「摘要」我国物权法的起草进入了紧要的关键阶段，许多物权制度的取舍在立法者之间都存有较大的争议，而优先权制度的取舍就是其中争论最大的一个。文章循立法者的思路，分别探讨了优先权制度的立法趋势、立法价值，回答优先权并非一项已经衰微的制度，而是在很多国家都有规定并呈现不断发展趋势的制度；优先权制度具有独特而重要的立法价值，非其他担保物权所能替代。并进一步分析了优先权的性质，以明确其在我国物权法典中的定位，在此基础上提出了我国优先权立法进行种类选择应遵循的原则，并对优先权立法过程中出现的“公法债权是否可以通过私法进行保护”、“优先权与物权公示制度的冲突与补救”、“设立优先权过程中平等与特权的价值抉择”等重要理论问题进行了反思。
　　「关键词」优先权，立法趋势，立法价值，性质，种类，反思

　　时下我国物权法的起草已经进入冲刺阶段，立法机构急于在规定的时间内拿出一份令人满意的代表现代社会发展水平的物权法草案，但时间紧，任务重，很多关键问题令人头疼，优先权制度的立法就是其中一个重要问题。

　　2004年5月底在上海召开的物权法国际研讨会上，全国人大法工委王胜明主任已经明确表态，适应社会发展的需要，优先权将写入中国未来的物权法。但就2004年8月3日《中华人民共和国物权法草案》的修改稿来看，优先权的规定并未列入正式的条文顺序中，内容也较为简陋。而2004年10月23 日全国人大常委会对《物权法草案》进行了第一次审议，传来的消息是草案不规定优先权制度。这一消息令多年从事优先权制度研究的学者们多少感到失望，为此， 笔者不揣冒昧再次撰文，呼吁我国未来的物权法典应设立优先权制度，并就其中的立法难点提出自己的看法和建议，供立法者参考。

　　一、优先权制度的立法趋势：优先权是一项已经衰微了的法律制度吗？

　　优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。[1]（P28）其中就债务人不特定的总财产上成立的优先权被称为一般优先权；而就债务人特定动产、不动产上成立的优先权被称为特别优先权。

　　优先权制度发端于罗马法。罗马法最初设立优先权制度的目的在于保护弱者，维护公平正义和适应生活现实的需要。罗马最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权（P142143），优先权制度自在罗马法确立以来，不断发展成为一个较为完整的法定担保物权体系。

　　但在罗马法后期，许多优先权开始演化为其他法定担保物权，如作为优先权雏形的妻之嫁资返还优先权和受监护人求偿优先权，后来演化为法定抵押权； 国库对于纳税人的税捐优先权、丧葬费用优先权等一般优先权，以及城市土地的出租人对由承租人以稳定方式带入的物品享有的特别优先权，乡村土地的出租人对土地的孳息享有的特别优先权，受遗赠或遗产信托受益人对继承人或其他受托人通过继承取得的财物享有的特别优先权，贷款人对用贷款盖成的建筑物享有的优先权等就债务人的特定动产与不动产上存在的特别优先权等，逐渐演化为法定质权。（P167，P347）[1]

　　优先权自在罗马法确立以来，世界各国民法对其继受程度也是各不相同。法国和日本继承的较多，分别在各自民法典中设专章对优先权（先取特权）予以规定，并有新的发展，使其成为一项成熟的法定担保物权制度。

　　但是，在其他国家，特别是一些我国立法参照的重要国家，并未规定该制度。例如德国民法就认为优先权不是一项独立的权利，而是特种债权所特有的一种特殊效力——优先受偿效力。《德国民法典》没有相应的优先权制度，“其主要规定让于破产法，惟以法定质权之名，有类似两三规定而已”（P230）， 而且仅限于动产优先权。《德国民法典》第559条第1款规定：“土地出租人应租赁契约所生的自己的债权，对于承租人置于该土地上的物有质权。”第585条规定：“耕作地的用益出租人的得对全部租金行使之，此质权扩及于土地果实”；第704条第1款规定：“店主因其对住宿的债权或其他为满足客人的需要而提供给客人的给付，连同垫款，对客人携入的物品，享有质权。”

　　《瑞士民法典》也没有规定统一的优先权制度，只是在民法典中分散地规定着个别优先权制度，如《瑞士民法典》第211条和第224条规定了妻之携入财产返还优先权，第456条规定了被监护人对监护人或监护主管官厅官员的财产享有损害赔偿请求优先权。

　　我国台湾地区民法典也没有规定统一的优先权制度，只是在特别法中设立了具体的优先权制度。例如，《海商法》第24条规定的船舶优先权；《矿场法》第15条规定的矿工工资优先权；《强制执行法》第29条规定的强制执行费用优先权；《实施平均地权条例》第32条规定的土地增值税优先权（P230）；《保险法》第124条规定的人寿保险要保人、被保险人、受益人对于保险人为被保险人所担保的责任准备金防震有优先权等。

　　英美法系没有明确的物权概念，也没有统一的优先权制度，但是，在一些留置权中却包含着优先权的内容。（P369370）[2]

　　鉴于优先权这样一种继受趋势，很多学者认为优先权制度已经日渐衰微。梁慧星老师也早就主张，物权法不规定优先权，海商法上的船舶优先权，作为特别法上的制度。（P9）

　　这使得我们在优先权制度立法时不得不思考，优先权制度是否已是过于陈旧，并呈衰微之势，以至于没有必要加以规定？

　　与此相关的问题还有，优先权在我国现实生活中具有怎样强烈的立法需求，以致非规定它不可？优先权具有何种特殊的立法价值和使命，而无法为德国、瑞士以及我国台湾地区等所规定的法定抵押权、法定质权和法定留置权所代替？

　　以上三个问题如不解决，将会困扰我国优先权制度的立法，减弱立法者的信心。为此，笔者将在此回答第一个问题，后两个问题留待后面回答。

　　（一）优先权制度并未衰微，相反在世界各国立法中呈现蓬勃发展之势

　　优先权制度除了在法国和日本有详尽而成体系的规定外，法国法系（P183217）[3]各国民法典，基本都规定了优先权制度，只是在种类和效力上有所不同。具体立法例如下[2]（P143145）：

　　《比利时民法典》基本仿效法国，将抵押权与优先权列为一章予以规定，而且其关于不动产特别优先权，还增加了两种：一是赠与人对于受赠人因赠与负担所发生的债权，就所赠与的不动产上存在的优先权；二是共有人对于共有不动产分割所发生的补偿金债权，对所分割的不动产所享有的优先权。（P144）前项优先权，法国民法典未曾规定。后项优先权，是由法国的判例所创设。

　　《意大利民法典》也规定了完整的优先权制度，其特点是仅在动产上有一般优先权，在不动产上仅有例外的规定，并仅对于一般债权人有优先权（第 2776条）。出卖人、分割人、工程师及承揽人的优先权，1865年民法典未曾采用，但出卖人和分割人的优先权，在1942年修改民法典时，规定为法定抵押权（第2817条）。特别不动产优先权，仅国家的某些特定债权可以享有（第2770条—第2775条）并无需登记。关于司法费用的优先权，优先于其他优先权及抵押权（第2777条）。一般动产出卖人并无优先受偿的权利，但出卖机器人而其价金在30000里拉以上的，有优先权，只须将买卖契约及价额登记 （第2762条）。其他特别动产优先权与法国制度相同（第2755条—第2768条）。1942年的《委内瑞拉民法典》，大多采用1865年之《意大利民法典》的规定设立了优先权制度。

　　《葡萄牙民法法典》虽没有关于一般不动产优先权的规定，但有不动产特别优先权的规定（第879条）。关于不动产优先权分为三类：不动产上三年内赋税的优先权，不动产上三年内保存费用的优先权及司法费用的优先权（第887条）。优先权无需登记（第1006条）。关于一般及特别动产优先权的规定，与《法国民法典》大致相同。

　　《荷兰民法典》也规定了优先权制度，但与法国法系不同，按照《荷兰民法典》第1180条第2项的规定，除有明确相反的规定外，质权及抵押权均优先于优先权。动产出售人对于其所出售的动产有优先权，而不动产出售人对于其所出售的不动产没有优先权（第1190条）。分割人或赠与人对于分割或赠与的不动产也没有优先权。一般优先权，均优先于特别优先权（第1184条）。

　　《阿根廷民法典》，关于优先权大半采用《法国民法典》的制度。例如关于不动产的优先权，和法国民法典对于出卖人、继承人及分割人、工程师及承揽人对于不动产有优先权的规定相同。《阿根廷民法典》加入了赠与人的优先权（第3957条）。

　　《巴西民法典》对于优先权的效力限制很严，虽然对于动产和不动产，有优先受偿的债权人，但是，效力仅能优先于一般债权人。对于有质权或抵押权的债权人，没有优先权。

　　通过对上述各国民法典优先权制度的考察，可以看到，优先权制度不只是在我们所熟知的法国和日本民法典中有详尽的规定，在意大利、葡萄牙、比利时、荷兰、委内瑞拉、巴西、阿根廷等各国立法中同样呈现蓬勃发展之势，可见优先权制度并不是一项已经衰落了的法律制度；相反，在现实生活中还具有强大的生命力，这一点理应引起我国立法者的充分重视。

　　（二）我国现实生活对优先权制度的立法需求和立法趋势

　　通过以上对世界各国和地区关于优先权的立法例，可以发现，尽管世界各国（地区）对优先权制度的继受程度各有不同，但不论以何种名义、何种形式， 各国都在其法律体系中落实了优先权制度所调整的具体内容，这是优先权制度在社会实际生活中之生命力的反映。作为社会关系调整器的法律，面对这种社会物质生活条件的强烈需求不能熟视无睹。

　　我国目前对于此等特殊社会关系的保护，尚无统一的优先权制度可供适用，仅在特别法中零散地规定着个别优先权制度。对于一般优先权制度，我国《民事诉讼法》第204条和《企业破产法》第34条、第37条，通过破产债权清偿顺序的规定，使破产费用、职工工资和劳动保险费用、税款优先于破产债权而受清偿，并未确认为一项权利。由于此种规定，将优先权视为特殊债权的优先清偿顺序，优先权仍局限于债权范围内，无法对抗一般担保物权，使得工资、税金等债权只能在没有设定担保的破产财产中优先受偿，其效力劣后于享有别除权的债权，不利于对工资和税金等特殊债权的保护，此点已引起有识之士的注意，他们也通过不同角度讨论工资等特殊债权应优先于有抵押等担保的债权而受清偿。但在我国现行法体系下，仅将优先权以特殊债权清偿顺序的身份规定在程序法中是无法解决这一问题的。所以，我们有必要在实体法中赋予优先权以物权的效力，并明确其效力高于一般担保物权，以实现我们的立法宗旨，达成其社会功能。

　　虽然我国民法没有设立统一的优先权制度，但近年来在特别法中具体优先权制度却呈现出蓬勃发展的势头，继1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》确立了船舶优先权制度以来，1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》和1996年3月10日施行的《中华人民共和国民用航空法》， 分别确立了土地使用权出让金优先权和民用航空器优先权。1999年10月1日开始施行的《合同法》第286条又规定了建设工程承包人的优先受偿权。可以说，沉睡多年的优先权制度今又抖落了历史的尘埃，被赋予了新时代的意义和功能。所以，将优先权写入我国物权法，适应了我国社会发展的要求和各国法律发展的趋势。

　　二、优先权制度的立法价值：优先权能为其他担保物权所能替代吗？

　　（一）优先权不同于其他担保物权，具有独立的生存空间

　　优先权与质权、抵押权、留置权同属于担保物权，都具有物权性、价值权性和担保性，这是它们作为担保物权的共性。同时，优先权为不须以占有或登记方式进行登记的物权，不以占有或登记为要件，只要符合法律规定的条件便当然成立。优先权不以占有为要件，不同于质权和留置权；不以登记为要件，亦不同于抵押权。当然，优先权与其他担保物权的最根本区别在于优先权是为担保特殊债权而设定的，而其他担保物权是为担保一般债权，并无特别的理由

　　。优先权为法定担保物权，区别于作为意定担保物权的质权和抵押权，与留置权最为相近。这样在我国继受优先权的过程中，就提出了这样一个问题，同为法定担保物权的留置权和优先权究竟是一种什么关系？我国《民法通则》和《担保法》所规定的留置权能否取代传统的优先权？因此，对二者进行区别研究，关系到优先权与我国现行物权法律体系的融合性，甚为必要。留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。与优先权相比，二者有以下不同之处：

　　第一，优先权的内容较留置权丰富得多，留置权仅相当于优先权中的特别优先权，且按照我国留置权理论，留置物只能是动产，故我国留置权所担保的债权范围较之特别优先权还要狭小。

　　第二，留置权成立时留置物必须特定，而且留置权人必须占有留置物，对留置物的占有是留置权的成立要件和存续要件。而优先权成立时并不要求标的物特定，不以占有或登记为要件。

　　第三，优先权具有物上代位性，当优先权标的物被出卖、消灭、毁损时，优先权人对于债务人因此得到的金钱或者其他替代物仍可行使优先权。留置权没有物上代位性，留置权人一旦丧失对留置物的占有，留置权即消灭，更无由谈物上代位的问题。于此点而言，其担保功能较优先权为弱。

　　第四，留置权在成立上虽非因合意成立，但是，却可以约定留置权之排除（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第107条），甚至可以依债务人一方意思表示在物之交付前或交付之际，排除留置权。（P438、 P444）优先权在一般情况下不能由当事人事先约定排除。因为留置权的性质是以专门保护债权人的私益为中心，所以，承认这样的特约及意思表示的有效性是容易的。但是，承认优先权（先取特权）成立的宗旨已经超出了单纯的私益保护。通说认为，不仅于保护弱小债权人的场合，基于保护特定产业的成长的宗旨或者某场合该保护从国家的观点来看是必须的时候，也不能依当事人的特约排除。而且规定优先权（先取特权）成立的宗旨未必明确地为了保护某种利益，各种目的是相互渗杂在一起的。有不少情况是：从表面上看，是为了保护债权人的私益，但进一步追溯的话，是为了谋求特定产业的成长或特定领域的交易安全。[8]（P9091）事实上，之所以要设立优先权制度，无非是为了实现一定社会政策、主持公平、表达正义、保护弱者。所以，优先权制度带有较强的国家干预性和立法预期目的。因此，一般情况下不允许以约定排除优先权，以充分保护这些特殊的债权人。

　　第五，按我国的《民法通则》和《担保法》的规定，留置权人对留置物的占有必须是基于合同约定，否则不成立留置权。而优先权的成立则不受此等限制，它不以占有为要件，即便是在占有标的物的特别优先权中，优先权人对标的物的占有可以是基于合同的约定，也可以是基于无因管理（如因为他人饲养牛而产生的饲养费用返还请求权而就该牛享有的优先权），甚至可以是一种事实上的牵连关系（如不动产出租人优先权），目的是为了充分地保护债权人的利益。由此可见， 优先权所担保的债权范围远较留置权要广（仅就动产特别优先权而言），其调整的领域远非留置权所能涵盖和代替。

　　第六，二者虽然都是法定担保物权，但法定程度不同，优先权的法定性更强。不仅优先权的成立是法定的，而且其内容、顺位以及所担保的债权种类都是法定的。优先权与留置权不同，从开始就预想着为了实现个别的、具体的目的而发挥作用。（P147） 所以，优先权的研究是为实现对债权人提供周密保护新的努力方向，体现着法制日益精巧化、细致化的趋势。通过以上比较，我们得出的结论是，优先权不同于其他担保物权，法定抵押权、法定质权乃至法定留置权并不能涵盖优先权的全部内容，优先权具有独立的生存空间。同时，优先权还具有以下特殊的立法价值，非其他担保物权所能替代。

　　（二）优先权具有极为特殊的立法价值

　　优先权是一项特殊的权利，它是为保护特定债权而由法律加以特别规定的，其所保护的债权一般都具有重要意义。它可以为特定人而设立，也可以是为特定的事而设立；可以是为了债权人的利益而设立，也可以是为了债务人的利益而设立。其特殊的立法价值主要体现在以下几个方面：

　　1.基于公共利益和国家利益的要求

　　司法费用优先权、税金优先权是为了保障国家司法活动和行政管理活动正常运转而设立的，共益费用优先权是为了全体债权人的共同利益而设立的，它是全体债权人实现其债权的先决条件，自应优先受偿。

　　2.基于一定社会政策的要求

　　劳动工资优先权的目的在于推行保护劳工这一社会政策。工资为劳工之报酬，为劳工生活之所依赖。在其未受清偿前，虽构成工场资金之一部，但本属于劳工所有，不容任意剥夺，必须特予保护，始能实现社会正义。保护劳工系现代社会法治国家之基本任务。（P502）[11]（P4445）这对于社会主义市场经济日益深入、破产制度的实施逐步展开的今日中国，尤为必要。

　　3.基于“共有”观念的扩张而设立

　　耕地出租人优先权、种子出卖人优先权的设立，是因为没有耕地出租人和种子出卖人向债务人提供耕地和种子，债务人根本就不可能有收获，所以，就收获物而言，在观念上可视耕地出租人或种子出卖人与债务人的“共有物”，对于共有物之分割，“共有人”自然优越于其他债权人。因此，就债务人利用债权人的耕地和种子所生产的收获物，耕地出租人和种子出卖人就其债权有优先受偿的权利。

　　借款人就所借资金购买的不动产可视为贷款人与借款人的“共有物”，所以，贷款债权对该不动产应享有优先权。不动产工程人员（包括工程师、建筑师、承揽人等）对其所修建的不动产，可视为不动产工程人与债务人的“共有物”，因为没有不动产工程人员的劳动和资金的投入，此项不动产就不会存在，所以不动产工程人员就其债权对该不动产应享有优先权。只有赋予耕地出租人、种子出售人、不动产资金贷与人和不动产工程人员以优先受偿权，他们才会有信心从事此项事业，才会调动他们的积极性。所以，此种基于“共有”或“准共有”观念而成立的优先权，具有促进特种事业发展的功能，也就是说基于“共有”观念承认特定债权人的优先受偿权利，不仅体现了“公平”的理念，而且具有功利主义的理由。但于此场合，公平所能提供的理由比功利主义的理由更进一步。

　　4.基于“质权”观念的扩张而设立

　　动产承租人置于其所承租之不动产上的物品，可以推定为承租人就租赁之债对不动产出租人所设定的质押，所以就此债权，不动产出租人对置于其不动产之上的物品，有优先于其他债权人受偿的权利。旅店客人将其携带的行李或其他物品带入旅店，可推定其就住宿之债对旅店主人所设定的质押，旅店主人就其所携带的物品有优先受偿权，同样饮食店主人就食客带入其店的物品也享有优先于其他债权人而受清偿的权利。

　　以上优先权是基于对不动产出租人、旅店主人、饮食店主人与其债务人就其所携带物品达成默示质押的推定而产生，目的在于以法律手段保护这些特殊债权人，而不必求助于私力救济。同时，优先权制度也有利于促进此种事业的发展。

　　5.基于保护债务人的需要而设立

　　保护债权人的利益为一般担保物权的共同使命，优先权亦担此任。然而除此之外，优先权还具有维护债务人利益的特殊作用。

　　丧葬费用优先权设立的目的是为了使债务人能及时筹款，迅速安葬。若无优先权之规定，则无人敢借钱给已经负债的债务人（以法律之角度看），此情此景若堪容忍，则法必不为“良法”。债务人医疗费用和生活费用优先权的规定，为债务人提供医疗、食品等生活必需品的债权人，有权就债务人的财产优先于其他债权人而受清偿，这也是为了增强债务人的信用，使债务人及其家属能够及时得到治疗或获得生活必需品，以济其生存。

　　我们常说，法治优于人治在于法治不受人的感情影响，不受私欲的限制和破坏，这只是说法律的适用是普遍的、统一的，不受个人感情的影响，但绝不意味着法律本身是无感情的、冷冰冰之物，法律应该成为推行自由、平等、善德、尊严等美好品德的工具，应该是倾注了人类美好愿望和企盼之物。因为我们知道， “法乃是善和正义的艺术”，法律应该在促进人性解放和人的发展方面做出其特有的贡献。

　　优先权制度的设立就代表着人们在这方面的希望和努力，从而使其成为一项极具社会使命和人道主义精神的法律制度。

　　三、优先权的性质：究为物权还是债权，抑或一项“四不像”的权利

　　优先权的性质是一个颇具争议的问题，给优先权定性远比认识它要困难得多，以至于优先权被人称为“难于开垦的法律领地”。（P12）也正是由于人们对优先权性质认识的分歧，才导致各国对优先权继受程度的不同，从而影响了优先权制度功能的发挥。

　　在我国优先权立法过程中，也存在对优先权性质认定上的激烈争论，每次开会都有人会为此而争得面红耳赤。有人说优先权是物权，有人则反对，认为它不过是特种债权的特殊效力，并非物权，而是债权；也有很多学者称优先权既不是物权也不是债权，认为它是什么没有人能说得清。

　　对此，2004年5月29日全国人大法工委王胜明主任在物权法国际研讨会（上海复旦大学）讲话时，则创造性地提出，优先权既不是物权也不是债权，但是，它可以挂靠地规定在物权法中（P182），以解决人们无谓的争论。但笔者以为，这虽是一个办法，但不够彻底，我们还是应该明确优先权的性质，以彻底解决人们的争论，以增强立法者将优先权规定于我国物权法典中的信心。




　　优先权的性质之所以会产生如此大的分歧，有以下两点主要原因：一是，人们对优先权的范围认识的不同，很多人将所谓的优先购买权、优先承租权、优先承典权等纳入到优先权中，甚至有人还会将抵押权、质权等的优先受偿权能也纳入到优先权中，若如此定义优先权，自是无人能说得清楚这样一种“优先权”的性质。我们此处所讨论的优先权仅指具有独立权利地位的作为法定担保物权的优先受偿权。

　　将优先权性质混淆的第二重要原因，是由于优先权的自身特性——法定性和极强的从属性所导致的。因其法定性，优先权随着特殊债权的发生而必然发生；因其从属性，作为一种从权利，优先权从属于其所担保的债权。正是这两点导致人们误以为它是特殊债权的一种特殊效力，而不是一项独立的权利。

　　优先权是一项法定担保物权，其设定系依法律的直接规定，而不容当事人任意创设。而且是一项法定性极强的权利，何种债权可以发生优先权、优先权的效力以及优先权相互之间的顺位，都是由法律来明确规定的。正是由于其极强的法定性，使得优先权的设定缺乏当事人的行为，看不出当事人的意志，使人们误以为优先权乃是特种债权的天然效力，忽略了优先权的独立性。

　　一般而言，法定担保物权乃特为担保一定债权而发生，故其从属性特别强烈。（P7）而作为法定性极强的优先权必然具有极强的从属性。这使得与其所担保的债权紧密相随。非有债权，优先权不能独立存在；并且优先权一般会随其所担保债权的移转而移转；债权消灭时，优先权也随之而消灭。优先权的这种极强的从属性，使人们很难将优先权与其所担保的债权区分开。从而否认其为一项单独权利。所以，要想认定优先权的性质首先要解决的问题是优先权是否为一项独立的权利？

　　（一）优先权是一项独立的权利，还是特种债权的一项特殊效力？

　　否认优先权为单独权利的学说和立法主要有以下两种：（1）特殊效力说，该说认为优先权是特殊债权的一种特殊效力——先受偿效力，如德国民法明确认为优先权是特殊债权所有之一种效力（P230），《智利民法典》则将优先权与其所担保之债权合并规定，将优先权作为特种债权的一部分[2]（P145、P148），不认其为一种单独的权利；（2）清偿顺序说，该说也不认为优先权是一项权利，而是特殊债权之间的清偿顺序而已，基于这种认识，许多国家如英美和我国等都是在《民事诉讼法》、《企业破产法》等程序法中，从债权清偿顺序的角度来规定优先权的内容。

　　以上两种否定说，或者认为优先权是特殊债权的特种效力，或认其为特殊债权的清偿顺序，都否认这些特殊债权之外还有存在一项单独的权利——优先权。对此，笔者认为：

　　首先，特殊效力说站不住脚。因为优先权与其所担保的债权是两个权利。如果优先权仅是特殊债权的一种效力，那么，该效力作为特殊债权的内容之一应伴随其始终，然而，优先权却存在着自己独立的消灭原因：可以因一定期间内不行使而消灭，可以因债权人放弃而消灭。优先权的消灭并不能导致其所担保的债权消灭，只不过使该债权变成了普通债权而已。可见，此等特殊债权之外尚有一个担保其优先受偿的权利——优先权。这些都说明，优先权并非特殊债权的一种效力，而是一项单独的权利。

　　其次，清偿顺序说也是不妥当的，且不说它仅是规定在程序法中的清偿顺序，因其没有相应实体法依据，而给人一种“无源之水”的感觉。单是说优先权的内容，也绝非一个清偿顺序所能规定了的。实际上，清偿顺序只是优先权中的一个内容——优先权的顺位而已，除此之外优先权还有物上代位性和一定条件下的追及性，甚至某些动产优先权还有占有、扣押标的物的权能。此外，清偿顺序说仍然把优先权限定在债权范围内，它无法解决优先权与其他担保物权的效力比较问题。

　　（二）优先权是一项实体性的权利，还是程序性的权利？

　　明确了优先权是一项独立权利后，接下来的第二个问题就是优先权若是一项权利，是实体性的权利，还是程序性权利？有人基于优先权需要通过人民法院来实现和权利的内容是在受偿顺序上的优先性而认定其为程序性权利。

　　笔者认为，区分一项权利究为实体性权利，还是程序性权利，关键看权利的设定是否会直接地影响当事人之间法律关系的实质内容。能直接对当事人之间的法律关系产生实质性影响的，为实体性权利。如所有权的设定，使权利人拥有某物，享有占有、使用、收益和处分该物的权利，而其他人不得妨碍，双方之间原有的法律关系发生了实质性变化，此为实体性权利。相反，权利的设定并不直接影响当事人之间的法律关系的实体内容，只是为了实体性权利行使的方便或公正而设定的权利，为程序性权利。例如申请回避的权利，其设定和行使本身并不直接影响当事人之间的法律关系的内容；当事人之间的权利义务关系不会因申请回避权利的行使，而发生实质性变化。所以，程序性权利可被认为是为了保护或便利实体性权利实现的权利。

　　基于以上分析，可以认定优先权为实体性权利。就特别优先权而言，由于其权利客体特定，优先权人可以占有支配债务人的特定动产或不动产，并就其价值优先受偿。这些权利内容的加入，显然已经改变了当事人之间的原有的债权债务关系，对其构成了直接的实质性影响，成为实体性权利。就一般优先权而言，虽然债权人对债务人的财产并不能直接支配，但仍具有对抗力。在其债权未受清偿之前，可以对抗其他债权人，甚至可以对抗享有担保物权的债权人而优先受清偿，否则只能与普通债权人地一起平等受偿。这显然已经在原有的债权债务关系加入了新内容，产生了实质性的影响，构成实体性权利。

　　（三）优先权是一项物权，还是一项债权，抑或其他？

　　明确了优先权属于实体性权利之后，接下来应该弄清在整个实体性民事权利体系中优先权的位置。优先仅作为一项实体性权利，属于财产权自不待言，但在财产权中究竟为何种性质的权利？我们认为它是一项保证债权实现的担保物权。

　　认定优先权属于担保物权，首先要看优先权是否具备担保物权的性质。对于担保物权的性质，学说理论众说纷纭。（P231234）[14]（P1114）[15]（P39） 大体上包括：担保物权的从属性、不可分性、物上代位性、价值权性、变价权性和物权性等。由于各种特性是从不同层面对担保物权进行的抽象，使得担保物权的性质缺乏系统的分类和概括，为此，有学者主张认识担保物权的性质，应沿着如下线索进行：第一，从权能上看，担保物权是一种担保债权实现的权利，具有担保性， 为担保权；第二，从内容上看，担保物权是一种变价性的权利，即价值权；第三，从权利的归属上看，担保物权是一种支配性的权利，即物权。由此确定担保物权的本质属性应当是担保物权的物权性、价值性和担保性。其中担保物权的物权性具体包括担保物权的法定性、优先性、支配性、排他性和追及性；担保物权的价值性 （价值权性似乎更为妥当，以下称价值权性）包括变价受偿性和物上代位性；担保物权的担保性包括从属性和不可分性。[16]（P2834）

　　笔者认为，以上这种认识担保物权性质的方法，清晰而全面地概括了担保物权的性质，笔者曾按照以上标准对优先权的物权性（包括法定性、优先性、支配性、排他性、追及性）、价值权性（包括变价受偿性、物上代位性）、担保性（包括从属性、不可分性）逐一进行了对照，发现优先权基本上具备担保物权的性质（P1821）， 只是在支配性、特定性以及追及性方面有些不充分，有人也这正是基于优先权的支配性不强、客体有时不特定（一般优先权）和有限的追及性而否认其为一种物权。其实并非所有的担保物权都具备以上全部性质。就追及性而言，留置权会因留置权人丧失对留置物的占有而消灭，在质权人丧失其质物的占有，而不能返还时，该动产质权也会消灭，可见留置权和质权亦欠缺追及性；就支配性而言，抵押权因抵押权人不占有抵押物，同一般优先权一样显得支配性不强。此外，在约定担保权领域，其从属性日益被突破，不可分性也日渐弱化，但这些特点都不能否认留置权、质权和抵押权为担保物权，因为这些特性都是担保物权的外在特征，并非担保物权的本质。我国学者刘得宽先生曾以“占有”、“拍卖声请权”、“优先情偿权”以及“追及性”等作为标准时担保物权进行考察，发现每一种标准都会有一些担保物权不符合，由此断定按以上标准判断担保物权的物权性，犹有不够充分之处，并指出担保物仅与其所担保的债权虽都以价值之移转为目的，然而债权价值的移转须藉债务人的给付行为才能实现。而担保物权则以拍卖担保物并以其价值清偿所担保之债权为目的，非以直接对物的所有人请求给付为内容。权利人得直接从标的物取得一定量的价值，而不需借助于债务人的行为。[18]（P335、 P332、P337）由此可知，物权与债权之间最为本质的区别在于，权利的实现是否需要以他人的行为为媒介，物权作为对标的物的支配权，它不需借助于他人的行为即可实现。此为物权最本质的特征，凡是具备此本质特征的权利都应属于物权，至于各种物权之间的不同特性的区别与有无，并不影响它们作为整个物权体系的一部分，相反却证成了物权种类的多样性。我们不能因为事物的多样性而否认其统一性。

　　按照以上担保物权的本质进行分析，优先权人可以自行将标的物拍卖，从所得价金中优先受偿。在这一点上看优先权人具有直接支配标的物的交换价值的权利（支配权）的个性，充分体现了其物权性。（P32、P5053、P4546）至于前述优先权的特殊性，只能证明其不同于其他担保物权，而不能否认其物权属性。

　　四、优先权种类的立法选择

　　在起草优先权的过程中，究竟确立哪些种类的优先权是一个颇费周折的问题？对于优先权种类的选择，笔者认为，应遵循以下原则：

　　（一）优先权种类：既是例外，就不宜过多

　　优先权乃是对那些处于弱势地位的债权或者具有重要意义的债权的一种特殊保护，它破除了债权平等原则这一铁律，诚如日本法所称它是一种特权。既是特权，作为特例，就不能太多。具体理由如下：一是优先权种类太多的话，大家都享有优先权，就没有什么特殊性而言；二是，优先权种类太多的话，这众多优先权之间顺位如何协调，它们之间发生效力冲突时，哪个的效力高，哪个低，这会使立法变得非常复杂；三是，优先权种类太多，也难以协调优先权与其他担保物权的效力冲突，那么多优先权都优先于其他担保物权，诸如抵押权、质权、留置权等担保物权将毫无用武之地！

　　（二）优先权种类的选择应注意与其他物权制度的协调

　　1.注意与物权变动模式的衔接：以出卖人优先权为例

　　法国和日本民法典之所以都不约而同地分别规定了动产出卖人优先权和不动产出卖人优先权，这是和他们国家的物权变动模式息息相关的。因为他们的物权变动模式均采债权意思主义，即只要出卖人和买受人就标的物的买卖达成合意，即使买受人尚未支付价金，即使标的物尚在出卖人占有中，标的物的所有权就转移给了买受人。于是，为了保护出卖人的债权不受损害，法律特别规定了出卖人的优先权，在买受人尚未支付价金之前，出卖人就该买卖之标的物享有优先受偿权（虽然买受人已经享有所有权），以此来确保出卖人债权的实现。而我国学界主流观点认为，对于物权变动模式采物权变动的债权形式主义，在没有交付占有或者变更登记之前，所有权是不转移给买受人的，所以，在这种物权变动模式下，足以给出卖人以充分的保护，就不需要特别地赋予出卖人以优先权。由此可见，我们在借鉴国外立法时，要特别了解其制度的背景，以免生淮北之枳。

　　2.注意与其他担保物权类型的协调：以留置权为例

　　仔细翻阅《法国民法典》、《日本民法典》会发现，关于优先权的规定中有一些属于留置权的内容。因为在法国，留置权被认为与双务契约的同时履行抗辩权同其性质，不认为是独立的物权。（P438、 P444）这样，其中有一部分属于留置权的内容规定在了优先权的名下。如《法国民法典》第2102条第3项、第6项，保存人、运送人对于物品保存费用、运输费用等就保存物件和运输物品享有的优先权，就属于留置权范围的内容。而在日本，虽有留置权的规定，但是，留置权的效力仅限于留置，留置权人并无优先受偿权，所以，尚须借助优先权来实现。

　　而我国《民法通则》和《担保法》不仅不同于法国，有着关于留置权的完整规定，而且该留置权的效力也不同于日本，既有留置效力，又有优先受偿效力。所以，在我国这样的立法背景下，很多法国和日本的优先权类型，在我国已经通过留置权加以解决，自然不必归入优先权中。

　　（三）我国优先权种类的立法建议

　　本着以上原则，并综合考虑，笔者建议规定以下种类的优先权：

　　1.一般优先权下列债权对债务人的总财产有优先权：

　　（1）共益费用

　　（2）劳动工资、劳动报酬、劳动保险金

　　（3）债务人及其家属的丧葬费用、医疗费用

　　（4）诉讼费用

　　（5）税金

　　2.特别优先权

　　（1）动产特别优先权：

　　——动产出租人就租金对承租人置于其不动产之上的动产享有优先权

　　——旅店主人、饮食店主人就住宿费、餐饮费对顾客携带的物品享有的优先权

　　——动产共有人就共有物分割的补偿金，对所分割的共有物享有优先权（2）不动产特别优先权：

　　——不动产共有人就共有不动产分割补偿金对该不动产享有优先权

　　——工程师、建筑师、设计师、承揽人就工程费用对所修建的不动产享有优先权

　　——不动产出卖人就价款对所出售的不动产享有优先权

　　五、设立优先权制度立法的几个理论难点及其反思

　　在是否规定优先权制度的立法讨论过程中，一些理论上难以解决的重要问题直接阻碍了我国对优先权制度的继受，所以，对这些所谓的理论难题有必要深入思考，以便为我国优先权制度的设立奠定认识论基础。




　　（一）公法债权可以通过私法保护吗？

　　尽管有学者已经认识到，仅将优先权作为破产还债程序规定在程序法中以及其效力弱于抵押权等不合理性，但仍然认为优先权不宜成为专门的担保物权。其理由在于：优先权是立法政策对特种债权的特殊保护。所谓特种债权，主要是指工资、生活费、税收、司法费用、扶养费用等支付关系。这种所谓特种债权概念并不科学，实际上是把诸如体现公法关系、劳动法关系、婚姻家庭法关系的税款、工资、生活费等支付关系当成了民法上的债权关系，鉴于优先权作为担保物权所依据的特种债权概念不能成立，所以，不宜把优先权作为一种担保物权。（P31）

　　对此我们应该进行区别分析，首先，优先权制度的内容并不仅仅局限于对所谓特种债权的保护，此外，尚有在债务人特定动产和不动产上存在的特别优先权制度，而特别优先权所保护的债权都是民法上的债权。仅就一般优先权而言，其所保护的社会关系除了税收、诉讼费用外都应属于民法上债权的范畴。对于税收、诉讼费用等支付关系是基于公法关系而产生的，被称为公法债权，故反对者的观点可以归结为一句话，即由于公法债权不同于民法上的债权，所以，不应将保护工资、税金等公法债权的优先权列为担保物权。

　　讨论至此，一篇以《谈公法债权有无私法债权之性质》为题目的文章不能不引起我们的注意，该文作者对肯定说和否定说相互比较后认为：若采否定说， 姑不论其产生之负面影响，将使政府机关对其债务人怠于行使权利或为诈害行为、脱产行为时，无法循民法债权保全之规定，行使代位权、撤销权，以巩固自行权利，更不能为假扣押、假处分之保全程序，这无异于鼓励债务人可安心违法，尽量脱产，危及公权力及政府威信；同时还认为否定说与实务运作会发生矛盾，因为破产法所指之债权包括公法债权，强制执行法所指债权也包括公法债权，特别是当公法债权与私法债权在比较优先受偿之先后时，笔者认为，公法债权有私法债权之性质，否则性质不同如何比较？

　　对于公法债权是否具有私法债权之性质，笔者不敢妄下结论，但前文至少可以给这样的启示，即对于公法债权可以运用私法方法进行保护。因为尽管公法债权当事人并非平等之主体，但其权利内容也是政府与人民之间得请求为一定给付之法律关系，与私法债权有着同一内容。对此，郑玉波先生在言及租税关系之法律性质时，认为通说采“债务关系说”，仍属于行政法上之债权债务关系，则征收之主体即为租税之债权人，纳税之客体为租税之债务人，而租税变为一种金钱债权。

　　所以，对于公法债权完全可以适用私法方法进行保护。对公法债权进行私法保护的理论基础在于社会关系的复杂性绝非一个法律部门能够圆满调整，公法债权在本质上并不排斥私法的调整，并且运用私法方法（如可以行使债权人代位权、撤销权或者采取保全程序）对公法债权的保护更加周密，更重要一点在于通过对公法债权的私法保护，私法精神不断地向公法渗透，私法的自由、平等、人权的精神越来越多地体现在公法领域中，（P37）从而使得公法生活私法化，使公法运作更加符合现代法制的要求。

　　综上可知，对公法债权进行私法保护不仅具有合理性，而且是有利于公法债权的实现，有利于法治国家的建设。所以，对于优先权制度不能因其对工资、税金等公法债权的保护而否认其私法性质，优先权理应成为我国物权法体系中的重要一员。

　　（二）优先权与物权公示制度的冲突与补救

　　物权公示制度是一种兼顾财产静的安全与动的安全的物权变动机制。它要求将物权用某种便于以外观表象进行判断的方式对外界加以公示，从而使物权人负有公示其物权的义务，只有履行公示义务，才能有效地保全其物权，否则，将不能得到公认和法律的充分保护。同时，通过公示使第三人在参与交易时有了一个识别判断物权的客观标准，在正常情况下，无须进行实质调查，仅凭公示的外观表象即可放心交易。

　　一般认为，优先权为不须公示的法定担保物权，由于其欠缺公示性，难免威胁其他债权人，甚至其他担保物权人，所以各国民法对此项制度多采批评态度，这也正是导致优先权衰微的一个原因。在如何解决物权公示制度与优先权的冲突，补救优先权欠缺物权公示性缺陷的问题上，各国态度有所不同。

　　德国民法的态度比较消极，因此而废止了在债务人总财产上存在的一般优先权，也废止了不动产上的优先权，只承认特定动产上的优先权，而且其半数以占有取得为要件，不以占有取得为要件的，也仅承认处在债权人支配范围那的动产优先权，以谋求与物权公示原则的调和。（P86）[19]（P33） 法国民法则积极通过立法对一般优先权的行使加以限制，规定一般优先权应先就债务人的动产价金受偿，不足时，不足额才能就债务人之不动产受偿。日本民法也明确限制一般优先权的效力，一般优先权应先就动产行使，在动产不足清偿时，应先就无担保的不动产受偿，再不足时，才能就有担保的不动产受偿。对于特别优先权，法国、日本对于不动产优先权要求采取优先权保存（保持）方法，在一定期限进行优先权登记。不登记只能对抗一般债权人，不能对抗有担保的债权人。对于动产特别优先权，规定当动产被合法让渡给善意第三人时，无追及效力，以此缓和与物权公示制度的冲突。

　　然而，要想从根本上解决优先权与物权公示制度的冲突，有必要对物权公示原则本身进行重新思考。

　　所谓物权公示原则，系指物权变动之际，必须有一定之公示方法，表现其变动，始能发生一定法律效果之原则。（P57）物权之所以需要公示，是因为物权具有绝对性效力，其得丧变更须足由外部可以辩认之表征，始可透明其法律关系，避免第三人遭受损害，保护交易安全。[24]（P75）而且物权之变动如未能依此一定公示方法，表现其变动之物权内容，则物权变动之一定法律效果，即无从发生。[23]（P58） 由此可见，物权公示的作用有两点：从消极意义上讲是为了防止第三人遭受损害，保护交易安全；从积极意义上讲是为了确认物权变动之法律效果。而这两点都是由物权变动引起的，所以，物权公示原则从本质上讲是对物权变动的法律控制手段。而物权之变动，可以是由法律行为引起的[24]（P75）， 也可以是由法律行为以外之事实或基于法律规定而发生的。对于由法律行为引起的物权变动一般以占有或登记为公示方法，然而，占有或登记并非所有物权变动的公示方法，对于基于法律的直接规定而产生、变更、消灭的法定物权，法律规定本身比登记、占有具有更强烈的公示效力。[25]（P61）依法律规定而发生的物权，不经占有或登记即直接发生效力，因为授予权利人该权利的是法律，而法律当然具有与登记等相同的公示效力。

　　所谓公示无非是公开并为他人所知晓之意，基于法律规定而产生的物权，法律之规定本身就具有公开该物权并使他人知晓的作用，而且其作用明显强于占有和登记，所以，优先权并非不需公示之物权，而是不以占有或登记为公示方法的物权，其公示方法为法律的直接规定。例如，法律规定工资、税金等享有优先权， 该规定本身已足以使其他债权人知晓并明确其法律关系，而且在交易过程中其他债权人就应将此规定考虑在内，从而免受不测之害。故而，法律规定对于法定物权来说，既确认了物权变更的法律效果，又可防止第三人遭受损害，维护了交易安全，委实为物权的一项公示方法。

　　以法律规定作为优先权的公示方法，又应区别一般优先权和特别优先权，二者虽然都是法定担保物权，但是，一般优先权由于其法定性较强，而且其所担保的债权额一般较小，所以，以法律规定作为一般优先权的公示方法，既可以起到确认物权的效果，又可以维护交易安全；而对于特别优先权，法律规定作为其公示方法，可以起到确认其物权变动的效果，但对于第三人的保护尚有不足，所以有必要在以法律规定作为其公示方法的前提下，对其效力进行必要的限制。

　　对于动产优先权，当权利人占有标的物时具有绝对效力，可以对抗任何债权人；而当权利人不占有标的物时，其效力只能对抗普通债权人，不能对抗对该标的物享有物权的人。




　　对于不动产特别优先权一般应进行登记，没有登记的不动产优先权只能对抗普通债权，而不能对抗任何担保物权，这里登记的目的在于宣示其权利的存在，并保存其权利，非为设权的生效要件。

　　（三）平等与特权：设立优先权的价值抉择

　　根据债权平等原则，同一债务人有几个债权人，全部债权人从债务人的总财产中可以平等得到清偿，当债务人的财产不足清偿时，应按比例受偿。（P144） 而优先权制度，旨在破除债权平等原则，赋予某些特殊债权人于债务人的财产不足清偿时，有优先于其他债权人而受偿的权利。诚如日本民法所称，此一权利，确为一种特权。法律特别地赋予某些债权人优先于其他债权人而受偿的权利，是否会破坏法律神圣的价值——平等与公平？

　　对此美国学者迈克尔·D.贝勒斯指出，平等并不要求对所有人的同样对待，作为相等来对待（treatment as an equa1），而不是平等对待（equal treatment），这是平等的价值。如果有充分的理由对人们实行不同待遇，那么，平等分配也违反了平等和公平。（P1112）法律之所以赋予某些债权人以优先权这一特权，是因为该种特殊债权人与债务人之间原本存在着某些特殊的社会关系，法律认为对这种社会关系有加以特别保护的必要，从而实现实质性的公平与平等；否则，正如迈克尔·D.贝勒斯所言，如果忽略这种社会关系的存在，使之与普通债权人同其性质，恰恰是违反了公平和平等。对此，奥塔·魏因贝格尔也曾指出“仅仅从形式上的考虑为基础的正义理论是站不住脚的，这样一种理论还必须把实质性的正义理想考虑在内”。[28]（P257） 一言以蔽之，平等在为了平等的缘故是可以受到限制的。这就要求作为社会关系调整器的法律必须深入到社会关系的内部，去发掘社会关系的不同性质，进行分类调整，以实现人与人之间真正的平等。梁慧星先生在述及民法模式由近代模式向现代模式演变时，曾指出，基于自由平等的法人格，由于对一切人作抽象的对待，在多种法律关系中，造成了社会的经济强者对社会经济弱者的支配，反过来动摇了民法的根基，其结果导致从抽象的法人格，分化出若干具体的法人格。笔者认为，优先权制度便是一项不仅关心人们之间抽象平等，更关心人们之间具体平等的法律制度，符合了现代民法的发展趋势。

　　「注释」

　　[1]当然，这里的法定质权与传统的质权有很大的差异，主要在于其不以对质物的占有为前提要件，而且还存在着诸如税捐优先权等就债务人的一般财产上所享有的一般质权，这显然与传统质权不同，只是名称的变化而已。

　　[2] 英美法上留置权的含义比较广泛，它包括普通法上留置权也称占有留置权（possessorylien），衡平法上的留置权 （equitablelien）、海事留置权（maritimelien）和制定法上的留置权也称法定留置权（statutorylien）。显然英美法上的lien与大陆法系的留置权并非对应概念，所以英美法系的留置权制度包含了大陆法系的其他担保物权制度，例如，法定留置权中的土地所有者就租金债权对承租人物品的留置权（landlord‘sstatutorylien）和建筑施工中承包人、劳动者和提供材料人对修建物享有的留置权 （mechanic’slien），特别是衡平法上的留置权（equitablelien），它不须对留置财产的实际占有即可产生，其标的通常为不动产， 而且在留置财产被转让的情况下，留置权人有权对一切知悉该项财产设为担保的受让人主张其留置权，显然以上特征已经远远超出了大陆法系留置权的内涵，具有了优先权的特点，应为优先权。

　　[3]以法国民法典为蓝本形成的法系，被学者称为法国法系（也称罗马法系）。德国学者茨威格特和克茨教授认为欧洲的比利时、荷兰、卢森堡、意大利、西班牙、葡萄牙，南美的巴西、阿根廷、智利以及大洋洲的一些国家的民法典，深受《法国民法典》的影响，构成罗马法系。

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作者：申卫星