人权”旗帜。新老问题具有次序性和递进行，应当依次解决，这符合思维严谨性的要求。在很多国家，提升被害人地位是为了纠正“过分重视被告人权益”之偏，如此，既实现了“被害人人权保障”，又“恢复”了控辩平衡，何乐而不为。根据历史唯物论，我们的情况似乎不是这样。我们的任务似乎不是“纠偏”问题，或者准确地说，不是纠正“倾向被告”之偏问题，我们从来不存在这类“偏差”；如果非要“纠偏”的话，恐怕只是需要纠“倾向控方”之偏。如此，被害人地位与权利问题如何妥善演绎，也就不言自明了。如此立论，至少可以维持不均衡的历史或现状，而不至于推动更加不均衡的生发。换言之，不是不承认被害人地位，而是如何同时真正承认辩方地位；不是不提升被害人地位，而是如何同时真正提升辩方地位；不是不扩张被害人权利，而是如何同时真正扩张辩方权利。我们的真正使命在于建构刑事法治本身。此外还须时刻牢记，刑事公诉“人权”的核心指向究竟是谁。对于诉讼模式而言，“人权”不是万能的；对于刑事公诉而言，“人权保障”具有特指性。有论者从“刑事处罚权正当化”（量刑）切入，甚至倡导“爱刑事被害人就像爱自己”、“刑法是刑事被害人的大宪章”。[137]我认为，这种学术视阈是相对狭隘的，思维是相对不严谨的，立场是相对大跃进式的。[138]

　　尽管法院判例法已经发生巨变，我仍然坚持上述基本立场。“巨变”是有限度的，这个限度就是“第三造”绝不能是当事人。而且当辩方根本利益与被害方、甚至控方发生冲突时，刑事法治的核心要义要求支持辩方利益。除此而外，我还想进一步说明下列重要问题：

　　一方面，不给被害人以当事人的地位，形式上是因为没有各国法先例（中国除外），实质上是因为在刑事诉讼的基本结构问题上，也就是“刑事法治”的原则问题上，国际法不会凭空捏造、勇越雷池。有地位就有相应权利。若被害人与其他当事人地位平等、权利对等，即使在法治健全的国度，面对两个控方，辩方注定难以招架。何况是在国际法庭，辩方律师的来源、驻地、国籍、行程、时间、财力、资源、关系、精力、人手等等，均与控方无可匹敌，处于天然的弱势。事实上，辩方律师要么因为“时间不够”而动则请求展期回应，要么因为事务繁忙而匆忙上阵、屡出纰漏，要么因为顾虑重重而终止或暂缓代理，甚至会因为“律师费”不到位问题而狼狈不堪、官司不断。最令人难以忍受的是：检察官要么像挤牙膏一样“披露”证据，要么以“保密”为由而拒绝披露，要么就在听讯到来之际突然进行轰炸式披露，辩护律师苦不堪言、难以招架。如此境况，赫然再来一个“捣乱者”（作为当事人的被害人），辩方境遇注定无法想象，听讯之拖延和冗长也非常人所能容忍。

　　另一方面，给被害人以“准当事人”地位，间接原因是“被害人运动”以及人道法和人权法的时代变迁，直接原因则来自国际刑事审判的固有特性。“向被害人归还正义”为什么是任何国际刑事审判的首要目标？原因十分简单：被害人多具有宗族性、种族性、党派性、团体性、宗教性、地区性或国民性，数量太大了，影响太大了。国际军事法庭、国际特设法庭、国际化法庭（黎巴嫩国际法庭除外）多是“口惠而实不至”，被害人只能在门外呐喊，“吐露心声”路径也不对（作为证人不能胡言乱语、发表“意见”）。因此需要改变打法，多少给个适当身份。

　　此外，让被害人直接介入诉讼，也是国际法庭向当地乃至全世界显示“公平的核心价值”的需要，特别是“表面正义”[139]的需要。国际犯罪多具有政治性甚至宗教性，这是世界上争议最大的两种事物。“世界人民”多不懂法（这并不是坏事，都懂法律就没人顾得上科技进步了），不论国际司法官如何论事，基本等于对牛弹琴。但是，让被害人或其代理人当庭“哭诉”，白痴都能听懂。“表面正义”是看得见的正义，也是平民教义，一看便知、一听就懂，何必司法官劳神。比如前南法庭，争议不会少于任何法庭，特别是对于当地诸国民众而言，很少有人会理解它的正义性，其他法庭也是如此。法庭不过是“胜利者的正义”和“选择的正义”，这已是老生常谈。但是，如果让被害人或其代理人到庭陈述被害细节，就向本法院“童子军”的代理人那样，误解自会烟消云散。即使是出自自愿、特别是出自“保家卫国的远大理想”，捍卫任何正义事业都不能雇佣和使用“童子军”，这谁能听懂？何况昔日的“童子军”们现在仍旧缅怀和敬仰自己的“伟大领袖”（被起诉人）！他们可能既不想“倾诉”、更不想“索赔”。只有“童子军”自己或其代理人现身说法才能解除当地和世人疑虑。

　　还有一个重要理由：就是要争取当地和逃亡被害人的支持。这对于常设国际刑事法院而言异常重要。检察官接受的是“整个犯罪情势”，尽管也是过去之事，但是冲突或其危险基本仍在进行。被害人鲜有敢冒终生危险而支持“国际正义”者，这本可以理解。被害人既是控方的主要证据来源，又是法庭推广正义的关键筹码。被害人既可以是参与人，也可以是证人，或者身兼二职，价值无穷。正因为如此重要，被害人不能不来。但是怎样才能让被害人来呢？《规约》的办法是：第一，我有保护措施。最简单的保护措施就是“匿名”参诉且有免费代理人，最好的措施就是换国家住（“保护性迁移”），而且新的目的地一般条件都好得多，这对于世代处于艰难困苦（本法院管辖的发生法定三种国际犯罪之一的国家目前没有一个是发达国家）、眼下并且长期又难以聊生的被害人而言，吸引力是巨大的。第二，“人活一口气”，这里让你“一吐为快”。在当地你不敢说，到这儿来你随便说。一生得不到释放的压抑，在这里会瞬间释放。你甚至可以对检察官指控挑肥拣瘦（指控为什么挑挑拣拣？为什么不把卢旺达和乌干达弄进来？），你还可以直接斥责、嘲弄、挖苦被告。你不但不是“异端”，你还是国际司法“英雄”，多过瘾。第三，你还可以获得赔偿，不但是身体方面的，精神损害也负责，这在国内绝无可能。第四，罪犯“一贫如洗”没有关系，本法院设有“被害人基金”，来源多种多样，只要“搞定”被告，赔偿就有保证。这在国内简直就是做梦：作恶者不可能赔你，说赔你也不敢要；新政权也不愿代人受过，一般也赔不起，赔也赔不了多少。正因为如此，各路被害人纷至沓来，甚至疑犯踪影皆无、被害人参诉申请书就已摞满书记官处了。

　　再者，没有疑犯到庭的情势并非偶然（苏丹达尔富尔、乌干达等，要么是政府庇护疑犯，要么是政府打不过也抓不到疑犯，本法院除了呼吁也没有更多办法），如果再没有被害人或其代理人到庭，法庭必将无事可做，诉讼无法展开。只要被害人或其代理人（一般都是法院掏钱）到庭，法院就会为了“公平”需要而自掏腰包再为所谓在逃疑犯指定辩护律师，展开“被害人参诉”问题的诉讼并由此“激发”其他诉争。正如此，苏丹达尔富尔情势、特别是乌干达情势中的“诉争”果然不少，轰轰烈烈、吵吵闹闹，证明司法官们的“高薪”没有白拿，缔约国的钱没有白花。我们不能说这是国际司法“作秀”的需要，但是我们可以说这是国际司法的特殊需要——情势不少、到案疑犯不多，怎么办？负责的法庭与法官不能闲着。被害人或其代理人一旦到庭，司法官们就会立即忙碌起来。

　　综上两点，如此重要的角色断不可能与证人平起平坐。“准当事人”就是最妥当的定位。

　　然而另一方面，同样是为了国际司法的“表面正义”，诸多被害人及其代理人苦苦煎熬数年之后，等来的竟然是“无条件中止全部诉讼”，结局又会怎样呢？“正义”也属于辩方，诸多被害人代理人多次承认这一点。然而当法院真的为了实现辩方的基本“正义”而搁置被害人的正义，被害人的想法是否会有所改变呢？正义是美丽的，也是残酷的。因为正义属于每个人，包括被告人。被告人还是法定当事人，刑事法治的核心要义又是保障被告权利。当“准当事人”与作为核心当事人的被告的正义发生冲突时，国际法官顶住控方和被害方压力，毅然选择了后者。看来国际刑事法治的最高实践理性与法治国家刑事法治的基本理念并无本质差异，尽管国际被告都是“最凶恶的敌人”。法院判例在演化。被害人权利在扩张。事实超越规范。法官逾越缔约国。法院需要被害人，特别需要。被害人距离“当事人”只有半步之遥。越来越近。被害人喜出望外，欢呼雀跃，颂扬法官，直接贬斥控辩“邪恶联盟”。本文作者的基本立场即将坍塌。转瞬之间，审判一庭给了被害人当头一棒。被害人终于如梦方醒。本文作者不再动摇。

　　被告人vs.检察官和被害人：谁的“正义”最重要？答案就在此案中。

　　附件二：检察官诉贡博案：被害人权利急剧收缩*

　　“截至2008年上半年，国际刑事法院“三造诉讼”的判例法则基本固定。然而，令人意想不到的是，本次确认起诉庭讯计划又有较大不同，足见其实践理性尚不完善。个中原理究竟何在？考察其“出笼”过程便知一二。

　　（1）计划的讨论

　　早在2008年11月21日，预审三庭独任法官特兰达菲罗瓦就下达了确认起诉初步审判计划，[140]并请各方回应。[141]裁决特别指出：随着诉讼发展，计划可能还会改变，被害人参诉问题需要单独裁决。[142]新计划还考虑到“关于被害人参诉的第四份裁决”。[143]2008年12月12日，独任法官考尔“关于被害人参诉的第四份裁决” [144]指出：由于预审阶段的范围和目的有限，被害人的参诉权利必须同样限制，此外还必须服务于确认指控听讯的终极目的，更不能损害被告权利和公平审判；[145]根据绝对的无罪推定原则，被告首次面对指控和举证，有义务证明被告有罪的控诉人是检察官；被害人的任何介入都不能损害或侵犯诉讼公平与效率，两者都是本院诉讼的核心要义。有鉴于此，参与本诉讼阶段的被害人权利如下：匿名被害人与非匿名被害人没有区别；匿名被害人不是诉讼当事人，不具有控诉人地位。被害人有权旁听公开听讯，涉及保密或一造听讯，法官有权另行决定；被害人有权在总共20分钟的开场陈词中解释参诉理由，也允许进行总结陈词。[146]除了保密、秘密、一造文件外，被害人均可接触。被害人可以先经申请证明有关问题影响个人利益、法庭认为适当、就确认起诉过程中提出的、法律和事实问题、进行简要的口头陈述，同时服从法庭任何其他指令。[147]本案控辩双方都不打算召唤证人，法官没有必要就询问证人问题进行裁决。[148]被害人可以先经申请证明有关问题影响个人利益、法庭认为适当、就特定的法律和事实问题、提交简要的书面意见。[149]被害人法律代理人的责任：需要恪守《职业行为准则》，特别是保守职业隐私和秘密。法官据此批准51人为案件被害人，参与确认起诉。那么众多被害人究竟如何参诉呢？2008年12月16日，独任法官考尔“关于被害人参诉的第五份裁决” [150]指出：根据法律规定，法官人本阶段被害人的参诉应由法律代理人代理，为了确保预审诉讼效率，也应由一位共同代理人代理。法院必须考虑被害人参诉的不同利益，并避免利益冲突。指定共同代理人时，应当考虑：被害人的语言；被害人之间的时间、地点和情节联系；被害人控诉的具体犯罪；尊重当地传统。本案被害人的控诉对象为同一团体实施的基本相同的犯罪，如此，最好由来自中非共和国的一位共同代理人代理。如果被害人不能共同指定，书记官长应当代为指定。如果有被害人拒绝书记官长指定的代理人，法官将指定被害人公共律师办公室代理。法官据此下达诸多命令。2009年1月8日，独任法官考尔“关于被害人参诉的第六份裁决” [151]指出：2009年1月7日，被害人公共律师办公室请求获准进一步的参诉权利。[152]该办试图讨论管辖权与可受理性问题，但这并不是司法审查对象，问题还具有假定性质，此时此刻法官裁决此事为时过早；其他相关问题（口同意见、接触文件、控辩双方密交的事实/法律要点、证据清单、双重地位被害人证词、旁听非公开庭讯等）适用“第四份裁决”规定。该办的立场意向存在问题，应当恪尽职守、彻底和正确地执行法庭有关被害人参诉裁决。裁决全部驳回该办增加权利申请。

　　（2）计划的确定

　　经过讨论，本次确认起诉听讯计划最终成型：

　　一、审判开始和宣读指控（30分钟）

　　1、检察官开场陈词（60分钟）

　　2、被害人代理人开场陈词（合计20分钟）

　　3、辩方开场陈词（60分钟）

　　二、陈述、举证、质证、回应

　　1、检察官发表管辖权、可受理性或其他程序事项意见（60分钟）

　　辩方发表管辖权、可受理性或其他程序事项意见（60分钟）

　　2、检察官进行反人类罪指控举证，包括背景和特定要素（90分钟）

　　辩方回应并进行反人类罪指控举证（120分钟）

　　3、检察官进行战争罪指控举证，包括背景和特定要素（90分钟）

　　辩方回应并进行战争罪指控举证（120分钟）

　　4、检察官就个人刑事责任问题举证（90分钟）

　　辩方回应并就个人刑事责任问题陈述（120分钟）

　　三、总结陈词

　　1、检察官总结陈词（60分钟）

　　2、被害人代理人总结陈词（合计40分钟）

　　3、辩方总结陈词（60分钟）[153]

　　容易看出，“第三造”的参诉权利在不同的法庭突然跌至低谷。被害人代理人不能再提出和参与讨论管辖权、可受理性或其他程序事项意见。不能再讨论控辩双方证据问题。口头询问证人和自行举证受到严格限制。事后提交书面意见也有“简短”和“相关”要求。法定的陈词时间也大大缩短。

　　4、问题的提出：被害人能“造”到何处？

　　（1）从“极其有限”到“急剧扩张”

　　比较前两次听讯计划，我们容易发现：

　　第一，陈词序位。这包括两个方面：其一是团队总序位，其二是独立发言序位。就团队总序位而言，“第三造”紧接着控方陈词进行。在我看来，这并不是因为“第三造”就是“控方辅助人”或“第二检察官”，而是因为：1、被害人不是名正言顺的“当事人”。检察官既是司法大臣、又是控方当事人，主导和控制检控政策，被害人无可比拟，不可能列检察官之前。2、最后发言更不合适。疑犯、被告或辩方永远拥有最后发言权利。因此，被害人及其代理人不可能拥有最后围剿疑犯、被告或辩方的机会。[154]就独立发言序位而言，由团队内部自由约定。一般而言，第一个陈词者和最后一个陈词者应当慎重安排。

　　第二，陈词/发言时间。这也包括两个方面：其一是团队总时间，其二是独立发言时间。根据两个听讯计划和诉讼详情判断，法庭的实际规则并非一成不变，法律也没有明确规定。就团队总时间而言，第一次听讯的情况是：1、开场陈词时间与控方相同，都是90分钟；辩方是135分钟，比控方和被害方的总和少45分钟（75%），算是合理；2、总结陈词时间与控方相同，都是90分钟；辩方是120分钟，比控方和被害方的总和少60分钟（2/3），也算基本合理。第二次听讯的情况是：1、开场陈词时间，控方是1.5小时，被害方是2小时，辩方是3小时，并且由于本案存在两个疑犯、平均为1.5小时，因此，被害方的总时间比第一次听讯的确长了；2、总结陈词时间与开场陈词时间完全相同。除此而外，还需特别强调的是：第二次听讯准许被害方（1）讨论控方、辩方或被害人代理人提出的有关管辖权、可接受性或其他程序问题的任何事项，时间不定；（2）讨论控方证据，总计7.5小时；（3）假如辩方不放弃举证，原定听讯计划还准许讨论辩方证据，总计2.5小时。可见，两次听讯计划对“第三造”的陈词与发言时间安排差异巨大。这种差异主要来自程序权利的扩张。就独立发言时间而言，由各自团队自由进行内部平均分配，特别是被害方和辩方。

　　第三，陈词/发言环节与范围。第一次听讯时，被害方不能：1、提出有关管辖权、可接受性或其他程序问题的任何事项（原则上如此）；2、参与讨论控方和辩方提出的有关管辖权、可接受性或其他程序问题的任何事项；3、讨论控方证据；4、讨论辩方证据；5、参与非公开听讯（原则上如此）；6、提出新的证据。第二次听讯时，除了上述第6项外，被害方都有权进行了。程序权利发生天翻地覆的变化。从对决详情考察，被害方果然无所不能了。

　　诉讼在前进，看来参诉被害人越来越像“当事人”，远远超过一般证人。但是回顾当事人的其他重要权利（例如上诉、举证等），被害人都没有。难道他是“准当事人”吗？如果是，那么他又会帮谁说话并且反对谁呢？或者干脆自说自话？

　　（2）从“急剧扩张”回到“急剧收缩”

　　然而，回答第三次确认起诉听讯计划，预审三庭显然没有遵循预审一庭后期“扩张被害人权利”的先例，相反，却使法院判立法原则重新回到“限制被害人权利”的原点（第一次确认起诉听讯计划）。除了进行20分钟的开场陈词和40分钟的总结陈词外，被害人几乎不再拥有任何其他“可靠”权利。而且很明显，开场陈词时间只是控方、辩方的三分之一，总结陈词也只是控方、辩方的三分之二；加上参诉被害人人数众多因素，时间实在是少得可怜。仅此一点就足以证明：法院判例法不仅仅是“回到了原点”，而且远远不如“原点”。

　　究竟其原因，预审三庭的前述“被害人参诉第四份裁决”无疑是被害人参与本次确认起诉庭讯的“纲领性文件”。在“由于预审阶段的范围和目的有限，被害人的参诉权利必须同样限制”的精神指导下，被害人代理人人数、陈词时间、介入环节、介入方式等，都遭遇全面重创。

　　从2006年11月到2008年12月，短短两年时间，被害人参与确认起诉的权利从“十分有限”到“急剧扩张”再到“急剧收缩”，充分展示出“法院判例法则飘忽不定”和激烈震荡的特征。不考察诉讼详情，这是很难想象的。“三造诉讼”是ICC创制的，学界、特别是中国学界普遍认为“意义重大”。然而法院本身尚未形成固定法则，何谈“国际习惯法则”。是的，被害人的确“不再是单纯的证人”和“无所事事的旁观者”，那它究竟是什么呢？ICC的如此实践理性既令人吃惊，更令人深思。

　　听讯计划只是冰山一角，如何当场陈词或发言会更加生动、直观。[155]当然，听讯计划与听讯实况虽然是重要的考察视阈，毕竟也不是全部。根据习惯，我们恐怕首先需要进行一番“规范”演绎与价值论辩，否则就会显得很不完整、很不专业、很不学术。作为博士论文，本文首先就来解决这一问题。”




【作者简介】
宋健强，哈尔滨工业大学国际司法研究所所长、澳大利亚新南威尔士大学客座研究员，哈尔滨工业大学法学院学术委员、副教授、实践教学部主任、硕士生导师，北京大学法学学士、硕士、博士，中国欧洲学会欧洲法分会理事、中国法学会法律文书研究会会理事。


【注释】
本文的写作得到作者独立主持（也是唯一参加人）的中华人民共和国教育部人文社会科学研究项目资金资助（课题编号：08JA820008）；本文还是作者独立主持（也是唯一参加人）的司法部（项目批准编号：07SFB5015）、中国法学会（课题编号：D08052）以及黑龙江省教育厅（项目编号：11534046）、作者主持的哈尔滨工业大学法学院2009年首届教师创新基金（“西语全真法律文书的写作规则及其价值诉求”）等系列项目的核心成果之一。“国际刑法哲学”、“国际刑事诉讼学”和“国际刑事法治”、“表面正义”、“三造诉讼”等都是作者的最新创造。
[1] 详细论证，请参见宋健强：“国际刑事法治：人类和平与正义的真正希望”，载陈兴良[主编]：《刑事法评论》第17卷，中国政法大学出版社2006年9月版，第516-549页；宋健强：“国际刑事法治：和谐世界的底线保障”，载赵秉志[主编]：《和谐世界的刑事法治》（中国刑法学会2006年年会文集）（上卷），中国人民公安大学出版社2006年10月版，第116-124页；宋健强：《国际刑事司法制度通论》，哈尔滨工业大学出版2006年12月版，第313页及其以下；宋健强：“和谐世界的‘国际刑事法治’——对国际刑法的价值思考”，载《中国刑事法杂志》2007年第2期；等等。
[2] 参见宋健强：“国际刑法哲学：形态、命题与立场”，载陈兴良[主编]：《刑事法评论》第20卷，北京大学出版社2007年版，第566-609页。
[3] 关于法院情势与案件中的“三造诉讼”，本文作者曾以“表面正义”的视角对2002年7月至2007年6月的详情做过首次专门评介，详见宋健强：“国际刑事法院检察官：为‘表面正义’而战——兼论‘表面正义’概念和理念的引进与提倡”，载陈兴良[主编]：《刑事法评论》第22卷，北京大学出版社2008年7月版，第602-615页；还曾以“国际刑事法院第一案”的视角对“检察官诉戴伊洛案”2002年7月至2007年12月的详情做过专门评介，既涉及了本案预审阶段，又涉及了本案审判准备阶段，详见宋健强：“‘国际刑事法治’实践理性的充分展开——‘国际刑事法院第一案’诉讼详情实证研究”， 载赵秉志[主编]：《刑法论丛》第14卷，法律出版社2008年6月版，第377-387页；当然，更为详尽和全面的前期（2002年7月至2007年）阶段性评介，还请参见参见宋健强：“‘国际刑事法治’视野下的‘三造诉讼’——以国际刑事法院情势和案件为例”，载赵海峰[主编]：《国际法与比较法论坛》第2-3辑，黑龙江人民出版社2008年4月版，第294-353页，特别是：宋健强：《国际刑事法院诉讼详情实证研究》，哈尔滨工业大学出版2008年3月版，各有关章节。为避免重复，此文不赘。本文将重点评介2008年1月至9月发生的最新进展和巨变。当然，为了保持具体诉争主题线索的相对完整性和连续性，本文可能还会回顾2007年末期的部分情况（有些文件样本法院也是跨年度公开的）。本文还将保留、补充和发展前期研究成果中的精华部分。
[4] 《英汉法律词典》编写组[编]：《英汉法律词典》，法律出版社1985年版，第302页。
[5] ICC-01/04-01/06-1058, 6 December 2007.
[6] ICC-01/04-01/06-108-Corr, 19 May 2006.
[7] ICC-01/04-01/06-T-54, 2 October 2007.
[8] ICC-01/04-01/06-1058, 6 December 2007.
[9] ICC-01/04-01/06-T-54, 2 October 2007.
[10] “限制披露”，合计六款。
[11] ICC-01/04-01/06-568, 13 October 2006.
[12] 查看英文原本或中文权威译本可登陆国际刑事法院官方网站www.icc-cpi.int >。
[13] “三造诉讼”、“三造对抗”、“第三造”、“四方三造”、“五方四造”等等都是作者的最新创造，未见类似说法。
[14] 参见宋健强：“‘国际刑事法治’实践理性的充分展开——‘国际刑事法院第一案’诉讼详情实证研究”， 载赵秉志[主编]：《刑法论丛》第14卷，法律出版社2008年6月版，第368-408页。
[15] The Prosecutor v. Mr Thomas Lubanga Dyilo, at , last visited on 2007-10-04.
[16] 图表人物图像为虚影。
[17] 图表人物图像为虚影。
[18] Case The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo (ICC-01/04-01/06 ), available at ; Case The Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui (ICC-01/04-01/07), available at < //www.icc-cpi.int/cases/RDC/c0107.html>. 两案涉及三名疑犯，都属民主刚果情势，也都是民主刚果政府先逮捕、后移交的。否则，ICC迄今为止将不会有疑犯到案，我们也就没有机会观察“确认起诉庭讯计划”和“庭讯实况”了。
[19] See ICC-01/04-01/06-1401, 13-06-2008（文件长达44页）；ICC-01/04-01/06-1418, 02-07-2008（文件长达17页）。
[20] ICC-01/04-01/06-678, 08-11-2006(文件长达14页); ICC-01/04-01/07-547, 04-06-2008(文件长达11页); ICC-01/04-01/07-587, 13-06-2008(文件长达13页).
[21] 如此，举办“模拟大赛”就需特别注意各方发言序位。
[22] 三个主要判例是：1、审判一庭：ICC-01/04-01/06-1119, 18-01-2008（文件长达61页；其中，福尔福特和本尼托法官多数意见占48页，布莱特曼法官的独立和不同意见占13页）。2、上诉分庭：ICC-01/04-01/06-1432, 11-07-2008（文件长达44页；其中皮吉斯法官部分不同意见占8页；科斯法官也有部分不同意见，稍后另行公开）。3、预审一庭：ICC-01/04-01/07-474, 13-05-2008（文件长达62页）。特别是最后一个判例澄清并赋予被害人在非赔偿庭讯中的“获得真相权（victims’ right to the truth）”和“获得正义权（victims’ right to justice）”，并用“体系法”彻底否决了检察官（及或辩方附和的）的“决疑法”。当然，法官之间的争议也是巨大的。
[23] ICC-01/04-01/06-T-30-EN, 09-11-2006, pp.75-102.
[24] ICC-01/04-01/06-T-47-EN, 28-11-2006, 11:30 a.m. to 12:49 a.m.（此阶段法庭笔录没有页码编号，只有时间序列）
[25] ICC-01/04-01/07-T-38-ENG CT2 WT, 27-06-2008, pp.42-66.
[26] ICC-01/04-01/07-T-49-ENG CT WT, 15-07-2008, pp.16-68.
[27] 究其原因，首先，各位代理人所代理的被害人或被害人小组各不相同，被害人或被害人小组的特殊意愿存在差异，因此需要代理人重点表达的心声也就各异，这可能是本质原因之一。其次，尽管被害人或被害人小组之间可能存在共同利益，但也会存在特殊利益、甚至冲突利益。代理人的陈词差异巨大并且很少衔接，这可能是另一本质原因。又次，作为职业律师，“专长”或“擅长”具有共同性，加上又是在国际司法舞台一展雄姿，列位为了彰显各自的“精彩”和“层次”，难免经常发生话题重合或交叉（多是容易“发挥才智”的地方），显示出配合松懈或没有配合的特点。列位几乎都对“具体被害状况”惜墨如金、甚至只字不提，就是明证——没什么可“发挥”的。[27]再次，被害详情结果类似但细节绝对不同，很难有“雷同似的”发挥。可惜目前不是“赔偿”诉讼，诉讼阶段所限，过分强调“细节”差异（尤其是特殊被害过程与特定损害结果）并不妥当。如此，陈词的“差异”基础就不复存在了，“雷同”或“交叉”反倒成了必然。最后，国际律师来源复杂、国籍各异、语言各异、业务繁忙、各有自信、各有想法、各有其主、来去自由、时间宝贵、来去匆匆、来往稀疏、交情甚薄，反复沟通、交流、讨论、协调看来既无必要、也无可能。正因为如此，“明显的事前分工与当场承接，十分少见，也十分难得”。此外，法院、法庭或委托人只进行“个别考察”，因此整体陈词效果如何，与己无关。只要自己精彩就算搞定，别人不精彩反而会显得自己更精彩。因此，“模拟大赛”中的团队默契可能多半只是一种理想。
[28] 2007年8月16日至19日，美国麦克.阿瑟基金会、中国国际法学会和中国政法大学国际法学院在北京万寿庄宾馆举办了“国际刑事法院模拟法庭大赛”。作者作为参赛队领队、大赛评审法官和主要演讲人有幸目击了整个过程。
[29] 参见宋健强：《国际刑事司法制度通论》，哈尔滨工业大学出版社2006年版，第363页及其以下。
[30] 参见宋健强：“第13条第2款：《罗马规约》‘故意’有所不为？——苏丹达尔富尔情势的现场叙事”，“关注国际刑事法院的实际运行”国际论坛中心发言，加拿大刑法改革与刑事政策国际中心、北京师范大学刑事法律科学研究院举办，2007年2月2日至4日，北京友谊宾馆；讲稿全文另见宋健强：“苏丹诉案对《罗马规约》第13条（b）的整合解释”，载赵秉志[主编]：《刑法论丛》第12卷，法律出版社2006年版，第493-536页。
[31] 这完全是受“控方应当与被害方立场一致”的传统观念影响而导致的偏见。ICC的“活法”清楚地告诉我们：“行动中的”检察官始终是在千方百计地阻击被害人参加诉讼，并且消耗了惊人的司法资源。具体考证详见下文。
[32] “‘当事人’是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人”。这很特别。又根据该条第（四）项规定，“当事人”也是“诉讼参与人”，这没有什么特别的。
[33] 这方面论著很多，无法详细引证。
[34] 参见[美]谢里夫.巴西奥尼：《国际刑法导论》，赵秉志、王文华等译，法律出版社2006年版，第83-86页。
[35] 参见宋健强：《国际刑事司法制度通论》，哈尔滨工业大学出版社2006年版，第482页及其以下。
[36] See Salvatore Zappala, Human Rights in International Criminal Proceedings, Oxford University Press 2003, p.244.
[37] See Salvatore Zappala, Human Rights in International Criminal Proceedings, Oxford University Press 2003, p.220.
[38] 参加李世光、刘大群、凌岩[主编]：《国际刑事法院罗马规约评释》，北京大学出版社2006年版，第565-566页（陈初晴执笔）。论者援引德国学者汉斯.约阿西姆.施耐德的话说：“如果不建立在刑事诉讼中反映出犯罪被害人的意志的制度，刑事诉讼便会游离于国民之外而失去信赖”；论者还援引陈光中教授和李亚军的话说，“被害人与犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的关系是对立的，双方的诉讼权利保障构成了刑事诉讼中人权保障的基本内容，忽视双方中的任何一方都是片面的，不适当的”。国际刑事审判必须以和平的名义给被害人一个解释，使其能够在今天和昨天之间划出一条分界线从而走向明天。论者还指出：欧洲委员会为被害人的救济内容制定过详尽标准。
[39] See Salvatore Zappala, Human Rights in International Criminal Proceedings, Oxford University Press 2003, p.220.
[40] See Salvatore Zappala, Human Rights in International Criminal Proceedings, Oxford University Press 2003, p.231.
[41] See Salvatore Zappala, Human Rights in International Criminal Proceedings, Oxford University Press 2003, p.220.
[42] See Salvatore Zappala, Human Rights in International Criminal Proceedings, Oxford University Press 2003, p.223.
[43] See Salvatore Zappala, Human Rights in International Criminal Proceedings, Oxford University Press 2003, pp.223-224.
[44] 扎帕拉博士解释说，法庭没有根据两个《程序与证据规则》第105-106条下达任何命令，就是进一步的证明。
[45] See Salvatore Zappala, Human Rights in International Criminal Proceedings, Oxford University Press 2003, pp.220-221.
[46] 参见宋健强：《国际刑事司法制度通论》，哈尔滨工业大学出版社2006年版，第219-226页。作者一共列举了9大方面。
[47] See Overview, at < http: // www. un. org / law / icc / general / overview. htm >, last visited on 2004-12-25. 另参见宋健强：《国际刑事司法制度通论》，哈尔滨工业大学出版社2006年版，第335-338页。
[48] At < http: // www. ictr.org / English / geninfo / index. htm >, last visited on 2004-12-26. 另参见宋健强：《国际刑事司法制度通论》，哈尔滨工业大学出版社2006年版，第241-242页。
[49] At , last visited on 2006-04-29. 另参见宋健强：《国际刑事司法制度通论》，哈尔滨工业大学出版社2006年版，第253-254页。
[50] See Antonio Cassese, International Criminal Law, Oxford press 2003, pp.90-92.
[51] See M.Cherif.Bassiouni, Introduction to International Criminal Law,Transnational Publishers, Inc., 2003, pp.90-92.
[52] [美]M.谢里夫.巴西奥尼：《国际刑法的渊源与内涵——理论体系》，王秀梅译，法律出版社2003年版，第59-60页。
[53] See M.Cherif.Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc., 2003, pp. 103-105.
[54] See Salvatore Zappala, Human Rights in International Criminal Proceedings, Oxford University Press 2003, p.221.
[55] See Salvatore Zappala, Human Rights in International Criminal Proceedings, Oxford University Press 2003, p.224.
[56] See Salvatore Zappala, Human Rights in International Criminal Proceedings, Oxford University Press 2003, p.228.
[57] 准确地说，还应包括“预审分庭”和“预审法庭”。因为《罗马规约》第68条第三款所说“本法院”或“本院”（this Court）包括但不限于“审判分庭”（trial Chamber），还包括“预审分庭”（Pre-Trial Divisison）和“预审法庭”（Pre-Trial Chamber）。上下同，本文不再反复说明。
[58] See Salvatore Zappala, Human Rights in International Criminal Proceedings, Oxford University Press 2003, p.232.
[59] 这句话中段的原文是：“millions of children, women and men have been victims of unimaginable atrocities”，直译应当是：“无数儿童、妇女和男子成为难以想象的暴行的受害人”。
[60] Please see William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, Cambridge University Press 2004, pp. 171-173.
[61] Judge Philippe Kirsch, Address to the United Nations General Assembly, 1 November 2007, p.2.
[62] ICC-01/04-01/06-T-47-EN, 28-11-2006.
[63] ICC-01/04-01/07-T-38-ENG CT2 WT, 27-06-2008.
[64] ICC-02/04-103, 20 August 2007.
[65] 参见龙宗智：“被害人作为公诉案件诉讼当事人制度评析”，《法学》2001年第4期。这是我国学界质疑声音的代表作。关于“有悖于法理”方面，论者认为：首先是“不符合公诉案件的性质”——检察官是刑事原告，并成为实际上的诉讼当事人（中、德除外）。被害人并非原告，也不是协助检查官起诉的共同原告，只是一种具有某种特殊性的诉讼参加人。这也是台湾学者李忠雄的立场。其次，“当事人不享有上诉权系名不符实”。上诉权是当事人的基本诉讼权利。立法拒绝规定当事人的上诉权，是“自相矛盾”，用李忠雄的话说就是“一般立法例之特异现象”。再次，“诉讼角色冲突”损害诉讼公正。相当于“证人证言”的“被害人陈述”应当采客观公正立场，而作为当事人的被害人则具有攻击性立场，这种心理冲突有损诉讼法理和证据来源的客观性、可靠性。此外，被害人可能会在不同诉讼阶段多次作证，而此前可能已经聆听他人作证，违反证人不得旁听审判的原则，进一步损害其证词的客观性，而刑诉法并没有限制性规定。又次，可能导致“诉讼结构失衡和诉讼秩序的紊乱”。被害人作为当事人，与被告权利同等或对等，可以说“他是法庭上的第二控诉人”。在公诉人权力优势明显、被告人权利限制严格的情况下，设定“二对一”的诉讼模式，只会“造成诉讼结构进一步失衡”。此外，控辩裁互动的“三方组合”是诉讼结构的一般原理，多方对抗损害诉讼的有序性，导致秩序紊乱，法官难以把握庭审；还会增加诉讼时间，降低诉讼效率。“有什么必要在检察机关旁边再设一个诉讼当事人呢”？最后，这种“立法特例”与“国际上的普遍做法和发展趋向有别”。联合国文件为被害人设定的诉讼参与权利十分有限，而且还注意到与被告人权益平衡问题。因此，论者认为，“解决这些弊端的根本方法是进行制度性改革”。至于在修改法律之前如何妥善把握，论者主张：坚持“公诉主导原则”，被害人不应决定公诉内容或致力于维系公诉，只需关注维护个人利益即可；如此，法官可将被害人纳入控方体系，维系“二元对抗”格局与秩序。此外，还需尽量减少其他诉讼证据对被害人作证的影响，被害人不能旁听庭审调查活动（其代理律师除外），调查也已“一次完毕”为原则，并限制在人身、财产案件的自然人范围内为宜。当然，尽管法律本身没有规定被害人陈述须接受各方“询问”/“发问”（第155条只允许各方向被告发问），但是，最高法院《解释》第135条却已经作了（扩大）解释：“控辩双方经审判长允许，可以向被害人、附带民事诉讼原告人发问”，而且法律本身也规定所有证据都必须接受质证（第42条），因此，“被害人陈述”也必须接受质证。论者的最后结论是：作为一种“特殊的诉讼参与人”，被害人可以享受“特殊的诉讼礼遇与诉讼关照”，但是，绝不应当是“当事人”。
[66] 参见龙宗智：“被害人作为公诉案件诉讼当事人制度评析”，《法学》2001年第4期。论者认为，两国被被害人诉讼制度最为接近，这就是在“公诉案件‘附带诉讼’”制度中，作为“原告”的被害人享有审判时的在场权、申请法官回避权、询问权、申请查证权、答辩权甚至上诉权。但是，两者存在重要区别，例如：只是用于部分特定案件（侵犯人身和部分侵财案件）、须经法院审查批准（还要听取控、辩意见）、只是附带诉讼原告人（不是公诉案件本身的当事人，因此还享有上诉权）。此外，职权主义审判模式容易控制法庭秩序，不会受“辅助性原告人”过多影响。因此，德国模式大体合理，与我国处理方式不同；另参见王若阳：“刑事被害人制度之比较”，《外国法译评》，1999年第2期。论者认为，在“被害人当事人化”的改革浪潮中，“被害人具有当事人地位”的国家，主要就是中国、前苏联和德国。前两国几乎相同，而德国的“附带诉讼”中，被害人（或死者父母、子女、兄弟姐妹和配偶）参加公诉，是作为“检察院辅助人”参加诉讼的，所要解决的也不是“民事赔偿问题”，因此不是“附带民事诉讼”。这就是类似之处。
[67] 参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂[译]，中国政法大学出版社1998年版，第五编、特别是第二章。
[68] 参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，苏方遒等[译]，中国政法大学出版社1999年版，特别是第三章、尤其是第53条。
[69] 参见谷青：“英国被害人参与刑事司法程序概述”，《中国司法》2007年第1期。论者时为司法部司法协助外事司官员。论者指出：“多数犯罪学家和被害人学家认为”，普通法系存在三大“被害人”缺憾：一是司法地位不特殊，需要被忽视；二是角色单一（提供证据、协助司法），参与具有表面性，缺乏实质性；三是刑事司法没有给予物资赔偿。因此，自20世纪70年代开始，英国开始大幅度提高被害人刑事司法地位。在“对被害人出庭作证的特殊保护”方面，1996年《被害人宪章》、1998年《为正义发言》、1999年《青少年司法法案》、1999年《刑事案件证据法案》等新举措是：允许垂帘作证；声像作证；闭路电视作证；清理法庭走廊；录像质证；代理人与法庭和被告律师沟通。1972年《刑事司法法案》、1982年《刑事司法法案》、1988年《刑事司法法案》分别引入、强调赔偿令，并要求不予赔偿时法庭必须给予合理解释。1990年《被害人宪章》关注被害人获得司法信息权，特别是1996年《被害人宪章》，从警署到皇家检察院，推行“一站式服务”（one stop shop）和“被害人陈述”计划，后者允许被害人就保释、起诉、判决陈述意见，但是回避如何“影响”和“参考”问题。
[70] 1996年著名的俄克拉何马爆炸案就是典型例证。1990年出台的《被害人权利和赔偿法》本来已经赋予被害人参与庭审权利，但是，主审法官确认为，被害人不具备适用该法的诉讼地位（standing），还引用《联邦证规则》第615条裁定：凡是在量刑程序中提供“被害人影响陈述”的被害人不得参与庭审。上诉法院维持原裁定，驳回复议请求。这就等于否定了1990年《被害人权利和赔偿法》的实际效力。国会于1997年3月匆忙通过《被害人权利解释法》，专门就这一问题予以澄清，规定联邦地区法院不得因为被害人在量刑程序中做出影响陈述而剥夺其参与庭审的权利。克林顿总统签署法案后，被害人重新提出参诉要求。但是法官裁决：申请及其相关立法存在是否合宪问题，做出决定为时尚早，再次拒绝被害人申请，导致一些被害人最终被迫放弃参诉要求。参见秦策：“正当程序原则与被害人利益的权衡——美国刑事被害人制度的变迁与启示”，载《诉讼法论丛》第11卷，法律出版社2006年版，第45-46页。
[71] 参见秦策：“正当程序原则与被害人利益的权衡——美国刑事被害人制度的变迁与启示”，载《诉讼法论丛》第11卷，法律出版社2006年版，第46页。
[72] 秦策：“正当程序原则与被害人利益的权衡——美国刑事被害人制度的变迁与启示”，载《诉讼法论丛》第11卷，法律出版社2006年版，第51-52页。论者（也是房保国先生的称谓）把被害人称为控辩审之后的“第四方”，把被害人参与诉讼成为“四方构造”。如此，原来就是“三方构造”。
[73] 参见秦策：“正当程序原则与被害人利益的权衡——美国刑事被害人制度的变迁与启示”，载《诉讼法论丛》第11卷，法律出版社2006年版，第46-50页。法定“8项诉讼权利”如下：安全保障权（被害人安全问题不仅仅是决定释放的裁量因素，而且是必要条件）；获得通知权（合理、准确、及时地被通知任何公开程序、假释程序）；参与诉讼权（不得隔离，除非存在“清晰而令人信服的证据”）；听取意见权（涉及释放、认罪、量刑、假释等公开程序）；与检察官进行合理商议权；获得完全及时赔偿权（不必考虑被告人经济情况，法官不再拥有自由裁量权）；避免程序不合理延误权（防止二次被害）；受到公平对待、尊重尊严和隐私权利（兜底条款）。
[74] 参见秦策：“正当程序原则与被害人利益的权衡——美国刑事被害人制度的变迁与启示”，载《诉讼法论丛》第11卷，法律出版社2006年版，第48页。
[75] 参见秦策：“正当程序原则与被害人利益的权衡——美国刑事被害人制度的变迁与启示”，载《诉讼法论丛》第11卷，法律出版社2006年版，第38-59页。与英国类似，美国提升被害人主体地位的法律改革运动肇始于20世纪80年代。里根总统还把1982年4月19日开始的这一周指定为“刑事被害人周”。自上世纪80年代以来，各州总共通过了1000多件涉及保护被害人的立法；1982年《被害人与证人保护法》是首部专项联邦权利保护立法，确定量刑影响陈述和获得赔偿权利；1984年国会出台《犯罪被害人法》，设立“犯罪被害人基金”和司法部犯罪被害人办公室；1990年出台《被害人权利和赔偿法》，设定政府机构尽最大努力地维权责任，同年的《控制犯罪法》具体规定被害人服务与援助事项；1994年《控制暴力犯罪和法律实施法》规定家庭暴力、性侵害、虐待儿童犯罪的强制赔偿义务；而1996年《被害人强制赔偿法》则继续扩大赔偿范围；2003年3月，约有33个州以不同形式修订宪法；2004年的《刑事被害人权利法》则达到顶峰。
[76] 《程序与证据规则》第90条第1款。
[77] 《罗马规约》第68条第3款前段。
[78] 参见《程序与证据规则》第90条全部6款。
[79] See ICC-01/04-01/07-T-49-ENG CT WT, 15-07-2008, pp.16-23. 第二次确认起诉庭讯基塔律师总结陈词。
[80] See M.Cherif.Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc., 2003, p.106.
[81] ICC-01/04-01/07-474, 13-05-2008, p.26, para.58.
[82] 扎帕拉博士解释说，除了更具有国际化意味的国际审判外（可能包含国际政治考虑因素），事实是：国家并非情愿地允许被害人参加国际诉讼，因为人们总是认为，被害人可以在国内法庭诉请赔偿。
[83] See Salvatore Zappala, Human Rights in International Criminal Proceedings, Oxford University Press 2003, p.222.
[84] See Salvatore Zappala, Human Rights in International Criminal Proceedings, Oxford University Press 2003, p.232.
[85] 准确地说，还应包括“预审分庭”和“预审法庭”。
[86] 这种担心已被证成。详见下文“诉讼详情”分析。
[87] Please see William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, Cambridge University Press 2004, p. 175.
[88] 参见宋健强：《国际刑事法院诉讼详情实证研究》，哈尔滨工业大学出版2008年3月版，各有关章节。
[89] Situation in Democratic Republic of Congo ( ICC-01/04 ), available at .
[90] Case The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo (ICC-01/04-01/06 ), available at .
[91] ICC-01/04-100-Conf-Exp-tEN, 17-01-2006. 文件长达43页。
[92] ICC-01/04-01/06-925, 13-06-2007. 文件长达32页。科斯法官代表的多数意见（科斯、皮拉、克汝拉）占11页，皮基斯法官不同意见占12页，宋法官的不同意见占9页；不同意见同意结论，所以才可称为“一致裁决”，但不同意部分推理。
[93] ICC-01/04-01/06-1211, 07-03-2008. 文件长达19页。
[94] ICC-01/04-01/06-1004, 25-10-2007.
[95] ICC-01/04-01/06-T-69-ENGN ET WT, 10-01-2008. 法庭笔录长达64页。
[96] ICC-01/04-01/06-T-69-ENGN ET WT, 10-01-2008, p.63, lines 9-14.
[97] ICC-01/04-01/06-T-69-ENGN ET WT, 10-01-2008, p.63, lines 15-20.
[98] ICC-01/04-01/06-1119, 18-01-2008. 文件长达61页。其中，福尔福特和本尼托法官多数意见占48页，布莱特曼法官的独立和不同意见占13页。
[99] ICC-01/04-01/06-1125, 22-01-2008.
[100] ICC-01/04-01/06-1191, 26-02-2008. 文件长达32页。其中法官多数意见占22页，少数意见占10页。
[101] ICC-01/04-01/06-1335, 16-05-2008. 文件长达22页。其中，法官多数意见占18页，法官（宋山雨）少数意见占4页。毫无疑问，这是法院最重要的判例之一，它设定了审判阶段被害人参与上诉的重要标准：
[102] ICC-01/04-01/06-1335-Anx, 20-05-2008.
[103] ICC-01/04-01/06-1347, 22-05-2008. 文件长达12页。这是国际刑事法院第一次就中间上诉问题而做出的暂停诉讼裁决，可见问题的重要性和严重性。
[104] ICC-01/04-01/06-1432, 11-07-2008. 文件长达44页；其中皮吉斯法官部分不同意见占8页；科斯法官也有部分不同意见，稍后另行公开。不论结论如何，法官都对诉讼背景、各方立场、法律规定、原审裁判、法院先例等进行全面归纳、分析，法官之间的博弈又是另一番景象。
[105] Case The Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui (ICC-01/04-01/07), available at < //www.icc-cpi.int/cases/RDC/c0107.html>.
[106] ICC-01/04-01/07-474, 13-05-2008. 文件长达62页。这是法院有关“三造诉讼”最长的一份裁决，也是新的里程碑。
[107] ICC-01/04-01/07-T-38-ENG CT2 WT, 27-06-2008, pp.53-62.
[108] ICC-01/04-01/07-474, 13-05-2008.
[109] ICC-01/04-01/07-481, 20-05-2008. 文件长达8页。
[110] ICC-01/04-01/07-485, 20-05-2008. 文件长达8页。
[111] ICC-01/04-01/07-486, 20-05-2008.
[112] ICC-01/04-01/07-505, 24-05-2008.
[113] ICC-01/04-01/07-506, 26-05-2008.
[114] ICC-01/04-01/07-508, 26-05-2008.
[115] ICC-01/04-01/07-499, 23-05-2008. 文件长达10页。
[116] ICC-01/04-01/07-527, 29-05-2008；ICC-01/04-01/07-527-Corr, 29-05-2008. 两份文件都是9页，后者是订正本。
[117] ICC-01/04-01/07-537, 30-05-2008. 文件长达13页。
[118] ICC-01/04-01/07-595, 16-06-2008.
[119] ICC-01/04-01/07-547, 04-06-2008. 文件长达11页。
[120] 可见，
[121] ICC-01/04-01/07-587, 13-06-2008. 文件长达13页。
[122] ICC-01/04-01/06-1401, 13-06-2008. 文件长达44页。
[123] ICC-01/04-01/06-T-91-ENG, 24-06-2008. 笔录文件长达34页。
[124] ICC-01/04-01/06-T-91-ENG, 24-06-2008, pp.12-15.
[125] ICC-01/04-01/06-T-91-ENG, 24-06-2008, p.15, line 10. Fulford: “A degree of indulgence has been extended so far.”
[126] ICC-01/04-01/06-T-91-ENG, 24-06-2008, pp.15-19.
[127] ICC-01/04-01/06-T-91-ENG, 24-06-2008, pp.24-26.
[128] 参见宋健强：《国际刑事法院诉讼详情实证研究》，哈尔滨工业大学出版2008年3月版，第41-58页等。
[129] ICC-01/04-01/06-1417, 02-07-2008. 文件长达18页。
[130] ICC-01/04-01/06-1418, 02-07-2008. 文件长达17页。
[131] ICC-01/04-01/06-1435, 15-07-2008.
[132] ICC-01/04-01/06-1442, 18-07-2008.
[133] ICC-01/04-01/06-1452, 06-08-2008；ICC-01/04-01/06-1453, 06-08-2008. 裁决各为9页。
[134] ICC-01/04-01/07-543, 02-06-2008. 文件长达15页。辩方获得公平审判的权利问题也是本案预审阶段的主要诉争之一。2008年6月2日，斯蒂讷法官就确认听讯时的可能的出罪证据或其他准备辩护的资料要求各方回应。裁决没有就控方的调查方法做出裁判，但是为了杜绝类似事件再次发生，特提醒控方：1、一旦疑犯自愿到庭或被移交法庭，必须尽快鉴别出这类证据资料；2、加快内部程序进程，尽快取得提供者的解密同意。裁决：1、请控方和被害人代理人发表意见：一旦提供着不同意解密，为了确认起诉而向辩方提供控方不承担保密义务的类似资料信息，是否能够捍卫辩方获得公平审判的权利；2、请两被告辩护律师讨论上述问题并回应控方和被害人代理人意见。
[135] 检察官诉简·皮尔瑞·班巴·贡博案件于2008年5月才刚刚开始。贡博也是民主刚果人，只是跑到中非参与政治和军事斗争，最后落败，部下犯了一大串国际犯罪，作为军事指挥官，他“需要负责”。检察官提交《逮捕令申请》的时间是2008年5月9日；5月23日，鉴于贡博可能逃逸，检察官紧急申请临时逮捕，同日听讯时再提供新证据，预审三庭遂于同日签发了《逮捕令》。次日，检察官申请解密《逮捕令》并获法庭批准。25日，比利时政府执行《逮捕令》。7月4日，法庭举行首次出庭聆讯，决定确认起诉之日为11月4日。
[136] 宋健强：《国际刑事法院诉讼详情实证研究》，哈尔滨工业大学出版2008年3月版，“前言”第4页。
[137] 参见吴大华、王飞：“构建和谐社会之刑事处罚权正当化新思考——以量刑阶段刑事被害人人权保障为视角”，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2007年第1期。
[138] 宋健强：《国际刑事法院诉讼详情实证研究》，哈尔滨工业大学出版2008年3月版，第39-40页。
[139] 参见宋健强：“国际刑事法院检察官：为‘表面正义’而战——兼论‘表面正义’概念和理念的引进与提倡”， 载陈兴良[主编]：《刑事法评论》第22卷，北京大学出版社2008年7月版，第578-618页。
* 节选择自宋健强：《国际刑事法院“三造诉讼”整合研究》，北京大学2009年博士论文，第12-15页。
[140] ICC-01/05-01/08-267-Anx, 21-11-2008. 目前这一原初计划内容已经从网站上删除。
[141] ICC-01/05-01/08-267, 21-11-2008.
[142] ICC-01/05-01/08-267, 21-11-2008, pp. 4-5, para.7.
[143] ICC-01/05-01/08-336, 29-12-2008.
[144] ICC-01/05-01/08-320, 15-12-2008. 文件长达39页。
[145] ICC-01/05-01/08-320, 15-12-2008, p. 31, para. 95.
[146] ICC-01/05-01/08-320, 15-12-2008, p. 33, para. 102.
[147] ICC-01/05-01/08-320, 15-12-2008, p. 35, para. 108.
[148] ICC-01/05-01/08-320, 15-12-2008, p. 36, para. 109.
[149] ICC-01/05-01/08-320, 15-12-2008, p. 36, para. 110.
[150] ICC-01/05-01/08-322, 16-12-2008. 文件长达8页。
[151] ICC-01/05-01/08-349, 08-01-2009. 文件长达9页。
[152] ICC-01/05-01/08-347, 07-01-2009.
[153] ICC-01/05-01/08-336-Anx, 29-12-2008.
[154] 如此，进行“模拟大赛”就需特别注意发言序位。
[155] 详见本文第三、四部分。