【案情】
李军与李红系二兄妹。二人之间的民间借贷纠纷一案，法院判决李军支付李红借款及利息。在审理期间，法院查封李军座落于广东省某市住房一套。判决书生效后，李军没有按判决履行义务，李红便向吉州区法院申请执行，要求李军支付借款的本金及利息共计213814元。

在执行过程中，本院作出执行裁定书，裁定拍卖李军被查封的上述房产。经评估机构评估，该房为钢混结构7层7楼，建筑面积126.4平米，装修中档，评估价值为755000元。被执行人李军提出执行异议，认为该套住房系其唯一一套住房，亦系其与所扶养家属生活所必需的住房，应受法律保护，不应作为拍卖执行的财产。另查明，上述房产系李军以该住房向银行抵押借款，现尚欠银行贷款本息。

【分歧】

对唯一且设定抵押住房能否执行？

一种意见认为，李军仅此唯一一套住房，应受法律保护，如果将该房拍卖，则其无居住之处，会引起更大矛盾。

第二种意见认为，李军所有的住房面积有126余平方，远超过最低生活标准所必需的居住面积，且该房已设定抵押，依法可进行拍卖。应驳回李某军的执行异议。

【管见】

笔者同意第二种意见。

本案中，涉及二个问题：1、 李军的住房能否被拍卖的问题。2、对被抵押的财产能否进行查封、拍卖的问题。

1、关于被执行人李军唯一的住房能否被拍卖的问题

法院对住房的查封、拍卖必然触及到被执行人的生存权、人身自由、人格尊严，相应会涉及到被执行人的基本权利的保护问题。即使是对债权人的合法财产权利的保护，也不应该以牺牲人的生存权为代价。

为此，《民事诉讼法》和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》对保护被执行人的权益在诸多条文中加以体现。《民诉法》第220条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”。《最高人民关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第6条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”上述规定，体现了执行适度原则，也就是在申请执行人利益和被执行人利益之间保持合理的平衡关系，被执行人及其所扶养家属的生存权必须加以保护。

但是在此，“必需”应作如此理解：属于维持被执行人基本生活的房屋，人民法院才不得拍卖、变卖或抵债。故《最高人法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第7条又规定了：“对于超过被执行人及其所扶养家属生活必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。”即被执行人明显超出必需生活水平的房屋，人民法院根据申请执行人的申请，可以对此房屋予以拍卖，从拍卖款项中清偿案款。但应当保障被执行人最低生活水平所必需的住房和费用。

本案中，被执行人李军确实只有此唯一一套住房，但该房面积有126平米，远超过维持最低生活标准必需的住房面积，且李军无证据证明其有需扶养的家属共同生活，因此，对李军该套住房，人民法院采取拍卖措施是正确的。

2、本案中，还涉及另一问题，即李军的房产已向某银行抵押问题。

房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为，是属于一种物权的担保。

根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第40条规定，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权和留置权的财产，可以采取查封、扣押措施，财产拍卖、变卖后所提价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。

同时《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋规定》第1条规定：“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。”

上述规定表明：对已设定抵押的被执行人住房，人民法院有权查封、拍卖。拍卖后的价款应优先实现抵押权人的抵押权，其余款项才可作为执行款。如果抵押人的债权未到清偿期的，应当按照《担保法》第49条的规定，向抵押权人提前清偿，可向其约定的第三人提存，以保护抵押权人的优先受偿权。

对被执行人所有的他人享有抵押权的房地产进行查封、拍卖时，要先行估价，如果经估价，在抵押权人行使优先受偿权后没有剩余的，就不应再予以查封、拍卖。

本案中，被执行人李军以住房一套作抵押向银行贷款，李军与银行的抵押关系成立，银行对该抵押住房拍卖的价款享有优先受偿权，申请执行人李红应在银行优先受偿后以抵押物的实际拍卖价款来实现自己的债权。

故在本案中，人民法院可以对李军唯一一套且设定了抵押的住房进行拍卖。

作者：吉安市吉州区人民法院 周白云