刑法规定犯罪时，作为最基本的规定方式，就是规定可以成立犯罪的行为模式，即各种各样的行为类型。无论哪种法系的国家之立法，这一点是没有疑问的，区别仅在于对行为模式的规定方式。而其中一个不可回避的问题，就是这种涉罪行为类型中，某些轻微或极轻微的行为是否犯罪的问题。应该说这个问题不可回避。而在该问题的处理上，不同国家有不同的处理方式 ，不同学者也有不同的主张 .在我国，该问题集中反映在刑法中应否规定行为程度的最低标准问题，反映在总则上，是刑法第13条规定之“但书”的要否，在分则上，则是许多犯罪的情节严重、情节轻微等法条语言表述应如何评价。本文试图分析这样的一个问题：在某些犯罪行为类型中，很轻微的部分在很多国家都是不具有刑罚适应性的，都不会作为犯罪处理 ，这是事实。但对此事实到底采取何种方式处理，是将其排除在行为模式之外，还是将其容纳在行为模式之中，而通过法定程序予以消化 ，对此面临着选择。而选择的依据，又是一个复杂的应然问题。因此笔者试图以本文探讨该问题，并试图得出一定的结论。
一、同一行为的轻微部分是否具具有刑罚适应性问题
犯罪是应受刑罚处罚的行为，不应受刑罚惩罚的行为就不能成为犯罪，这一点中日两国都是认可的。在日本，认为犯罪是可罚的行为 ，在中国，应受刑法惩罚性是犯罪的特征之一，这是通论观点 .那么，刑法规定的犯罪行为类型的轻微部分，是否具有刑罚适应性，也就是它是否与刑法的严厉程度相适应呢？这一点，中国与日本有所不同。在中国，主刑之最轻刑是管制 ，最短期是一个月，可以独立适用的附加刑最低是罚金，最低金额没有总则性的明确规定，分则规定的罚金刑既有明定数额的，也有无数额规定的立法例。而在有数额规定的情况下，其数额均比较大；无数额之规定罚金刑的实际司法适例，其数额也均较大。也就是说，在中国，作为刑罚，除所剥夺的权益在性质上较重要外，在程度上也有一定的要求，以表明刑罚是一种在各种法律处置措施中最严厉的一种 .在日本也是相同的，刑罚是严厉的，但并不意味着没有轻微罚，如在自由刑的规定上，最轻的种类是拘留，最低限为一日；在财产刑的规定上，最轻的为科料 ，其下限为1000日元，也有最低限度的要求，因此其刑罚是有一定程度限度的，并非作为犯罪类型的所有轻微行为均可以使用。例如，盗窃一枝花的行为，从行为类型上看，完全符合秘密窃取他人财物的行为要求，但如果对行为人判处刑罚，无论是在中国还是日本，都不能认为具有刑罚的适应性。因为无论是在中国还是在日本，将其判处一日自由刑也是过重，一千日元的科料也过于严厉。况且在日本刑法中，盗窃罪没有罚金、科料或拘留的规定，只有惩役，最低为一个月，显然难于适用；在中国也是如此。正是因为不具有刑罚适应性，因此才不能判处刑罚。
当然，还有一个值得注意的问题就是：在整个法体系中，中国和日本有一个重大的不同。在日本，刑法中的行为与其他法中的行为一般不具有重合性，其刑法中的行为无论有多轻微，也是刑法行为，不值得用刑罚处罚的，用司法程序将其排除在刑罚处罚的范围之外（后述），不会再用其他的方式或措施来处理该类案件，既使是在特别刑法中也是如此，如在日本《有限公司法》的罚则中，有犯罪和只科以罚款的行政罚，而其适用范围的划分，不是依据行为的程度而是依据行为的类别，只要某类行为被规定为犯罪，既使极其轻微，可以不认为是犯罪，但不能因其轻微而出于刑法而入与其他法，被科以行政罚；反之，规定科以行政罚的行为，也绝不会因为行为严重而构成犯罪。
而在中国，在相当多的场合，犯罪与其他违法不是行为类型的不同，而是行为程度的不同。例如刑法与治安处罚法的行为类别，多数情况是治安处罚法所规定的行为是某种刑法规定之行为的轻微部分，情节轻微的构成行政违法，可处以治安罚，而情节一般的或情节严重的就构成犯罪，判处刑罚。这种关系在经济犯罪与经济违法的关系中表现得就更加明显，在我国刑法第3章所规定的89个罪名当中，多数犯罪，如走私、生产销售伪劣商品、破坏公司管理秩序、破坏金融管理秩序、金融诈骗、妨害税收、侵犯知识产权以及市场管理秩序等8小类犯罪的多数罪名，均是如此。也就是说，在中国的法体系中，刑法作为保障法，不是以规定特定类别的行为归自己调整，由此保障其他法所规制的秩序，而是大面积地将某一类型的行为依据程度的不同而分别作为不同的违法，即刑事违法与其他违法分别处理。因此中国的犯罪行为和其他违法行为在行为类型上有相当多的重合，没有重合的犯罪行为反倒是不多见的。
这种不同，表明中日两国的整个法律系统的构建，尤其是作为保障法的刑法的构建方式是不同的，其前提是构建的目的不同或者说是对犯罪行为的选择不同。这样的前提导致了中日两国在处理轻微事件的方式上的差异也就是不可避免的。
但需要指出，在中国和日本，对这样的轻微行为的处理规定是不同的，中国明确将其排除在犯罪行为之外，用刑法的情节规定直接将其排除在外；而在日本则无此规定，而是通过其他形式。这就涉及下一个问题，即处理模式问题。
二、轻微行为之不同处理模式
对于符合构成要件的行为类型的处理方式，中日完全不同。在中国，是在刑法总则关于犯罪之基本界定的条文中，用“但书”将轻微行为排除在犯罪之外（刑法第13条）；在分则，则用情节严重、情节恶劣、数额较大等语言，限定具体犯罪，尤其是经常会出现因轻微而不具有刑罚适应性的犯罪。而在日本，由于立法上没有对轻微行为不构成犯罪的立法规定，因此，从形式上看，所有的符合构成要件的行为都是可以构成犯罪的。但在日本的刑法理论界也有一些学者认为，轻微行为是不应构成犯罪的，其理论依据，有的学者提出“可罚的违法性” 之理论，该理论之基本对象是解决狭义的可罚的违法性之有无的问题，是解决为了发动刑罚这种效果，具体的明确必要的违法性的内容 ， 也就是将从全法秩序的视点观察的违法性确定出可罚性的部分，即明确有处罚必要之违法性的内容，是可罚违法性论的任务 .该理论在日本战后直到70年代，均相当有市场，对日本的司法实务也产生了重大影响 ，虽然从80年代开始，司法实务对其采取比较消极的态度，但毕竟还有相当多的人主张之 .该理论就是要解决可以成为犯罪之行为的量的问题，从而将轻微的行为排除在犯罪行为之外 .在实质的违法性微弱的场合，结果不具有构成要件该当性，因而存在否定刑事责任的余地，合理解决这个问题的途径，就是以在违法性微弱的场合，不具有“可罚的违法性”这种形式来表现的。例如：日本著名的一厘事件的判决，就是日本可罚违法性论建立的契机之一，该判决认为，引起行为轻微而不足以认为违反刑法，因而判决当事人无罪 ，由此展开可罚的违法性论的研究。
为了解决该问题，也有从其他角度进行论证的，如日本的社会相当性理论，它来源于德国，但在日本的发展，却是与解决轻微事件有密切关系的，且与可罚的违法性论解决该问题有密切关系 .另外，也有学者以实质的违法性论的观点来解决这个问题，如前田雅英教授在批判地解说了可罚的违法性理论之后，所提出的结论，就是用实质的违法性论或构成要件的实质性解释作为解决轻微事件的方略 .以上叙述说明，无论是中国还是日本，有一个共同的前提，既对法的侵害程度和行为本身从社会规范的脱逸程度轻微的行为，不用刑法惩罚，不认为其具有值得处罚之处，只是我国是通过立法来解决这样的问题，而日本是通过法解释论来解决该问题的，而且解决的方向是一致的，即轻微行为或者不构成犯罪或者不予处罚 .在实务上，其处理方式也不同。在中国，轻微行为在刑法上已被明确规定为非罪，因而，没有达到法定危害程度的行为，当然也不符合犯罪构成，因而，从被害人的角度来说，不会告诉，从公安检察来说，不会受理，从法院来说，不会审判。以盗窃罪为例，刑法对盗窃罪以数额较大或多次盗窃作为犯罪的度的限制。最高法院的司法解释又将其分别解释为1，000元以上和三次以上或者其他特殊情况。在这种情况下，盗窃罪的成罪标准在量的限定上已经明确，如果盗窃数额还不到1，000元以上，被害人不会举报（举报也不会作为刑事案件受理 ），公安机关不会受理，检察院不会起诉，法院不会审判。也就是说，这样的事件根本就不会进入司法程序，只可能被作为行政案件处理。
而在日本则不同，日本对此类案件因立法没有度的限定，如盗窃罪只规定为窃取他人财物者处10年以下惩役。而前述该种轻微行为的处理方法，只是理论上的主张而无法律效力。作为司法实务，日本的处理情况是：只要被检举，就不存在绝对不成立犯罪不被受理问题，但也并非均由法院进行裁判，而是根据案件的轻微程度，分别由警察机关、检察机关、法院来处理。例如，1999年日本因盗窃被检举的人数为172，147人人，其中，由警察以轻微罪处理的人员32，759人，检查机关以不起诉（包括缓起诉和其他情况）处理的有22，380人，请求公判的31，535人，送致家庭裁判所的85，473人，也就是将22，350人由检察机关处理，其他116，008人将提请法院处理，其中，被简易裁判所和地方裁判所被判处惩役的有15，337人，其他人员均未被判处刑罚 .以上从立法与实务上介绍了中日两国对轻微行为的处理方式的各自情况。该情况说明，中日两国在处理轻微事件方面有相同之处也有不同点，其相同之处在于：其一，轻微行为均不判处刑罚；其二，轻微行为的全部或部分均由一定的机关以特定的方式处理；其三，被判处有罪的情况（危害程度）和量（定罪数量）有一定的相似之处。其区别在于：其一，立法规定不同；其二，轻微行为的处理程序不同；其三，轻微行为的处理机关不同。总的说来，中国是通过立法规定的方式来解决成罪的范围问题，当然，由于立法的简明要求，不可能将各种犯罪可以成罪的程度在法条上一一加以列举，实际上这种列举也是办不到的。因此，具体犯罪的成罪程度，依然是由司法机关予以确定，我国之最高法院的司法解释，就是司法确定的典型形式。而在日本，则是通过司法解决具体犯罪的可罚程度 或成罪程度 .以上说明，中日两国关于构成要件行为之轻微行为处理问题，有不同的立法、司法解决方式，因而也就形成了各种各样的学说和处理的实务方式，我国有的学者将其概括为犯罪的定性与定量的不同模式 .笔者基本赞同这样的概括。那么，在这两种模式中，哪种模式是更为合理的模式，则需要从法治的角度予以分析和研究，才可以得出结论。
三、不同处理模式之评价
以上说明，无论是中国还是日本，对于构成要件之轻微行为，均不判处刑罚，虽然在是否犯罪问题上观念不同，规定不同，但因不具有刑罚适应性，因此在后果上是基本相似的。但中国明确宣布（以法律的形式）其不构成犯罪，日本在刑法上并无此规定，而是依据对刑法的解释，如实质的构成要件论，社会相当性行为，可罚的违法性等理论来解决轻微的行为是否符合构成要件问题，另用诉讼方式，如日本检察机关有起诉独占和起诉便宜的规定 ，可以消化掉另一部分轻微行为，对起诉部分，也可以通过一定的方式把不需要判处刑罚的部分消化掉，而最终被判处刑罚的部分，尤其是刑事法犯，其数量也是有限的。需要指出，日本虽然每年判处刑罚的人数现当惊人，如 1998年达到109万余人，但被判处死刑和自由刑的只有66047人，其中还有69人为不满一个月的拘留，42158人被缓执行，判处实刑的人数只有23989人，其它的被判刑人均为罚金，而且多数为不满10万日元的罚金（10万日元相当于平均职工月工资的25%） .如果这样来看，在自然犯的处理上，尤其是无罚金刑规定之罪，如杀人，抢劫，盗窃，诈骗等犯罪，其被实质判处刑罚的条件也必须达到一定的严重程度，而不用刑法惩罚轻微行为。那么，这里就存在这样一个问题，两种模式方法不同，但其处理结果又有一定的相似之处：轻微者不判刑；是否判刑实质上由司法机关来裁量。
以上说明，两种方式应如何评价之，作为处理模式，应采用哪种模式更为合理与科学，就有研究必要。
评价两种模式的优劣，作为评价的前提或基准，不言而喻，应该是刑法的目的-人权保障与社会保护-之实现的要求，哪种模式更符合该目的的实现，就应该认为是合理的刑法规定模式。而要实现刑法的两方面目的，根据现代罪刑法定主义的要求，刑法规定的以下机能是被认可的：社会规范机能、社会保护机能、人权保障机能 .即刑法是以法的形式设定的社会规范，是人的行为规范，这种机能要求刑法应该具有行为准则的作用，使公民依据刑法的规定，明了刑法禁止什么，允许什么，从而形成公民的行为规范。而这种行为规范的机能，同时就必然包括着另一个机能：对违法者的制裁，即对违反规则者，要被判处刑罚。由于刑法的严厉性，也就导致刑法规范的严厉性，它涉及对人的生杀予夺。而这种规则之机能也就存在两种可能，用之得当，使社会与人权得到保护的可能；用之不当则国家与个人两受其害的可能 .那么，为了使规则的机能能够得到实现，以下几个方面的问题就必须给予考虑，并给于较好的解决，否则刑法之机能难于达成，刑法的目的不能实现。
（一）明确性的问题
法是规则，规则需要遵守，遵守的前提是对规则的了解，因而明确性是规则有效的前提，不明确的规则是难于被遵守的。同时，从人权保护的角度来看，要求规则的明确性是公民的权利，不明确的规则实质上无法被遵守应为无效，而以司法机关的解释处理违规者从一定意义上说就是专制。因此，罪刑法定原则对刑法的基本要求之一就是明确性，而且与成文法主义等形式的侧面相对应，明确性等被认为是罪刑法定原则的实质的侧面。那么两种模式哪一种更明确呢？曾有学者在介绍各种模式时，特别提醒 读者注意的是在立法上设置情节规定的多为原社会主义国家 ，而对其优劣未做明确之具体评说。但不宜采用的情绪是显而易见的。也有学者对其持严厉的批判态度，如我国台湾的刑法学者林山田在反驳提议台湾刑法可参照中国刑法之规定时就曾指出：中国法制通过刑法与刑事诉讼法的配合规定，固比我国（台湾）现行法之较能解决微罪问题，经由刑事司法实践，而能达到微罪非罪之境，但依中国刑法第13条但书之规定，罪与非罪之区别乃在于“情节显著轻微，危害不大”，故罪与非罪之区别，并非质之不同，只是量之不同而已，刑事司法依此等量差规定，作为区分罪与非罪的标准，亦因欠缺客观之认定标准，而容易形成主观擅断之做法，致严重破坏罪行法定原则，特别是在分则之规定上有为数不少之构成要件，系依程度上的量差作为构成要素者，如情节严重或情节特别严重，情节轻微或情节较轻，情节恶劣或特别恶劣，数额巨大或数额较大，严重损失或重大损失，严重后果或后果特别严重或危害特别严重，罪恶重大等，更使刑法丧失其确定安定性，了无保障功能而言，既使在总则设有犯罪定义之规定，亦无法弥补此等违背构成要件明确性原则所形成之弊。因此，虽说中国法的规定，固能达到微罪非罪之结果，但其规定可能破坏刑法保障功能之弊，则千百倍于解决微罪之功能，如此因小失大之立法例，自不宜模仿。 该批判认为中国的规定因不明确而有碍刑法保障功能，可能导致司法擅断，违反罪刑法定原则。
以上的情绪或批判指出了中国及与中国相似的立法的不明确性。对此，笔者认为，首先，这种不明确性确实存在，不能否认。问题在于，这种不明确是否可以避免，也就是说，日本式 立法模式是否可以避免这种不明确性。诚然，在语言形式上，日本立法不存在这样的模糊性立法表述，但问题在于，日本的构成要件规定因无情节或程度的限制，若严格依法行事，其法条是盗一朵花也构成盗窃罪，即微罪亦罪，又何来轻微行为的处理问题？如果承认轻微行为非罪，但刑法中又未规定其为非罪，其立法岂非也欠缺明确性？只是这种不明确不是在立法中表现，而是在实际中表现的，即通过立法与司法的不一致表现的，或者通过对法律的解释实现的。例如，刑法规定：盗窃他人财物者，处10年以下惩役。规定中没有情节要求，只要是盗窃，就符合该罪的构成要件。但日本在司法事务中却通过司法解释将轻微的盗窃行为解释为非罪，用实质的构成要件、实质的违法性、社会相当性、可罚的违法性等理由。但问题在于，这样的轻微行为是被一般允许的，即可以任意施为的权利行为，还是不应被允许，只是不具有刑罚适应性而不构成犯罪？显然不是前者而是后者。也就是说，立法所规定的盗窃行为模式实质是有量的界限的，只是这种限界立法不作任何说明，委之于司法进行判断。司法如何判断？可谓见仁见智，不同的法官，不同的学者，不同的时期，不同类型的事件，都会有不同的结论。这样一来，也就难免立法的不明确，只是这种不明确不是从立法语言的形式表现出来的，而是从事实的判断上表现出来的。于是就形成中日两国两种不明确的模式：日本的以明确的语言形式掩盖其实质的不明确，中国的以不明确的语言形式直接表现出来的不明确。两种模式，一种实质，即不明确性。
这种不明确性应该说与罪刑法定原则的明确性要求是不相一致的，但问题在于，在这个问题上，可能达到明确吗？笔者的回答是否定的。刑罚是严厉的，与严厉的刑罚相对应的犯罪在对社会的危害上也应该是有一定的严重程度的。这种严重程度有些是通过行为类型就可以表现出来的，如杀人、伤害、抢劫、强奸、绑架等就是如此，只要符合该行为类型，一般就具有可罚性。而有些行为类型本身却不具有这样的性质，符合该行为类型的行为有的具有可罚性有的不具有可罚性，如盗窃、诈骗、侮辱、诽谤、妨害社会秩序等一些犯罪、大部分的经济犯罪等即属此类。对这类行为，不可能将所有的行为人均作为犯罪处理，根本没有必要这样做（从保护的角度），这样处理也违反刑罚适应性（人权保障）。那么，对各类行为的程度问题也就是量差，需要以一定的形式予以确定。如果从理想的角度看，应该是在立法中明确规定可罚与不可罚之行为的界限，但这种规定至今还未能实现。一方面，社会情况千差万别，全部诉诸立法，就会有害于法的简明性；另一方面，立法者不是神，将所有可罚与不可罚的情况列举无遗也不可能，不免出现立法的空隙。由此可以认为，列举方式难于实现。于是就有了现存的中国与日本的两种不明确的方式。可以说，这种不明确是不得已的，而且也无实质上的优劣之分（单从立法技巧而言），因此单纯指责中国的不明确方式，并不公允。批评者不能对不可能之事对行为人提出批评，因为这是强人所难，只能对能为而不为者提出批评，这是实事求是的态度。
对于以上立法不明确性所具有的不可避免性已如前述。当然，笔者并不是想由此拒绝对明确性立法方式的追求，如果能有明确性的立法方式，当然是最理想的，只是现在这种方式尚未被发现。在现实状态下，不明确应该被忍耐。至于两种不明确性方式中那种稍好一些，笔者以为两种不分高下，采用何种方式，还由不同国家的法体系、司法系统和传统等方面决定。
（二）关于司法机关的裁量权问题
以上提出的立法不明确性，只能通过司法予以解决是没有疑问的，于是就涉及司法机关的裁量权问题。罪行法定原则的思想基础之一是三权分立思想 ，该原则要求立法与司法相分离并互相制约。这种分权模式的重要目的之一是想限制司法裁量权，以保障国民的权利，而限制的主要方式就是制定明确的法律，司法者是法律的执行者而非创制者。但如前述，有些情况下法律并不明确，要使不明确的法律付诸执行，就必然要求司法机关以解释来确定立法的内容，即由司法来补充立法，这是由立法的不明确而导致的不可避免的结果。也就是说，虽然罪刑法定发想于司法权的限制 ，但由于立法的不得已，就使司法裁量的限制不得不松动，即司法裁量权不可避免。当然，这种不可避免并非表明司法裁量权没有限制，其实每个国家都在为如何发挥司法裁量权的积极功能而又不被滥用方面进行各种各样制度设计。如日本有检察机关的起诉独占和起诉便宜的制度，但法官有裁判权，通过裁判上的准起诉程序而对之进行制约 ；中国有公检法三机关相互制约的制度设定等。其目的都是要限制司法裁量权。
问题在于，两种不明确的立法规定方式，哪种模式更有利于司法裁量权的限制？日本模式固因立法无行为之程度对成罪的要求，从形式的解释上，是只要符合行为模式就构成犯罪，因而，要使轻微行为非罪化，司法机关就应拿出能够使人信服的依据来，否则难免司法擅断之嫌。也就是说，要想把轻微行为从犯罪中排出，需要说明理由。这种立法语言表述的范围宽而实际成罪的范围窄，对于秩序的保护是周全的，要用司法来实现保障人权的功能。而中国模式因立法有行为量的要求，因此人权保障是由立法原则性确定的，要实现保障社会的机能就需要说明理由，即某种具体行为为何不属于轻微情况。也就是无论哪方面，都有一个通过司法裁量来使立法的形式规定实质化的问题。
其实，两种立法模式，实质上都要求行为在量上的限定，只是日本采取的是立法定性，司法定量的模式，而中国采取立法定性又定量的模式，但其定量并不是具体的定量，而是定量宣言，表明犯罪成立有量的限定，具体如何限定，还是委之与司法，于是实际的定性与定量的权力，在实务中又归于统一。
以上分析说明，在立法的不明确性具有不得已性的时候，司法裁量不可避免，于是司法权滥用也就成为可能。如何限制这种擅断可能，笔者认为不是选择哪种模式的问题，而是通过其他的制度设计来完成的问题。因为如前面分析过的，无论哪种模式，司法裁量权都不可避免，只是方式不同，并且给人的印象不同而已 ，而实质并无印象所表述之实，中国模式不至导致特别的司法擅断。
（三）关于规则的效力问题
这是指规则是否会被遵守的问题。有学者提出，若某类行为达不到一定程度便不作为犯罪，不予处罚，会导致国民对规则本身的漠视，只有将该类行为全部予以禁止，成立犯罪没有程度的限制，才可以使国民明确行为的被禁止性，至于某些轻微行为不被处罚，是从刑事政策的角度来处理，不认为该类行为不成立犯罪。如德国就有持该类观点的学者 .这确实是一个重要问题。刑法是规则，规则的作用主要在于国民的遵守，这是第一性的，只有失范者才可以提起处罚问题。如果将行为分为可罚与不可罚两部分，在无其它措施予以配合时，确实会导致对规则的漠然，诱发违规行为的发生。因此对犯罪行为不规定量的限界应该说从规范的效力角度考虑有其合理性。但这种合理性有两个前提，一是承认轻微行为违反刑法，这样，关于实质的构成要件，可罚的违法性，社会相当性，违法的相当性等也就没有存在的余地，至少在对行为性质的评价上没有存在的余地。二是能够保持公众对轻微行为是犯罪的自觉认识。而这两点的存在和持续，尤其是达不到一定程度的行为即使被检举，也不会被判处刑罚，而通过警察和检察机关即予处理，而且这种处理又不是全部通过承担一定的实体责任被实现的时候，其难度是可想而知的。国民对行为的评价和选择不仅是依据作为条文的法律，更重要的是依据社会生活经验，若某类行为的相应程度的部分一直不被判处刑罚，则对该类行为是犯罪的观念就会淡化，也可能会消失。那么，单纯的法条规定，真的就有那么大的力量，使公民对在无论何时也不会被判处刑罚的行为还很明确地将其认定为犯罪；在没有刑罚的强制作为保障的时候，又如何保证这样的行为会被坚持而不会被违反呢？需要指出，违法犯罪者，尤其是有意的违法犯罪者，都不是完全的正人君子，法律制裁也不是为完全的正人君子设定的，因为对这部分人，既不需要刑罚，也不需要法律的威慑。尤其是象盗窃这类的自然犯，其反社会性并不是由于有了盗窃罪的规定才被认可的，没有哪个国家或国民因不知法律而认为盗窃合法，其实施与否不是对法律是否禁止的了解，而是是否会受到惩罚的合理计算，对盗窃罪等这样明显的自然犯，又是为得到某种利益而实施的，费尔巴哈的心理强制说 是有说服力的。一旦某行为的某部分实质上不被处罚，那么不管国家赋予该类行为何种性质，都是难以保障其实行的。其实，对于法定犯也是一样，若是出于过失，何种行为程度是否处罚是没有太大的实质意义的，若是出于故意中的激情，他不计后果，是否犯罪也就对此没有约束力；如是图利的故意，就与盗窃有相当的情况。因此可以说，只要刑法规定某种行为是犯罪，尽管法律同时规定将较轻的部分排除在犯罪之外，对于守法者，就不会选其较轻的部分去实施（并未宣布其合法），若对于违法者，也照样根据实际的处理状态行事而不会顾及抽象的条文而去守法。若法律真有那么大的效力，只要规定就会被遵守，那么一切关于治理犯罪的方案就都成为多余了，司法机关也就失去了作用。因此可以说，从规则是否可以被遵守，形成习惯的角度来说明问题，也并非充分。没有轻微部分非罪的立法和有这种规定并不足以导致法律能否被遵守或违反问题，也并非因此而失去规则自身的确定性。即规则的被遵守与法律明确规定轻微行为是否犯罪无直接关系。
以上说明，无论从保障人权还是维持秩序的目的出发，两种规定模式并非明显有优劣利弊之分，他们各有道理，均具有不得已而为之的性质。
四、对两种模式的选择
前述可知，两种模式各有其存在的依据，因此都是符合罪刑法定原则的，不存在那种模式与另一种模式比较明显使罪刑法定原则难于实现的问题。那么，就存在一个选择问题，哪种模式更好？对此，法体系的状态与传统具有重要意义。
在日本，从传统来说，本世纪初的刑法就已采取该模式，并为处理轻微行为设计了一套相应的制度。因此，日本选择他们现在的制度是有其合理性的。另外，从法系统来说，日本刑法中的行为与其他法规定之违规行为的类型本身是不同的，某行为不会因为程度的不同而从其它的违法上升为刑事违法，相反也是一样，这也是日本在刑法规定中不规定也用不着规定轻微行为无罪的理由。
而在中国则不同，中国自1949年成立中华人民共和国以来，到80年代初，其法律的制度设计和理论体系主要承继前苏联，特别是在刑事法中表现最为明显，其犯罪的行为有度的限制就是其中明显的一例，而且这种规定又是与中国的法体系之间的关系密切相关的。在中国，法律体系可以分为三个层次，最高为宪法，是其它一切法律制度的法律依据，第二层是各部门法即民法、行政法、商法、经济法等各个领域和部门，分别调整总体社会关系的各个部分，并且各种法律都有违规行为和对违规行为的制裁手段。最后一层是刑法，它既是部门法，又不是一般的部门法，而是保障其它法律得以顺利实施的最后手段，因而也可以称为保障法。其实，这样的各种法律之间的层次关系，不仅中国，其他国家的法律大致也是如此。而作为保障法，其与其它法律部门之间的关系设定，中国与日本则不同。在日本，如前述，是一不同的行为类型区分刑事违法与其他违法，而在中国，则往往是某类行为的轻微部分违反第二层次的某法律部门的法律，由相应的法律部门进行调整，其调整方法也包括制裁，即其它的制裁，如行政的、经济的、民事的制裁等。如其违法严重，是其他法的制裁难于解决的，则出于其它法而入于刑法，由刑法进行调整，规定为犯罪，判处刑罚这种最严厉的制裁措施。这样的一种法体系，也就决定了刑法中行为的大部分，都是属于违反其它法的严重情况，因此在刑法中规定行为情节，在中国的法体系之下，应该说是情理之中的事。例如，象盗窃、诈骗、抢夺等侵财犯罪，未达伤害程度的暴行，妨害社会管理秩序的各种行为，其较轻部分，均可以在治安处罚法中找到相应的违法行为；在经济犯罪的各种行为类型中，其较轻部分也可以在经济法、商法、行政法等法规中找到相应的违法规定。当然，也存在着行政的、经济的、商事的法律中所规定的一些整体行为类型之危害达不到严重危害程度时，将其不设定为犯罪类型，因而与刑法中的犯罪没有相对应的罪名之情况也大量存在，这也正是刑法的不完整性的表现之一。也就是说，中国刑法中规定的情节轻微不构成犯罪，是完全符合我国的法体系特征和立法习惯的。它并不意味着因此而与罪刑法定主义相悖离，或者说，罪刑法定原则当中是否也包含着禁止处罚不当罚的行为 从而使中国的立法正好符合罪刑法定原则的实质内涵呢？也并非没有任何依据。
关于各种违法与犯罪之间的关系到底如何设定才为合理，并非无值得研究之处，但在中国现有的法体系之下，现有的刑法关于轻微行为的立法规定方式，是必然的选择，否则就与整个法体系不相协调。至于法体系自身的设定问题，笔者并未进行过认真的研究，只是指出了中国的现实。但笔者认为，这是中国法律中一个值得认真研究的课题。
另外，关于中国刑法分则中的情节、结果、后果等弹性规定，笔者认为存在相当大的问题。从逻辑上看，如果有了总则第13条但书的规定，分则各罪中的情节等的规定就只有两方面的意义：一方面，在确定其有情节等问题的意义上有价值，以区别于没有情节问题的犯罪，即相对应的没有情节等规定的犯罪，只要行为一出现就具有可罚性，即将总则第13条但书规定的范围限定化。其二，限定成罪的情节范围。而在这两个方面，都未必是有效的。先看第一方面，未规定情节等的情况下，未必只要行为一出现就一定构成犯罪，就连法定最低刑为3年有期徒刑的抢劫罪，也存在着因情节显著轻微而不构成犯罪的问题，如中学生抢小学生零用钱之轻微事件就是明显的例证。再看第二个问题，如果是为了限定成罪情节的范围，其情节就应该具有明确性，或者列举，或者用其它方法明确限定其内容，但作为基本犯的成罪情节，以概括的情节规定为主，即用情节严重，情节恶劣等语言表述，而这样的语言只不过是将情节显著轻微危害不大的总则性规定以相反的方式予以确认而已，并不具有明确的限定情节范围的作用。因此可以说，中国刑法分则各罪中的情节规定确实存在着重大的值得研究的问题，笔者的基本主张是：从立法论来说，应该删除各罪在犯罪成立上的情节，将其统一作为司法问题，由司法机关自行解决，而刑法只保留总则之情节性宣言或规定，以与我国的法体系相适应。这样，既避免了立法的过多弹性、不确定性语言，又不妨害立法意图的实现，同时也不至于因为立法者在列举具体情节内容时挂一漏万，而使司法处于尴尬境地。但此问题已超出本文的范围，另文详述。
作者：李洁
