[摘要]目前我国司法实践中证人作证普遍采用书面证言，但书面证言缺乏真实性，信度不大。为了查明案情，确保司法公正，证人必须出庭作证， 而且控辩式庭审方式也要求证人必须出庭作证。我国的证人出庭作证现状不容乐，其原因是多方面的， 有立法上的缺陷和司法上的失范等原因。为了确保证人出庭作证， 唷必要使其规范化，制度化， 以保障证人的合法权益， 使证人出庭作证制度在一定的权利与义务，鼓励与惩罚相统一的唷效机制上运行。
[关键词] 证人 出庭作证 证人证言 拒绝作证

自我国《刑事诉讼法》颁布实施以来，对于打击犯罪、保护人权、维护社会稳定，促进社会主义建设事业的顺利发展起到了巨大的作用。实践表明，它是一部从中国实际情况出发，深刻反映中国特色的好法律，是我国刑事法律修订与完善的典范。但从几年来的实施看，也反映㈩这部法律存在一些缺陷和不足，有待进一步完善。其中人们反映意见最多的问题之一，是刑事证据制度的问题：诸如关于刑事证人出庭作证问题，关于沉默权问题，关于建立刑事证据公示制度问题等，并且提出了许多建设性意见。本文仅就关于刑事证人作证制度的有关问题，谈谈个人的见解与看法。
一 刑事证人作证制度的现状
证人证言，是证人就其所感知的案件情况向司法机关或执法机关所作的陈述，是我国刑事诉讼法规定的七种法定证据之一，在我国刑事诉讼证据体系中占有重要的位置。无论是英美法系还是大陆法系，在刑事诉讼中，证人证言都是被应用得最为广泛、最为普遍的一种证据，对刁：查明案件事实具有非常重要的意义。刑事证人出庭作证，是指了解案情的人就自己所知道的有关情况必须亲自出庭向法庭陈述证言，证人出庭陈述证言，是我国刑事证据制度的一项重要内容，具有不可指定、不可替代的特点，集严肃性、客观性和求实性为一体，在我国刑事证据法制体系中占有重要地位。我国刑事诉讼早已确立了证人出庭作证制度，但是由于在刑事诉讼立法上尚未形成一个完整的法律体系，因而给司法实践造成了一种极端的反常现象。这些现象突出表现在证人不愿作证、不敢作证，即使勉强作证，也不愿或不敢出庭作证。但是无论是立法问题还是实施问题，其根源都集中在证人权利和义务的问题。
(一)证人作证行为性质具有权利和义务双重性
1、法律对证人作证行为的性质规定不统一。一方面，法律规定证人作证是公民的一项义务。《刑事诉讼法》第四-卜八条规定："凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。"公安部《规定》对此作了重申，最高人民检察院《规则》虽然未重申，但在相关规定中也体现了+卜述精神。同时立法者又采取双重标准，证人作证行为因调查取证主体不同而有区别。《刑事诉讼法》第四十五条规定："人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。"该法第三十七条规定："辩护律师经证人或其它单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，•----辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并且经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。" 从这两条规定可以看出，控诉方行使司法权而调查取证时证人承担的是作证义务；辩护方行使辩护权向证人调查取证时，必须经过证人的同意，向被害人或其近亲属；被害人提供的证人取证时，还必须经过检察院或法院的许可。这样，愿否作证就成了证人选择的一种权利。证人不愿作证就可以不作证，这就给证人拒绝出庭作证提供了法律依据。2、证人出庭作证呈现可选择性。《刑事诉讼法》第一百五十七条规定：公诉人、辩护人对未到庭的证人的证言应当当庭宣读。这就成为证人拒绝出庭作证的弹性理由：既可以到庭口头作证，也可以不到庭而以书面方式作证。最高人民法院《解释》第五十八条的规定更明确："对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人，辩护人等双方询问、质问，其证言经过：汀查确实的，才能作为定案的根据；未出庭证人的证人证言宣读后当庭查证属实的，可以作为定案的根据。"又如第一百四十一条第二项第(三)款规定："其证人证言对案件的审判不起直接决定作用的，证人可以不出庭作证。"何谓"不起直接决定作用"，有何界限，如何掌握，亦未具体规定。这就给法官造成了很大的随意性，也给证人开脱了不必出庭作证的义务。在当今取证难，办案经费紧的情况下，必然导致司法实践中择易避难的现象，以书面证言、询问笔录代替出庭证言，以"出示证据"代替证人当庭质证。
(二)证人作证的权利和义务具有不对等性
权利和义务相一致，是法学基本原理。因此，证人履行作证的义务总是与其作证应享有的权利联系在一'起。同时，法律义务的履行又总是与不履行义务的法律制裁联系在一起。但是，修正后的刑事诉讼法对证人作证的权利保障和对不履行作证义务的法律制裁，与证人承担的作证义务相比是不对等的。
l、对证人安全缺乏具体的保护措施。证人不愿意出庭作证的原因往往是因为害怕作证后可能遭到打击报复。事实-巳我国每年发生的残害证人及其家属的案件并不少见，但能及时对加害者进行惩治的事例却寥寥无几。对残害证人的现象惩治不力还会产生很大的负面影响，因为"如果在某个案件中发生了这类事而未受到惩罚，消息就会很快传开，其他案件的证人就会拒绝作证。"：33造成这种恶性循环的直接原因是现行立法中对证人及其近亲属的保障机制乏力。修正后的《刑事诉讼法》在对证人的人身权利保障方面迈出了可喜的一步。第四十九条规定："人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。"我国刑法对上述行为规定了相应的罪名，如侮辱罪、妨碍作证罪和打击报复证人罪，但我国治安管理条例对上述行为的处罚则不完全具有对等性。总体上看，该法条过于笼统，又没有规定具体的保障措施，在司法实践中公、检、法机关难以操作，特别是当证人申请保护时，司法机关无法采取切实有效的手段。同时，该条对证人及其家属安全的保障措施主要是立足于对己然行为进行事后惩罚，缺乏预防性措施。关于对证人事前和事中的预防性保护制度尚未规定，还缺乏有组织的保护运行机制。另外，刑法第三百零八条规定了打击报复证人罪，其保护对象仅限于证人，因此，如果需要对证人的近亲属进行保护时于法无据。《刑法》修正后，增加了对威胁、侮辱、打骂证人及其家属尚不构成犯罪时予以处罚的规定，但基层有些治组织软弱涣散很少照章处罚，同时，对证人遭受不法侵害，造成人身伤害和财产损失如何计算赔偿金额和进行处罚也是个新问题，现在该方面的立法仍然空缺。而且此类案件立案本身难度大，即使立案受理，也当作一般的赔偿案件处理，往往使许多受害者无法获得满意的结果。证人权益得不到应有的保护，严重挫伤了其积极性。
2、缺乏对证人的财产权保护。证人作证的权利保障内容不仅应包括人身权利的保护，而且还应包括对财产权利的保护。证人出庭作证，不可避免地要受到一定的经济损失，如误工费、交通费和住宿费等等，而这些也都是出庭作证所必需的。虽然诉讼理论界基本上达成了共识，认为应该赋予证人经济补偿权，但立法中至今没有明确规定。因此，在实践中，当证人提出经济补偿的要求时，一些司法人员以出庭作证是公民应尽的义务进行搪塞，或者以立法上没有明确规定为由拒绝给付：有些地方司法机关虽然同意给予证人一定的经济补偿，但由于刑事诉讼法中没有明确规定经济补偿的承受机关而互相推诿。正是因为在审判实践中往往忽视证人作证的诉讼耗费问题，致使证人因出庭作证受到的经济损失不能及时得到相应的补偿，严重挫伤了证人出庭作证的主动性和积极性。诚然， 目前司法机关尤其是基层司法机关普遍存在着办案力量不足，办案经费短缺等问题，有的甚至连正常的办案经费都不能保证，更不用谈证人出庭费用的负担了。证人出庭作证需要差旅费、误工费、食宿费等，证人及其近亲属因证人作证受到的人身或财产的损害也需要给予补偿，而这些目前都缺乏司法保障，必然打击证人出庭作证的积极性，给证人出庭作证设置了障碍。因此，建立一套合理有效的证人出庭作证的经济补偿机制迫在眉睫。
3、对证人拒绝作证缺乏有力的制裁措施。证人作证既然是一项法律义务，那么，证人如不履行这一义务，就应对其进行适当的法律制裁。《刑事诉讼法》第四十七条规定；证人隐匿罪证的，应当依法处理。《刑法》第三百零五条规定对隐匿罪证的行为以伪证罪论处。虽然刑事诉讼法第四十八条也明确规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但立法上都没有明确规定证人不履行作证义务时的制裁条款。从法理上讲，义务与制裁是任何一个完整法律规范的必备要素，因为"如果没有规定制裁的命令，那就不会有任何法律义务"。事实上是由于刑事诉讼立法中义务与制裁的失衡造成了司法上的窘境：法院在审理案件时，对一些必须到庭的证人只能进行说服教育，但最终是否出庭作证由证人定夺，对拒证者司法机关也不能采取强制措施。有时对一些必须到庭的证人，审判人员往往在开庭前费尽周折说服其到庭作证，证人也信誓旦旦，但在庭审过程中临时变卦，由于缺乏立法上的制裁条款，司法人员对此现象也只能无可奈何。这种在司法实践中司空见惯的现象实则贻害无穷：既拖延了诉讼，与诉讼经济原则相违背，又使得庭审中的辩论和质证形同虚设，从而动摇了对抗制赖以存在的根基。
(三)证人"贱讼"、"耻讼"的心理和部分司法人员的素质不高也是影响证人拒绝出庭作证的因素
绵延数千年的传统文化中，儒家思想一直占据正统地位。正是这种传统文化使人们常常"事不关己，高高挂起"，知道案件情况的证人往往希望明哲保身，不愿意出庭作证，认为出庭是"过堂问审"，是不光彩的事。同时，与之相处的亲友邻居也可能将其视为异类，是惹祸滋事之人，唯恐避之不及。这种视涉讼为耻的文化积淀将会在相当长的时期内对人们的作证观念产生负面影响。在司法人员的素质方面，部分司法人员由于政治素质和业务素质较低，因而缺乏对证人的保护观念。非法泄漏证人的姓名、身份、住址及证言内容，使有的证人经常遭到来自被证不利方的干扰和侵害，致使证人拒不出庭作证问题越来越突出与另外，一些司法人员怕麻烦，图省事的思想使大量书面证言未经证人出庭质证即成为定案的根据。在法庭上宣读证人证言简便易行，可赢得法庭审理的主动权，，避免了庭审活动节外生枝，保证了审判结果的稳定性，降低了二审改判率，提高了办案"效率"，而恰恰是这种"高效审判"制约着证人出庭作证。



二 刑事证人作证制度的立法构想
从上文的论述中可以看出，证人作证难，尤其是证人出庭作证难是困扰司法机关的最大难题，这种现状是多种诱因的结果。为了使新刑事诉讼法中移植的对抗因素能够得以良性运作，为了让证人说话，从不敢作证到敢于作证，从不愿作证到愿意作证，必须尽快完善证人作证制度，并设置相应的配套措施。
(一)建立和完善证人保护制度，切实保护证人的合法权益
1、建立完善证人人身保护制度。如何完善证人作证的保护机制，是一个应当引起高度重视的研究课题。目前，很多学者总是借口"国情"不允许而强调我国还不具备建立证人保护制度的条件。但是，不容否认的是，如果不建立证人作证的保护机制，那么证人拒绝作证的现象就难以从根本上得到遏制。现行立法对证人及其亲属的人身保护乏力是证人不愿出庭作证的重要原因，因此"采取一切可行的手段来保护证人是法庭的职责，否则整个法律诉讼就会一钱不值"。[4]建立一套完整的证人保护机制，必须从事前和事后两个方面着手。第一、建立事前保护制度，使证人敢于出庭作证。根据我国国情，不可能像西方国家那样采取对证人进行整容，迁移居所，改换工作单位等方法进行事前保护。但建立事前预防性保护措施，提高证人出庭率势在必行。(1)、为证人保密，使其姓名、身份和住址在出庭作证前不被公开；(2)、在法庭上，证人回答审判人员关于住所问题，可用工：作地点或其他一个能被通知到的地点代替。关于身份问题，可以等到没有危险时再纳入卷宗。(3)、对于重大案件，可以通过在法院装置闭路电视系统，让证人在闭路电视中陈述证言，接受询问。再通过对电视屏幕上的图像和声音进行技术处理，使当事人事后无法辨认。第二、建立事后保护制度，使证人免除后顾之忧。"假如案件--结束，证人就要受到那些不喜欢他作证的人的报复，那么还怎能指望证人自由和坦率地提供它们应当提供的证言呢7-¨5l因此，在刑事诉讼立法中应逐步明确公、检、法对证人予以保护和对报复者依法惩处的职责，严格执行刑事诉讼法及刑法对证人保护的有关条款。 i
2、建立对证人的经济补偿制度和奖励制度。首先，我国在这方面应借鉴外国的立法经验，增加对证人经济补偿条款。为证人出庭设立专项基金，但该基金不是从法院正常办案经费中支出，而是由国家负担，列入国家财政预算，并制定统一的补ii偿标准，由法院统一掌握，专款专用，严禁以其它任何理由挪用或作它用。其次，对于单位中的人员作证，所在单位应为证人出庭提供方便，不得因证人作证而扣发证人的工资或其它福利；无固定工作单位的，法院应按当地的平均生活水平予以补偿，证人出庭作证的交通、食宿费用在规定的标准内实报实销。再次，为了鼓励证人履行出庭作证的义务，除了给予证人经济补偿外，还需要有条件的建立证人奖励制度。对于证人主动作证，使得重大刑事案件得以迅速侦破，证人因此可获得一定奖励，包括物质奖励和精神奖励，具体办法可通过立法的形式确定下来。
(二)确立直接言词原则
直接言词原则即直接审理原则和言词审理原则，是当今世界各国审判案件普遍适用的原则。他要求法官必须亲自在法庭上直接获取以口证或言词辩论方式呈现的事实和证据为审理的依据，对于传闻证据，只有在法律规定的特别情况下才能获准使用。直接言词原则能极大改进我国刑事证人作证制度的现状，使得证人在无法定例外情形时必须出庭陈述证言，并接受审判人员及控辩双方的询问、质证，进而使法院能够迅速查清事实真相，提高办案的质量和效率。
(三)建立证人特权制度
在证人资格问题上，我国刑事诉讼法第四十八条虽然对证人资格做了限制性的规定，但是，在司法实践中，对于那些与当事人有近亲属关系的，或从事特殊职业，或从事有关公务的人员并不可行。因而，常出现这些人不作证，或者作伪证的情形，而且司法人员对这些人的证言也持保留或消极态度。所以，确立我国刑事特权制度已势在必行，应该用法律对下列证人资格的豁免做出明确规定。1、配偶和近亲属。他们在一般情况都不能充当证人，只有一方是另一方的被害人时除外，从而可以有效的减少证人不作证或出庭作伪证的情形；2、从事特殊职业的人员--律师、医生。辩护律师由于受被害人或其近亲属的委托，知悉由于对其信任而告诉的案件情况，除非其内容属于策划犯罪或欺骗行为不能充当本案证人。这是最为普遍的职业秘密特权，已为大多数国家的法律所确认。医生，这一类的职业秘密是指医生以及相类似的职业人员基于医护需要而了解到的病人健康资料和相关资料。由于这些资料通常为医生的诊断和治疗所必需，所以必须用法律赋予这些人员对职业秘密的免证特权。3、公务人员所掌握的公务秘密是指公开后有损于国家或地区的经济、军事、文化、科技、外交、司法等方面利益的消息或情报。如果公务人员所知晓的案件情况或所掌握的案件资料泄漏会导致公共利益的损害，则有必要赋予该公务人员免于作证的特权。
(四)健全对证人拒绝作证的制裁制度
证人作证应明确作为一项法定义务，如果证人拒证，则理应承担相应的法律责任。对无正当理由拒绝出庭作证者进行制裁，是当今各国的通例。如德国一九九四年十二月一日生效的《德国刑事诉讼法典》第五十一条、第七十条第二项规定："依法传唤不到庭的证人要承担由于应传不到造成损失的费用，同时还要对其以秩序罚款，如不能交纳罚款时，可易科秩序拘留；为强制作证，也可以命令羁押直到本诉讼审级程序终结，羁押期限最长可达六个月。"DI在日本也有相关立法。因此，我国应借鉴外国立法，对法律责任做出规定。1、程序性制裁措施。(1)强制传唤，对于无正当理由拒证的证人，公安司法机关可以强制传唤。(2)罚款或拘留。对于经强制传唤仍拒证的证人，司法机关可以对其处以一定数额的罚款或者十五日以下的拘留。2、实体性制裁。刑法中对提供伪证的证人已作了规定，但却没有规定证人拒绝作证应承担的法律责任。笔者认为刑法中同时应规定藐视法庭罪和拒绝作证罪的专门条款。如果证人拒证情节特别严重，已触犯了刑律时，应对其判处一定的徒刑或者并处罚款；若证人拒证主观恶性不大，情节不太严重，可视情况判处管制或拘役。目前，已有学者对证人拒证行为的刑事立法及对策进行了探讨和论述，[7]这里不再论述。
(五)加强法制宣传，提高公民的法制意识，改善证人出庭作证的舆论环境
要彻底改观证人出庭率偏低之现状，非一朝一夕之事，必须标本兼治，从两方面着手：其一是通过各种方式进行普法教育，培养公民的法制意识，从根本土改变我国公民的法制观念，以消除公民"贱讼"、"耻讼"的心理，强化其作证观念，使公民敢于作证，愿意作证。同时，社会舆论应该对侵害证人权利的不法行为进行谴责，以倡导依法作证的道德风范，鼓励公民积极主动作证，坚持维护证人的权利；其二要在全社会形成一种保护证人作证，支持证人作证的良好氛围，建立起广泛而严密的证人社会保障体系。

注释：
[1]陈光中主编：《刑事诉讼法实施研究》中国法制出版 2000年5月北京第一版第65页
[2]陈光中主编：《刑事诉讼法实施研究》中国法制出版社 2000年5月北京第一版第65 页
[3]丹宁勋著(英)李克强译：《法律的正当程序》 法律出版社 1999年1月第1版第21页
[4]丹宁勋著(英)李克强译：《法律的正当程序>) 法律出版社 1999年1月第l版第2l页
[5]丹宁勋著(英)李克强译：《法律的正当程序》 法律出版社 1999年1月第l版第25页
[6]李昌珂译：《德国刑事诉讼法典4'M)》 中国政法大学出版社 1995年
[7]牟军(云南大学法学院)：《证人拒证行为的刑事立法及对策探讨》《现代法学}2000年 4月第123页


参考文献：
何家弘主编：《新编证据法学》法律出版社 2000年3月第1版
何家弘主编：《证据学论坛》 中国检察出版社 2001年1月第1版
陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题》研究 中国法制出版社2000年5月第1版

作者：裴汀