【出处】中国民商法律网
【摘要】在当事人主义诉讼模式下，当事人本人陈述具有阐明案情和证明事实的功能。我国当事人陈述制度根植于客观真实证明标准和职权主义诉讼模式，缺失阐明案情的功能并且证明事实的功能极弱。随着我国民事诉讼模式的转换，重构当事人陈述制度势在必行。《第三稿》第十七章以价值分析方法构建的当事人陈述制度存在着严重的结构性缺陷。重构当事人陈述制度必须采取功能分析的方法，在此基础上建立听取当事人本人意见制度和当事人本人证言制度。
【关键词】当事人陈述；阐明案情；证明事实
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的缘起[1]

　　我国1991年《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称现行民诉法）第26条的规定，把当事人陈述作为七种证据之一。同时，该法第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据，当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。”这就是我国民诉法关于当事人陈述制度的全部内容。然而在民事司法改革的大背景下，当事人陈述制度注定要遭遇解体的命运。自认成为瓦解当事人陈述制度的突破口。新法墨迹未干，1992年7月，最高人民法院就在《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第75条第1项规定：“一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的，当事人无须举证。”该项规定与当事人陈述制度追求客观真实的立法意图明显相左，被学界认为是“以司法解释的形式对自认做出了确认”。[2]1998年7月，最高人民法院又公布了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《改革规定》），该司法解释第9条第2款规定：“对当事人无争议的事实，无需举证。”由于该款将当事人承认的内容限于案件事实，使之与自认的对象更加吻合，因而受到学界的普遍好评。2001年12月，最高人民法院制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），该司法解释第8条更是对明示自认、准自认、委托代理人自认以及自认的撤销进行了全面的规定。至此，当事人承认完成了向自认的蜕变，从而从现行民事诉讼法中的当事人陈述制度中脱离出来。

　　如果说自认只是从一个方面对当事人陈述制度加以否定和修正的话，那么以下两种观点则体现了学界试图在整体上重构当事人陈述制度的思考。一种观点认为“，当事人陈述的内容可分为两种情况，一是对自己不利事实的陈述，包括承认对方主张的对自己不利的事实；二是陈述对自己有利的事实。对于前一种陈述，应视做当事人在诉讼中的承认，允许免除对方的证明责任；对后一种陈述，应结合本案的其他事实，审查能否作为认定事实的证据。”[3]另一种观点虽然也认为当事人不利于己的事实陈述构成自认，但却认为有利于己的事实陈述构成其主张而非证据，因为“把当事人对有利于自己的事实陈述作为一种证据，也就是把证明对象本身同时作为证明该证明对象的一种手段，证明手段与证明对象的同一，完全是同义反复，没有任何实际意义。??因此，当事人所作的对自己有利的陈述，实质上是其提出的事实主张，构成其在诉讼中的证明对象，而不是证明手段或证据方法。”[4]尽管上述两种观点对当事人有利于己陈述的定位存在着明显的分歧，但二者的思维进路却是一致的，即都是采取价值分析的方法，把当事人陈述分为有利于己的陈述和不利于己的陈述，并以此为基础重构我国的当事人陈述制度。从民事诉讼法修改建议稿《第三稿》第十七章的内容看，显然采纳了第一种观点。自身缺陷、司法解释的扩张以及学界的批评都表明了重构我国当事人陈述制度的必要性。但是，价值分析的方法无法统合当事人陈述的不同性质和功能，因而《，第三稿》在此基础上构建的当事人陈述制度存在着严重的结构性缺陷。笔者认为，重构我国民事诉讼当事人陈述制度，必须采取功能分析的方法。功能分析的方法立足于以下两点：第一，当事人陈述制度规范的主体对象是当事人本人。如同民事行为可以代理一样，民事诉讼行为也可以由他人代为进行，律师代理诉讼是现代民事诉讼最显著的特征之一。诉讼中，律师受当事人的委托以当事人本人的名义进行诉讼，其诉讼行为视为当事人本人（包括法定代理人）的诉讼行为，因此，“在律师代理的诉讼中，通常只称为‘当事人’的地方存在着作为诉讼代理人的律师和作为委托人的当事人本人这两个主体”。[5]同时，依据口头原则，当事人本人和律师为诉讼行为通常必须以陈述的方式进行。依据口头原则和代理制度，当事人本人或其律师的陈述实际上是当事人实施诉讼行为的具体表现形式。如果从这个意义上理解当事人陈述，当事人陈述制度就会因为调整对象范围过于宽泛从而失去其作为具体制度的特有意义。事实上，作为诉讼主体，当事人本人对于裁判对象的形成、诉讼的进退取舍有自己的内心意思，而律师与当事人本人之间无论有多么充分的交流，其对当事人本人真实意思的把握都往往难免会失之偏颇。另一方面，作为纠纷发生过程的亲历者，当事人本人对案情总是比律师有更多的了解。也就是说，在当事人本人与律师之间总会存在某种程度的信息差，这对于裁判对象的形成以及发现案件事实有着不可替代的功能。因而，当事人本人关于这种信息差的陈述才是研究当事人陈述的对象范围。当然，总是会有当事人本人亲自诉讼的情形，特别是在我国，目前当事人本人诉讼还相当普遍。但是，这种信息差的功能并不会因此消失，只是在具体的制度设置上会有所不同；第二，由于当事人本人陈述的内容、性质不同，其功能也不同，制度必须与功能相协调，因而功能分析的方法应当成为重构我国当事人陈述制度的思维进路。

　　当然，一项制度的解构与建构并非仅仅是立法技术的问题，我国当事人陈述制度赖以存在的法理基础是什么？为什么会面临目前的困境？重构这一制度时如何进行具体的制度设置？凡此种种，都是不得不认真对待的问题。本章拟采取功能分析的方法，考察大陆法系国家民事诉讼法关于当事人本人陈述的两种功能，解读我国当事人陈述制度的功能缺陷及其成因，在此基础上评析《第三稿》第十七章，并结合该章提出重构我国当事人陈述制度的具体设想。

　　二、大陆法系关于当事人本人陈述的两种功能

　　大陆法系民事诉讼实行当事人主义，与此相适应，当事人本人陈述具有两种不同的功能，即阐明案情和证明事实的功能。

　　（一）阐明案情的功能

　　大陆法系国家在民事诉讼中裁判对象的形成取决于当事人的辩论内容。如果当事人不能充分地进行辩论就不能公正地解决案件，并且，当事人漫无边际的辩论也会导致诉讼迟延。因而基于实质正义和诉讼促进的考虑，在公正合理的范围内，法院以职权主动地引导和协助当事人进行诉讼是十分必要的。在大陆法上，法院的这种权能叫做阐明权。从一定意义说，阐明权根源于法院与当事人之间的诉讼信息差，而法院阐明显然有利于探明当事人对于诉讼的真实意思，从而缓解这种信息不对称的情形。当然法院行使阐明权的主体对象也可以是代理律师，但正如前文所述，律师和当事人之间也总是存在着某种程度的信息差，此时，当事人本人陈述阐明案情的功能就突显出来。

　　大陆法上的德国、日本以及我国台湾地区，为发挥当事人本人陈述阐明案情之功能而设的制度被称为听取当事人本人意见制度，它是指法官为明了案情，就有关事实上及法律上的事项对当事人进行询问，使当事人就一切重要的事实和法律问题做出充分说明的制度。《德国民事诉讼法》第139条〔法官的阐明义务〕规定：“审判长应当使当事人就一切重要的事实作充分的说明，并且提出有利的申请，特别是在所提事实不够时要加以补充，还要表明证据方法。为达此目的，在必要时审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对事实关系和法律关系进行阐明，并且提出发问。”为保证第139条的有效实施，该法第141条〔命令当事人亲自到场〕规定：“（一）为阐明案件有必要时，法院应命双方当事人到场。如当事人一方因距离遥远或其他重大原因不能强使其遵守期日时，法院可不令其到场；（二）已命令当事人到场时，应依职权传唤之。即使当事人已有诉讼代理人仍应通知当事人本人，传唤可无须送达；（三）当事人在期日无故不到场时，可以同在询问期日不到场的证人一样，对他处以罚款。如果当事人派有代理人参与辩论，而代理人有权阐明案件中的事实，作必要的说明，特别是有权进行和解时，不适用此规定。当事人不到场的结果，应在传唤中指出。”另外，该法第278条〔本案期日〕还规定：“（一）法院在本案期日就案件与争议情况进行处理。此时应听取到场的当事人本人的意见；（二）双方辩论后，应该随即调查证据，调查证据结束后，应就案件与争议情况再与当事人讨论。”日本新《民事诉讼法》和我国台湾地区“民事诉讼法”都有关于听取当事人本人意见的规定。但比较而言，德国民事诉讼法更突出了法院命令当事人到场的强制性，即使当事人委托律师代理诉讼，法官仍须直接通知到当事人本人，并且当事人非有法定原因不能到场时，得科处与证人不到场相同的罚款。究其原因，当然与德国采取的律师强制代理制度有关，但是，这也从一个侧面体现了当事人本人陈述阐明案情功能的重要性。

　　自由资本主义时期，大陆法系受自由主义诉讼观的影响，古典辩论主义彻底贯彻了私法自治原则，当事人在诉讼中居于支配性地位，裁判对象的形成完全由当事人决定，法官则保持相对消极的立场，可以说，近代的民事诉讼制度，完全是一种市民法。[6]在这种绝对的当事人主义诉讼模式下，当事人被拟制为机会均等和武器平等的竞技者，但当事人之间实际上是否机会均等和武器平等却未予以考虑，这对辩论能力、经济地位处于弱势的一方当事人来说，实质上是不公正的；此外，由于程序运作完全由当事人控制，往往导致诉讼的迟延。19世纪末20世纪初，随着自由资本主义向垄断资本主义过渡，国家开始加强对社会经济生活的干预，在民事诉讼领域，自由主义的诉讼观让位于社会的诉讼观，民事诉讼公法说逐渐取得了主导地位，这就要求扩大法院的诉讼指挥权，以实现社会正义和提高诉讼效率。作为古典辩论主义的补充，阐明制度正是在这种社会背景下产生的，听取当事人本人意见无疑是保证阐明制度有效运行的最重要的手段。通过听取当事人本人意见，法官能够对当事人在法律上或事实上的不当声明发问、提醒和启发，促使当事人完全、正确地表达自己的真实意思，给予其充分的程序参与机会，从而最大限度地保护当事人的程序利益和实体利益，从这个意义上说，听取当事人本人意见不仅是实现阐明制度的手段，更揭示了“阐明”是法官和当事人双方的互动行为这一内涵。因此，关于听取当事人本人意见的性质，从法院审判权的角度来看，日本、德国和我国台湾地区学界及立法上都认为听取当事人本人意见属于法官行使阐明权的范围，就当事人而言，其陈述自然是一种诉讼行为，功能在于协助法官阐明案情。

　　听取当事人本人意见既可以在审前准备阶段也可以在庭审过程中进行，当事人本人陈述阐明案情之功能也随着程序的不同各有侧重。在审前准备阶段，听取当事人本人意见制度主要用于整理争点，而且被认为是一个必要的手段。经过证据交换以后，法官可针对事实问题询问当事人，以此掌握真正的争点，并过滤无关联的事实与证据，使法官能够即时、准确地掌握争讼案件的全貌及重心，把调查证据的范围特定化和最小化，从而有助于集中的证据调查并防止发生诉讼突袭。可见，审前听取当事人本人意见制度对于促进诉讼通畅进行、实现案件集中审理、都有重大的作用。在庭审辩论阶段，法官为明了诉讼关系可以就有关事实上和法律上的事项对当事人发问，命令当事人本人或其法定代理人出庭陈述，并且催促其进行证明，这被认为是法官行使阐明权的具体方法。法官可以根据听取当事人陈述过程中的具体情形对有关事项加以必要的解释和说明，并作适当引导。显然，这有助于平衡当事人之间在辩论能力方面的差异，从而有利于加强对当事人诉讼权利的保护。总之，大陆法上设立听取当事人本人意见制度的主要目的在于，通过法院、诉讼代理人与当事人本人的直接接触和沟通，促进诉讼信息在诉讼主体之间的充分交换，以防止诉讼突袭和实现诉讼的集中审理。因而，听取当事人本人意见制度的功能在于阐明案情，而不是证明事实。

　　（二）证明事实的功能

　　作为纠纷发生过程的亲历者，当事人本人对案件事实的了解最为清楚，因而，当事人本人陈述还具有证明事实的功能。从这个意义上说，当事人本人与律师之间的信息差不再是量的差别，而是质的不同，即当事人本人陈述可以作为证据方法使用。在大陆法上，与当事人本人陈述证明事实之功能相对应的诉讼制度是询问当事人制度，它是指以询问当事人本人作为证据方法的制度。在英美法上，当事人被作为最重要的证人，以交叉询问的方法适用这种证据方法，而在大陆法上的奥、德、日等国家，则以询问当事人制度发挥当事人本人陈述证明案件事实的功能。大陆法上的询问当事人制度肇始于英国衡平法，奥地利于1873年最先引进这项制度。奥地利现行《民事诉讼法》第371条至383条对询问当事人的条件、方式以及法律效果都做了详细的规定。该法第371条〔证据提出命令〕规定：“对于作出裁判有重要意义的争议的事实也可以通过询问当事人的方式进行。该证据调查的命令可根据申请或依职权做出，原则上询问当事人按证据调查中关于证人的规定进行。”对当事人进行第一次询问时，是否宣誓属于法官自由裁量的范围，但当事人也可以主动要求对自己陈述的案件事实进行宣誓。在不宣誓进行的询问中，如果对方当事人都到庭的，法院应当询问双方当事人。经过不宣誓询问后，法院如果仍然不能对待证的事实真伪形成心证时，便可以命令当事人宣誓后询问。宣誓前，法院应告知当事人注意真实陈述的义务、宣誓的严肃性以及作虚伪陈述在刑法上应负的责任，并将告知注意一事记录在庭审笔录中。关于询问当事人的证据效果，该法第381条〔拒绝陈述等情形的评价〕规定：“当事人无正当理由拒绝陈述或回答询问时，当事人没有宣誓或已宣誓的被传唤人没有到庭的；宣誓后所作的陈述在主要问题上矛盾的，对上述情况产生的效果，法官应慎重考虑全部情况后作出判断。”简言之，对于询问当事人的证据效果，由法官通过自由心证加以衡量。

　　1933年德国《民事诉讼法》借鉴奥地利的做法，在证据部分第十节用11个条文规定了询问当事人制度，内容上与奥地利并无实质不同。日本1996年新《民事诉讼法》证据部分第三节从第207条至第211条用5个条文规定了询问当事人制度，与奥、德相比，日本《民事诉讼法》关于询问当事人的规定有以下几个方面的特点：第一，未明确区别不宣誓情况下的询问和宣誓后的询问，而是规定法院决定询问当事人时可以使其宣誓（第207条）；第二，规定在询问当事人时，该当事人无正当理由不出庭，或拒绝宣誓、陈述的，法院可以认定对方当事人关于询问事项中的主张是真实的（第208条）；第三，对宣誓的当事人做虚假陈述的，未设定刑事制裁，而是规定处以10万元以下的罚款（第209条）。

　　奥、德、日等国最初在立法上均将询问当事人作一种补充性的证据方法，规定只在以下两种情况下，才能适用询问当事人制度：其一，当事人申请询问。德国《民事诉讼法》第445条〔申请询问当事人〕规定：“（一）一方当事人，对于应该由他证明的事项，不能通过其他的证据方法得到完全的证明，或者未提出其他证据方法时，可以申请就应证明的事实询问对方当事人；（二）关于该事实，如法院认为已有反对的证明时，对申请应不予考虑。”其二是法院依职权询问，德国《民事诉讼法》第448条〔依职权询问〕规定：“如果言辞辩论的结果和已经进行的证据调查的结果，对于应证事实的真实与否不能提供足够的心证时，法院也可以在一方当事人并未提出申请时，不问举证责任的归属，而命令就该事实询问当事人一方或双方。”之所以将询问当事人作为一种补充性的证据方法，是因为大陆法学者基于如下的考虑：“双方当事人通常对在诉讼中被辩论的事实情况有最好的了解，因此容易理解为什么他们的陈述也作为证据而被使用。但对此小心为宜。双方当事人对诉讼结果有最大的利益，因此他们是最差的‘证人’。当事人在自己的案件中作为证人也违反了德国的主流观点。如果人们督促双方当事人制作文书，而不是使自己的陈述成为证据，对法律交往肯定更好。出于此原因，至少被申请的询问当事人只作为辅助性的证明手段而被许可是有道理的。”[7]关于询问当事人补充性证据的原则，1983年奥地利修改《民事诉讼法》时删除了该原则。日本1996年新《民事诉讼法》也不再将其作为一种补充性的证据方法，新法第207条第2款规定：“法院在听取当事人关于案件的陈述后，如果认为适当，可以首先询问当事人本人，将获得的陈述作为证据。”相应地，询问当事人这种证据方法在证据部分中的排序也从最后移到询问证人之后。新法除去询问当事人补充性的原因是“由于最了解事实真相的是当事人，开始便询问当事人有时是很方便的。因此，在实务中，也采取首先询问当事人的方式。”[8]德国民事诉讼法尽管仍将询问当事人作为一种补充性的证据方法，但是往往被判例解释为一种训示规定，实务中在适用这项制度时，法院有很大的自由裁量权。[9]在大陆法上，与当事人本人陈述两种功能相对应的其他要素及其制度设置可见下表：

　　由此可见，无论是当事人本人诉讼还是由其律师代理诉讼，当事人本人陈述证明事实的功能都是存在的，并有相应的制度设置。阐明案情的功能则因是否有律师代理在制度设置上有所不同，在律师代理诉讼中，程序上有相对独立的听取当事人本人意见制度，而当事人本人诉讼时，形式上不需要另设制度，但当事人本人陈述协助法官阐明案情的功能仍然是存在的。需要强调的是，听取当事人本人意见制度和询问当事人制度在内容上都包含当事人本人关于“案件事实”的陈述，但两种陈述的性质和功能是不同的。在听取当事人本人意见制度中，当事人必须具有诉讼能力，其陈述为诉讼行为，功能在于阐明案情，此时，若当事人承认对方主张的事实即构成自认；而在询问当事人制度中，原则上对被询问的当事人并没有诉讼能力方面的要求，只要当事人具有证人能力即可，此时，当事人的诉讼地位被转化为证人，其陈述也相应地被转化证明事实的证据方法，因此，即使当事人对间接事实、辅助事实甚至对方的事实主张予以承认，也不会构成自认，而只能成为法官心证的对象[10]。

　　三、我国当事人陈述制度的功能缺陷及其原因分析

　　（一）我国当事人陈述制度的功能缺陷

　　大陆法上没有“当事人的陈述”这一专门法律术语，立法上为当事人陈述而设的听取当事人本人意见制度和询问当事人制度，实际上是当事人本人的信息差在程序上的反映。因而，凡是有关这种信息差的陈述，都是当事人陈述制度调整的对象。具体而言，大陆法上的当事人陈述包括以下几个方面的内容：（1）关于诉讼请求的陈述；（2）关于主要事实的陈述；（3）关于间接事实和辅助事实的陈述；（4）对证据的分析和应否采纳的意见，对所争事实的法律评断和适用法律的意见等。听取当事人本人意见时，当事人所作的陈述可能及于以上所有内容，而询问当事人时，陈述内容则仅限于其中（2）、（3）两个方面。我国1982年试行民诉法和现行民诉法都规定“当事人的陈述”是一种证据。因而作为专门的法律术语，当事人陈述在我国民事诉讼理论中有其特殊的含义，即当事人在诉讼中就案件事实向法院所作的陈述，其内容仅限于上述第（2）、（3）两个方面。这表明我国的当事人陈述制度与大陆法上的询问当事人制度在内容、性质和功能上都是相近的。

　　与大陆法相比，我国的当事人陈述制度有以下两个方面的功能缺陷：其一，阐明案情功能的缺失；其二，证明事实的功能极弱。虽然当事人陈述是一种证据，但并不能单独作为认定事实的根据。而且，随着我国民事诉讼模式由职权主义向当事人主义诉讼模式的转换，这种性质、功能单一化的当事人陈述制度也反过来导致了当事人陈述证据能力的不确定性。《证据规定》第76条规定：“当事人对自己的主张，只有当事人本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方认可的除外。”这实际上是否定了当事人关于事实主张陈述的证据能力。虽然该条可以理解为现行《民事诉讼法》第71条的引申，但二者并非完全相同，后者侧重于如何在方法上查证当事人陈述的真实性，前者则体现了作为主张的当事人陈述与作为证据的当事人陈述的分野。而司法实务界则走的更远，例如，厦门市中级人民法院关于《民事、经济、行政案件诉讼当事人举证规则》（试行）（1996年10月）第7条规定：“当事人根据案情需要，可以提供书证、物证、视听资料、证人证言、鉴定结论等证据。”如果说《证据规定》与现行民诉法还保持着一定的联系性的话，厦门中院的做法则是完全排除了当事人陈述的证据能力。实务中之所以出现这样的情况，最可能的原因是，把当事人有利于己的陈述当成了事实主张，当然，这种理解并不准确。无论如何，这种性质、功能单一化的当事人陈述制度已经不能满足司法改革过程中诉讼实践的需要。事实上，在影响颇大的《证据规定》中，除了第74条外，再也找不到一条关于当事人陈述的正面规定。因而，与其说当事人陈述证明事实的功能极弱，还不如说这种功能已经缺失了[11]。

　　（二）我国当事人陈述功能缺陷的原因分析

　　“原苏联的民事诉讼理论不仅为我国民事诉讼法制定和修改提供了理论依据，也为我国民事诉讼实施提供了阐释的理论依据”，[12]比较原苏联的相关制度有利于对我国当事人陈述制度的理解。《苏俄民事诉讼法》将当事人陈述列为五种证据之首，该法第49条〔证据〕规定：“法院依据法定程序确定那些证明当事人的请求和答辩的情节是否存在的任何事实材料，以及对于正确处理案件具有意义的其他情节，都是民事诉讼的证据。这些材料用下列手段加以确证：当事人和第三人的陈述、证人证言、书面证据、实物证据和鉴定人的意见。”同时，该法第60条〔当事人和第三人陈述〕规定：“当事人和第三人就他们所知道的对案件有意义的案情所作的陈述，应当同本案收集来的其他证据一起审查和鉴定，一方当事人对另一方当事人提出要求或反驳所依据的事实，对法院没有拘束力。”因而和我国一样，在原苏联民事诉讼法中，当事人陈述的唯一功能就是证明案件事实，并且其证明力极弱，不能单独作为认定事实的根据。原苏联和我国当事人陈述制度的功能缺陷是由客观真实证明标准和职权主义诉讼模式决定的[13]。原苏联民事诉讼法在证明标准上坚持客观真实原则，《苏俄民事诉讼法》第14条〔法院查明真实案情和当事人的权利义务〕规定：“法院必须采取一切法定措施来全面、充分和客观地查明案件的真实情况、当事人的权利义务，不受已经提出的材料和说明的限制，法院应当向案件参加人说明他们的权利义务，预先告诉他们实施不实施诉讼行为的后果，并协助他们行使自己的权利。”与此相适应，原苏联的辩论原则和处分原则都坚持当事人行使诉讼权利和法院职权干预相结合的原则。原苏联民事诉讼法学者认为，“苏维埃的辩论原则指的是，双方当事人有权处理证据，有权向法院提出作为他们请求和答辩基础的某些实际情况。辩论原则和下列规定是相结合的，检察长要积极参加证明案件情况，法院有权不局限于双方当事人提出的法律事实，并且可以调查对案件有意义的其他事实，法院有权要求双方当事人提出补充证据和自行收集证据，双方当事人的权利和法院的权利这种和谐的结合，决定着苏维埃诉讼中辩论原则的特点。”[14]而“处分原则就是当事人有权处分自己的实体权利和诉讼权利，检察长有权参加诉讼，同时，法院有权监督当事人处分权利的情形，以发现真实和保护真正的权利”。[15]可见，与大陆法相比，原苏联的辩论原则和处分原则并不包含当事人诉讼权利对审判权制约的内涵，相反，在原苏联民事诉讼中，渗透着浓厚的职权主义色彩，法院和检察长对诉讼有着广泛的干预权力，可以超越当事人请求和主张的范围去查明案件真实情况。同时，客观真实原则和这种无约束力的辩论原则、处分原则也是相辅相成的，前者为后者提供理论依据，而后者则在实践中强化了前者的正当性。匈牙利民事诉讼法学家指出“，客观真实原则是民事诉讼的一项主要原则，它是统辖其他原则的一条原则”。[16]这无疑是对二者关系的最好概括。

　　我国1982年《民事诉讼法》（试行）确立了以事实为根据、以法律为准绳原则，该条原则实际上是在原苏联客观真实原则、社会主义法制原则的基础上加以改造后形成的，[17]因而以事实为根据原则实际上就是客观真实原则。而辩论原则，同原苏联的民事诉讼法学理论一样，被理解为社会主义民主在审判活动中的具体体现，辩论是当事人在诉讼中的一项重要民主权利，但辩论的内容对法院没有约束力。现在有学者将大陆法上的辩论原则称为“约束性辩论原则”，而将我国和原苏联民事诉讼中的辩论原则称为“非约束性辩论原则”。[18]这样概括准确地反映了两种诉讼模式下法院和当事人的不同地位和作用，可谓是一言中的。至于处分原则，则总是和国家干预原则紧密联系的，国家干预原则实际上是对当事人处分行为的监督和限制，当事人的处分行为是否合法，是否符合国家和集体利益，国家有权进行干预。可见，原苏联的客观真实原则和职权主义诉讼模式在我国民事诉讼中都得到了充分的体现。当然，我国民诉法上的以事实为根据原则和职权主义诉讼模式的形成，与我国的司法实践、法律文化以及政治制度、经济制度等内在因素是分不开的，不能简单地理解为对原苏联民事诉讼制度的机械模仿。但是，不能忽视原苏联民事诉讼制度和理论对我国产生的巨大影响，更不能否认二者的同质性。

　　事实上，作为与纠纷处理结果有直接利害关系的人，当事人陈述具有虚实并存的二重性，就这一点而言，我国、原苏联和大陆法国家的民事诉讼法学者在认识上并无差别。但是，客观真实证明标准与法律真实证明标准、职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式的对立却导致了两种截然不同的当事人陈述制度。基于客观真实证明标准的需要，任何证据都必须查证属实才能被予以采用，因而很容易理解当事人陈述为何不能单独作为认定事实的根据。同时，在客观真实原则和职权主义诉讼模式下，当事人的事实主张对法院没有约束力，“如果当事人不能指明全部具有法律意义的事实或者当事人提出的证据材料不足，法院应积极主动补充作为证明对象的事实和收集缺少的证据”。[19]因而，无论是当事人关于事实主张（主要事实）的陈述，还是关于间接事实和辅助事实的陈述，都是“对案件有意义的案情所作的陈述”，是法院查明案件客观真实的线索。在这种情况下，讨论“事实主张和当事人陈述难以区分”[20]的问题没有意义。

　　值得一提的是，在我国司法解释确立自认制度的过程中，关于当事人对诉讼请求的陈述是否属于自认的问题，曾有过激烈的讨论。我国传统的民事诉讼理论并不区分事实主张的承认和诉讼请求的承认，认为二者都是当事人陈述的内容，都是有待审查的证据。1992年《适用意见》第75条规定：“一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的，当事人无须举证。”此时，司法解释对两种承认仍然是不加区别对待的。但1998年《改革规定》则将当事人对诉讼请求的承认排除在无争议的事实之外，该司法解释第8条第1款规定：“对当事人无争议的事实，无须举证、质证。”2001年《证据规定》第8条沿袭了《改革规定》的做法。针对这种与《适用意见》相矛盾的情形《，证据规定》“起草说明”的解释是“由于对事实的承认与举证责任的关系更为密切”[21]。这种解释不能不让人认为当事人对事实的承认与对诉讼请求的承认并无实质不同，只不过是与举证责任的联系在程度上不同而已。事实上，上述问题涉及到大陆法上自认与认诺的区别，或者说当事人对诉讼请求的承认是依据辩论原则还是处分原则的问题。其实这个问题在原苏联民事诉讼法学界也曾引起过激烈的讨论。[22][23]讨论主要是围绕着当事人对诉讼请求的承认属于辩论原则还是处分原则展开的，尽管各家各执一词，但学界对其作用的认识是一样的，即当事人对诉讼请求的承认也是关于事实的说明，[24]因为查明客观真实的对象包括事实主张和真正的权利义务关系两个方面，我国上世纪80年代的民事诉讼法理论正是这样理解的。“承认的诉讼效力是和当事人对当事人陈述的证据意义相联系的，在民事诉讼中，如果审判上的承认是脱离案件事实情况，而没有说明理由的处分行为，对法院没有意义。”[25]因而，当事人对诉讼请求的承认与对事实的承认一样，都是查明客观真实情况的线索，都需查证属实后才能作为定案的根据，就作为证据的当事人陈述而言，区别二者并无意义。

　　由此可见，对于自认排除当事人对诉讼请求承认的原因，《证据规定》“起草说明”所谓“对事实的承认与举证责任的关系更为密切”的判断，实际上是忽略了两种承认的不同性质和功能。在当事人主义诉讼模式下，认诺，依据处分原则，而自认则是辩论原则的一项内容。认诺是当事人处分其实体权利和诉讼权利的诉讼行为，依据处分原则，这种处分行为将直接导致其败诉，此时，对方当事人无需再就被认诺的请求提出事实主张，自然也就不存在举证责任的问题。

　　在当事人主义诉讼模式下，依据辩论原则和处分原则，审判对象限于当事人请求和主张的范围，对于当事人没有提出的请求和主张的事实，法官将不予考虑，因而，了解当事人本人的真实意思对于保护其诉讼权利和实体权利具有重要意义。当事人陈述阐明案情的功能正是与这种诉讼模式相适应的。然而，在原苏联和我国民事诉讼中，为了查明客观存在的当事人之间的权利义务，法院可以超越当事人提出的请求、主张和证据认定事实和适用法律，当事人对案情的陈述并不具有形成审判对象、拘束法院的效果。因此，在客观真实证明标准和职权主义的诉讼模式中，当事人陈述阐明案情的功能实际上被证明事实的功能吸收了。

　　四、我国当事人陈述制度之重构

　　（一）重构我国当事人陈述制度的必要性

　　1988年召开的全国第十四次全国审判工作会议正式启动了民事司法改革的车轮。经过十余年理论界的批判、论证和实务界的司法实践，民事诉讼法律真实证明标准已经获得了人们的普遍认同，2001年《证据规定》第73条更是以司法解释的形式将其确立下来。同时，在民事审判方式改革过程中，当事人的程序主体地位不断得到强化，而法院在诉讼中的职权则相对收缩，我国的民事诉讼模式正在由职权主义向当事人主义诉讼模式转换，这也已成为不争的事实。在法律真实证明标准和当事人主义诉讼模式下，重构我国的当事人陈述制度就成为必要和可能。一方面，法律真实证明标准进一步强化了当事人陈述证明事实的功能。在诉讼中，即使只有当事人陈述而没有其他证据，只要法院从当事人陈述中获得了必要的心证，按照法律真实证明标准，法院也可以依此作为认定事实的根据。事实上，总是会存在着当事人没有其他证据的情形，比如一些侵权行为和电话约定。如果法院仅凭当事人陈述不能认定事实的话，那么寻求权利保护的人实际上不可能获得法律救济，而当事人陈述显然可以减少法院对证明责任的依赖。另一方面，在实行当事人主义的大陆法上，辩论原则与法院阐明权总是相联系的。随着我国民事诉讼模式的转换，建立与当事人主义相适应的当事人听取制度是完全必要的。2001年《证据规定》第35条第1款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”此外，该司法解释第3条第1款、第8条第2款都有法官“说明”或“告知”的内容，这些规定被学界认为是“以司法解释的方式初步在我国确立了有关法官阐明的内容”。[26]事实上，早在1998年，《改革规定》第8条“关于改进庭审方式问题”第8条就规定：“审判长或独任审判员归纳本案争议焦点或法庭调查重点，并征求当事人意见。??审判人员可以询问当事人。”该条规定显然属于法院阐明的内容。在律师代理诉讼中，当事人与法院的信息差，随着律师的介入被进一步拉大，因而在辩论原则下，作为阐明制度与代理制度的中间操作项，听取当事人本人意见制度总是和阐明制度相伴而生的，这也是大陆法上听取当事人本人意见制度的正当性所在。司法解释上没有规定听取当事人本人意见制度，实际上是忽视了当事人本人陈述阐明案情的功能，这大大降低了阐明制度的意义[27]。

　　（二）对《第三稿》第十七章的评析

　　《第三稿》第十七章是将“当事人陈述”作为一种证据规定的，该章共11条，分为三个部分：第一部分包括第236条〔完全真实陈述〕和第237条〔当事人陈述的省略〕；第二部分从第238条至第242条，是关于自认的规定；第三部分从第243条至第246条，是关于询问当事人的规定。《第三稿》采取价值分析的方法，其思维进路是：当事人对不利于己事实的陈述构成自认[28]（第二部分），对有利于己事实的陈述构成证据（第三部分）。在此基础上，第十七章的结构安排是：第二部分和第三部分并列组成当事人陈述制度的主体，而第一部分则对这两部分起统帅作用。令人困惑的是，第238条〔立法说明〕关于自认的构成要件第（5）项却认为，自认的事实“既可以有利于己，也可以不利于己”。这项说明实际上是否认了自认事实的不利要件。更让人费解的是，第（6）项又认为“自认成立的时间，不限于先陈述，后自认。自认在前，主张在后，也可以成立自认。”事实上，只有将对己不利作为自认的成立要件时，才会有先行自认与（后行）自认的区分，若排除该要件，则不存在先行自认与后行自认的问题。

　　笔者认为《，第三稿》第十七章存在着严重的结构性缺陷，具体条文设置上也多有需要商榷之处。

　　第一，结构性缺陷。第二部分，大陆法国家和我国学界的通说认为自认并非证据《，第三稿》也持此观点[29]，但是《第三稿》却将不是证据的自认规定在作为证据的当事人陈述中，显属不妥。第一部分，第236条〔完全真实陈述〕是关于真实义务的规定，作为辩论原则的补充，真实义务对整个言辞辩论中当事人及其律师的辩论行为起指导和规制作用[30]；第237条〔当事人陈述的省略〕则是在审前准备的基础上，基于诉讼促进对言辞辩论的具体运作所作的程序设置。因而，第一部分与作为证据的当事人陈述无任何联系，更不能对本章起统帅作用。事实上，只有第三部分关于询问当事人的规定才是本章的应有内容，《第三稿》将此性质、功能各异的不同制度相互杂陈，其结构性缺陷是明显的。

　　导致第十七章结构性缺陷的原因有以下几点：（1）《第三稿》规定当事人陈述是一种证据，因而从立法意图上看，此当事人只能是当事人本人，但前述第一、二部分涉及的主体显然既可以是当事人本人也可以是其代理律师。事实上《，第三稿》除在第243条第1款使用了当事人本人一词外，其他地方从未使用过这一概念，说明《第三稿》对当事人本人陈述功能的理解和把握是不充分的；（2）陈述与主张概念的混淆。利益分析的方法正是建立在这种概念混淆的基础上的，因而，以此为基础构建当事人陈述制度的努力都不可能获得成功，本文第一部分两种观点的矛盾与冲突已经显示了这一点。《证据规定》也许是造成这种混淆的始作俑者，该司法解释第11条第1款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”该款在措辞上使用的是“陈述”而非“主张”，此种规定是不准确的[31]。《第三稿》第238条规定自认时在措辞上使用的是“主张”而不是“陈述”，显然比《证据规定》更为准确。但是，《第三稿》仅仅是不自觉地向正确的方向上迈出了第一步，就转过身朝着错误的道路走下去了；（3）诉讼中，当事人既是法院进行阐明的对象又可以作为证据的来源之一，而无论是阐明案情还是证明事实当事人都可能作有利于己和不利于己的陈述，简单地认为有利于己的陈述构成自认、不利于己的陈述成为证据是错误的。

　　第二，当事人本人陈述阐明案情功能的缺失。尽管法院阐明并非必然和当事人本人陈述相联系，但当事人本人作为纠纷发生过程的亲历者，其到场陈述对法院阐明权的行使无疑具有重大意义。因此，德国、日本《民事诉讼法》以及我国台湾地区“民事诉讼法”都在言辞辩论程序中同时规定了阐明权和听取当事人本人意见制度。《第三稿》第278条规定了阐明权，但没有规定听取当事人本人意见制度，此“当事人”是指当事人本人还是兼指其代理律师也模糊不清。可见《，第三稿》完全忽视了当事人本人陈述阐明案情的功能。

　　第三，有关自认的规定机械、繁琐。关于第238条〔当事人承认〕，首先，作为一种诉讼制度或政策，自认在性质上属于证据规则的范畴。德国、日本以及我国台湾地区都是基于这种理解进行立法的。所不同的是，德国《民事诉讼法》和我国台湾地区“民诉法”将其与显著的事实、推定等并列规定在判决前的程序和通常诉讼程序部分，然后规定具体的证据方法。而日本《民事诉讼法》由于证据部分自成一章，因而自认被置于该章的总则部分，然后规定具体的证据方法。无论如何，上述规定的立法意图都是一样的，即作为证据规则，自认对证据调查起指导作用。《第三稿》把证据部分专设为一编，包括一般规定，举证责任和各种证据方法，可谓体系完善，但却将自认放在作为具体证据方法的当事人陈述中，不能不令人费解。其次《，第三稿》第238条规定“对于自认的事项，除法律另有规定的外，人民法院应当作为裁判的依据”。此款可谓是画蛇添足，综观大陆法系各国未见有这种立法例。自认对法院的拘束力来源于辩论原则的第二项内容《，第三稿》考虑到我国没有大陆法意义上的辩论原则传统，在第一编基本原则部分第10条规定了辩论原则，该条第2款规定：“对于当事人无争议的事实，人民法院应当直接作为裁判的依据。”因此，第238第2款既不必要也不合理[32]。最后，第238条条文名称以“当事人承认”代指自认不够准确（承认包括自认和认诺），并且该条第二款以及以下第239条〔准自认〕、第240条〔诉讼代理人的自认〕、第241条〔不构成自认〕和第242条〔自认的撤销〕却又均采用自认字样，从行文上说，此种设置给人以突兀、缺乏连贯性之感。

　　关于第240条〔诉讼代理人的自认〕。为保障程序安定和对方当事人的利益，诉讼代理人在代理权限内为诉讼行为视为当事人本人的诉讼行为。同时，委托律师代理诉讼并不意味着本人不能为诉讼行为，当事人本人同其代理律师一起出庭辩论时，本人立即撤销或更正代理律师陈述的事实，律师的陈述不发生效力，因为本人对该案件的事实关系最清楚，应尊重本人的陈述。此乃诉讼代理的性质使然，应当在代理制度中加以规定。《第三稿》第80条〔委托诉讼代理人的权限〕和第82条〔当事人更正〕对此已有规定，因此第240条规定重复。

　　关于第241条〔不构成自认〕。前三项规定了排除自认的三种具体情形，第四项“依据法律规定属于当事人不能自由处分的”则是一个兜底条款。此条规定既不必要，也难周全。第一项“，属于人民法院依职权调查的事项”当事人不能自由处分，当然也就不能自认；第二项，“双方当事人恶意串通，损害他人利益的”，属于《第三稿》第11条调整的范围，该条第三款规定：“违反前二款规定的诉讼行为无效??”可见，不仅自认行为，所有恶意串通，损害他人利益的诉讼行为都是无效的；第三项“，当事人在调解程序中或庭外和解程序过程中所作的承认”应在和解与调解程序中规定。总之，民事诉讼采取当事人主义，以职权排除自认的规定属于例外，应由法律就具体事项做明确的规定。比如，德国、日本《民事诉讼法》以及我国台湾地区“民事诉讼法”都在人事诉讼程序规定：关于人事诉讼的事项不能认诺、舍弃和自认。相比之下，《第三稿》第31章规定了婚姻、收养、亲子和其他人事诉讼案件，但仅在婚姻案件部分第428条〔职权审理〕中规定：“人民法院审理婚姻案件，可以考虑当事人未提出的事实，也可以依职权调查证据。”不知在收养、亲子和其他人事案件中人民法院是否“可以”依职权调查证据。

　　最后，《第三稿》的缺陷还在于它刻意地、机械地追求“体系”的完整性。对于一项诉讼制度，进行学术探讨时应该涉及到每一个可能的问题，力求理论体系的周延。然而，具体的立法与理论研究不同，一项制度在立法上往往需要法典中各个部分的相互配合与支持，不能简单地把所有相关的内容堆砌在一起，这样反而会挂一漏万，甚至造成法条间的重复或冲突。作为诉讼主体，当事人在诉讼中居于主导地位，其陈述的内容、性质和功能是复杂多样的。因此，试图用几个法条就将当事人陈述全部规定出来是不可能的。《第三稿》之所以出现上述问题，可以说与此有关。

　　（三）重构我国当事人陈述制度的几点设想

　　我国当事人陈述制度的调整范围限于当事人关于“案件事实”的陈述，在民事诉讼模式转换过程中，这势必造成一部分当事人本人信息差的功能在制度上无所归依，因而，重构当事人陈述制度，应将其调整范围扩展到当事人本人陈述的全部内容。《第三稿》第十七章第一、二部分的设置固然不妥，但也说明了在调整范围上突破现有局限的必要性。另外《，第三稿》以及我国的一些学者，往往以价值分析的方法来考虑当事人陈述制度，认为有利陈述构成主张，不利陈述则构成自认或者证据，这实际上是把复杂的问题简单化了。重构我国的当事人陈述制度应该采取功能分析的方法，并以此为基础进行相应的制度设置。针对《第三稿》我们提出以下几点设想：

　　第一，根据当事人本人陈述的两种功能，分别建立听取当事人本人意见制度和当事人本人证言制度，在章节或条文名称上彻底废除语焉不详、易生误解的“当事人陈述”的称谓。

　　第二，在278条〔阐明权〕以下增设听取当事人本人意见制度，以保证法官阐明权的有效实施。规定法官为阐明案情认为有必要时，得传唤双方当事人亲自到场听取其意见，听取当事人本人意见的内容由法官根据案件的需要自由裁量，同时规定传唤的方法以及当事人无故不到场的法律后果。

　　第三，第十七章“当事人陈述”更名为当事人本人证言，现有内容中只保留最后四条，即第243条至第246条，并增加准用证人的条款。如果把证据方法（作为调查对象的有形物）和证据资料（通过调查证据方法而感知的资料）分开理解的话，我国民诉法传统上是在证据资料这个意义上来使用证据这一概念的。同时，现行民诉法上的7种证据名称也没有使用诸如鉴定、勘验、询问证人这样的动词短语，此种规定已约定俗成，且无不妥。而《第三稿》将询问当事人、鉴定、勘验与书证、物证、视听资料并列，与现行法相比显然缺乏一贯性。况且，既然把当事人本人作为证据方法，其陈述内容称为当事人本人证言自无不可。

　　第四，完全真实陈述即真实义务，作为辩论原则的补充，真实义务来源于民法上的诚实信用原则。在诉讼中，真实义务是一种道德规范，其规制对象是当事人的诉讼行为，违反真实义务不会直接产生法律上的不利后果，只是法院在此基础上形成的心证就可能不利于义务违反者。证人作证时当然也有真实义务，即：不得作伪证的义务，其规制对象是证人的作证行为。不得作伪证的义务直接来源于证人对国家的义务，其历史渊源也比前述真实义务久远的多。在大陆法上，违反不得作伪证的义务一般要负刑法上的责任或者被科处罚款。可见，两种真实义务的法理基础、法律后果等都是不同的，限于篇幅，不再赘述。从第236条〔立法说明〕来看，《第三稿》是在第一种意义上理解真实义务的，因而该条不应该规定在本章。因此，第236至第241条作以下调整：（1）第236条、第237条、第239条和第242条规定在第二十一章的第一审普通程序；（2）第238条条文名称改为自认，连同第一款规定在第十一章的一般规定中，第二款删除；（3）第240条、第241条删除。




【作者简介】
何文燕，湘潭大学法学院教授。刘波，单位为湘潭大学法学院。


【注释】
[1]本文所简称的《第三稿》是指，江伟等人所著的《民诉法修改建议稿(第三稿)及立法理由书》(人民法院出版社2005年版)。该书是中国人民大学法学院“民事诉讼法典的修改与完善”课题组承担的司法部2003年重点研究项目——民事诉讼法典的修改与完善课题的研究成果。
[2]赵钢，刘学在.试论民事诉讼中的自认〔J〕.中外法学，1997，（3）.
[3]江伟.民事诉讼法〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2000.156.
[4]张永泉.民事证据采信制度研究〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2003.129-130.
[5]〔日〕谷口安平.程序的正义与诉讼〔M〕.王亚新，刘荣军.北京：中国政法大学出版社，2002.68-89.
[6]〔日〕三月章.民事诉讼研究（第五卷）〔M〕.东京：有斐阁，1979.234.
[7]〔德〕奥特马.尧厄尼希.民事诉讼法〔M〕.周翠.北京：法律出版社，2003.295.
[8]〔日〕中村英郎.日本新民事诉讼法讲义〔M〕.陈刚，等.北京：法律出版社，2001.209.
[9]台湾民事诉讼法研究会.民事诉讼法之研讨（三）〔M〕.台北：三民书局有限公司，2000.645.
[10]当事人对间接事实、辅助事实的承认当然不能构成自认，否则有违法官心证。实务上，询问当事人时出现当事人承认对方事实主张的情形是极少的，因为只有“争执”的事实才需要询问当事人。但若当事人无诉讼能力时，虑及此种情形是必要的。文中之所以提到这一点，是要表明在不同的当事人陈述制度中，当事人本人陈述的性质、功能是不同的。
[11]《证据规定》第8条是关于自认的规定，按照学界通说，自认并非证据，已从当事人陈述制度中分离出来。第76条上文已有说明。而第74条规定也颇有争议，因为当事人对间接事实、辅助事实和证据的承认，人民法院“应当”予以确认的规定有违法官心证，该条与第64条法官认定证据的规定明显冲突。
[12]张卫平.民事诉讼基本模式：转换与选择之根据〔J〕.中外法学，1996，（6）.
[13]广义言之，证据法无疑是民事诉讼法的一部分，但具体的诉讼模式和证明标准却不能简单地理解为包含与被包含的关系。如果将程序正义理解为民事诉讼的最高价值追求，那么可以说当事人主义诉讼模式影响了法律真实证明标准的形成，而若把实质正义作为民事诉讼的最高理念，客观真实证明标准更能说明职权主义诉讼模式的正当性。总之，诉讼模式和证明标准是一种相辅相成的关系。基于以上考虑，我们是从这两个方面来把握当事人陈述制度的。
[14]〔前苏联〕克列曼.苏维埃民事诉讼法〔M〕.常怡.北京：法律出版社，1957.
[15]〔前苏联〕克列曼.苏维埃民事诉讼法〔M〕.常怡.北京：法律出版社，1957.
[16]〔匈〕涅瓦伊，等.经互会成员国民事诉讼的基本原则〔M〕.刘家辉.北京：法律出版社，1990.
[17]柴发邦.民事诉讼法教程〔M〕.北京：法律出版社，1983.76.
[18]张卫平.我国民事诉讼辩论原则重述〔J〕.法学研究，1996，（6）.
[19]〔前苏联〕多勃洛沃里斯基.苏维埃民事诉讼法〔M〕.李衍.北京：法律出版社，1985.34.
[20]尚彩云，阮志勇.当事人陈述制度之反思与重构〔M〕.河南省政法管理干部学院学报，2005，（3）.
[21]参见2001年12月2日最高人民法院民事审判第一庭《关于民事诉讼证据的若干规定》的起草说明第二节“关于自认”。
[22]〔前苏联〕多勃洛沃里斯基.苏维埃民事诉讼法〔M〕.李衍.北京：法律出版社，1985.213-214.
[23]〔前苏联〕克列曼.苏维埃民事诉讼法〔M〕.常怡.北京：法律出版社，1957.271.
[24]〔前苏联〕多勃洛沃里斯基.苏维埃民事诉讼法〔M〕.李衍.北京：法律出版社，1985.214.
[25]〔前苏联〕克列曼.苏维埃民事诉讼法〔M〕.常怡.北京：法律出版社，1957.271.
[26]谢文哲.论法官阐明权的理论基础〔J〕.法律科学，2004，（5）.
[27]一向主张我国民事诉讼模式转型的张卫平先生，对建立阐明制度却提出了“瘦子跟着减肥”的观点，令人费解。参见《民事诉讼“阐明”概念的展开》，载《中外法学》2006年第2期。不过，文中“务必小心”、“盲目的”、“过分地”、“可能”等措辞一定程度上还缓解了其观点前后不一的张力。“瘦子跟着减肥”论的依据是“在性质上，阐明制度是一种强调法院干预的一项制度”，既然我国的民事诉讼模式正在“从职权干预诉讼体制转向当事人主义诉讼体制”，那么讨论“强调法院干预”的阐明制度自然就成了“瘦子跟着减肥”这种判断错误。即使法院进行阐明，是否响应仍由当事人决定。从这一意义上说，阐明制度对辩论原则的三项机能并无任何修正或补充。参见〔日〕高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社，2004年版，第358页注〔39〕。显然，解释阐明制度，“协同主义”比“法院干预”更具有理论上的优势。关于协同主义，参见唐力：《辩论主义的嬗变与协同主义的兴起》，载《现代法学》，2005年第6期。事实上，在我国民事诉讼模式向当事人主义转换过程中，阐明制度要否的问题是一个制度配套问题，如同程序正义与既判力、集中审理与举证时限一样，没有后者的支撑前者就只能具有概念化的意义，将其称之为“时髦”、“热捧”是不妥的。
[28]参见《第三稿》第十七章〔本章说明〕。
[29]参见《第三稿》第十七章〔本章说明〕。
[30]完全真实陈述即真实义务，作为辩论原则的补充，真实义务来源于民法上的诚实信用原则。在诉讼中，真实义务是一种道德规范，其规制对象是当事人的诉讼行为，违反真实义务不会直接产生法律上的不利后果，只是法院可能在此基础上形成不利于义务违反者的心证。证人作证时当然也有真实义务，即不作伪证的义务，其规制对象是证人的作证行为。不作伪证的义务直接来源于证人对国家的义务，其历史渊源也比前述真实义务久远的多。在大陆法上，违反不得作伪证的义务一般要负刑法上的责任或者被科处罚款。可见，两种真实义务的法理基础、法律后果等都是不同的，限于篇幅，不再赘述。从第236条〔立法说明〕来看，《第三稿》是在第一种意义上理解真实义务的，因而该条不应该规定在本章。
[31]最高人民法院民事审判第一庭《关于民事诉讼证据的若干规定》的起草说明第二节明确指出，“《规定》第八条规定了诉讼中的自认问题”。但该条条文并没有使用自认字样，这似乎是《证据规定》考虑到司法解释与现行民诉法的一致性，避免产生太大的张力所致。而“陈述”一词也在一定程度上保持了与“当事人的陈述”的某种关联。但以陈述代替主张显然忽视了事实主张这一重要概念的独立意义。虽然在可识别的语境中，出于表达的方便以陈述代替主张未尝不可，但立法(或司法解释)上作此规定在大陆法上未有先例。不过，从第74条来看，第8条中“陈述”这一措辞并非仅仅是一个立法技术问题，该条规定当事人对“事实”和“证据”的承认，法院都“应当”予以确认，这说明《证据规定》没有意识到事实主张(主要事实)与间接事实、辅助事实、证据的区别。这种认识当然是错误的，并直接导致了第74条与第64条关于法院认定证据规定的冲突。事实上，与职权主义不同，在当事人主义诉讼中，事实主张这一概念是构建一系列原则和制度的前提和基础，其重要性是不言而喻的。就事实层面而言，事实主张(主要事实)与当事人关于间接事实、辅助事实陈述的最大区别在于前者对法院具有拘束力，而后者则属于法院心证的对象，因而当事人对后者的承认并不构成自认。根据《证据规定》第8条第1款和第74条，当事人对不利于己事实的陈述构成自认，按照这样的思路走下去，接下来的问题应该是，当事人对有利于己事实的陈述是什么？是证明对象(事实主张)还是证据？这样第8条第1款存在的问题就被放大出来，文中第一部分两种观点的冲突以及《第三稿》〔本章说明〕第二、三两段的自相矛盾就是此问题被放大的结果。
[32]《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》(第四稿)专设第163条对该内容进行了规定，草案讨论时有人认为“本条规定的意义不大，建议删除”，不过该草案第五稿仍坚持自己的观点。参见江伟主编《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》(第五稿)，中国人民大学出版社，2001年版，第531页。