【出处】《中国法学》2002年第2期
【摘要】在我国的诉讼立法和实践中，处理民事诉讼程序和刑事诉讼程序之问的适用关系时，采纳的是附带诉讼的原则，其基本的理念是公益优先。但在市场经济体制中注重私权保护的背景下，追诉犯罪与权利保护应被置于同等重要的位置，“刑优于民”的解纷格局因利益的变迁而受到冲击。在刑事附带民事诉讼中应当加强对民事权利的保护，为此，有必要强调刑事附带民事诉讼中的民事诉讼的独立地位。
【关键词】民事诉讼；刑事诉讼；附带诉讼；平行诉讼
【写作年份】2002年


【正文】

　　现实生活中，法律主体的行为具有复杂性和多样性的特点，一些行为在性质上既牵涉社会公共利益，也与其他社会个体利益息息相关，这些特性就决定了解决纠纷方面手段的交叉，如民事诉讼和刑事诉讼的交叉、民事诉讼和行政诉讼的交叉等形态。

　　某些犯罪行为既触犯刑律同时又具有民事侵权的性质，这便产生了刑事、民事两种法律责任，需要两种法律规范的调整。国家在动用公权力对犯罪行为予以制裁以维护公共秩序时，受犯罪所侵害的民事权益也需要得到及时的补救。我国现行的刑事附带民事诉讼制度过于侧重对犯罪的打击而较为忽视对被害人的民事权益的保护。实践中往往出现这样的情形：对于一个民事侵权纠纷运用单纯的民事诉讼方式解决，尚能使受到侵害的民事权益得以有效恢复，而通过刑事附带民事诉讼解决一个较为严重的犯罪行为导致的民事侵权责任时，却未必能够达到民事权益救济的目的。这既有客观条件的限制，比如侵害人的赔偿能力问题，也有制度上甚或观念上的原因。因此，我们有必要重新审视、反思刑事附带民事诉讼中这两大诉讼之间的关系。

　　一、两大诉讼的关系与刑事附带民事诉讼

　　刑事责任与民事责任是两种不同的法律责任，不能互相取代，亦即司法实践中常说的“不能打了不罚，罚了不打”。刑事诉讼与民事诉讼各自有着不同的任务和目的，彼此的关系应当是平行独立的。将民事诉讼放在刑事诉讼中附带提出，主要是出于诉讼便利和诉讼节约方面的考虑。这是因为：其一，由于公权力在追究犯罪人刑事责任的同时介入了民事赔偿事项，会更有利于赔偿问题的解决；其二，强调刑事附带民事诉讼，还在于这一制度有利于提高诉讼效率，并避免法院解决同一种类案件时因审理人员不同而导致判决结果的不一致。但是，这并不意味着刑事诉讼高于或者优于民事诉讼。在两种诉讼出现交叉时，如何适用程序法，需要对相关的利益进行衡量，这既是立法者的责任，也是审判者的责任。从利益衡量的角度看，为刑法所保护的法益涉及公共秩序的维持，似乎更为宽泛，但是从被害人的角度看，尽管一般都有追诉犯罪的强烈愿望，但随着个体权利意识的觉醒，他们也越来越关注自身受损害的民事权益能否迅速得到恢复和补偿。这意味着在追究民事责任的时间和方式上，国家利益和被害人的个人利益可能会发生冲突。

　　现代意义上的刑事附带民事诉讼的产生与完善取决于以下两个因素：首先是实体法的分离，随着法律体系日趋复杂，法规竞合现象越来越多，当一种行为被法律规定为犯罪，又同时规定为侵权行为时，就使刑事法律和民事法律规范竞合在一起；其次是民事诉讼与刑事诉讼的分离，刑事诉讼主要被应用于解决被告人的刑罚问题，而民事诉讼则用于解决平等主体之间的私权纷争。不同的国家，甚至同一国家在不同的历史时期，所采纳的纠纷解决方式不尽相同。在解决由刑事被告人的犯罪行为所引起的损害赔偿问题上，有两种基本方式：

　　（一）平行诉讼模式

　　将民事赔偿问题原则上交由民事诉讼程序来解决，民事诉讼并不当然地附带于刑事诉讼，这一模式以美国和日本的现行立法为代表。例如美国刑事诉讼中没有附带民事诉讼的诉讼形式，被害人只能在刑事诉讼案件审理终结后，才能按照民事诉讼程序，提起因犯罪行为而追偿损失的赔偿之诉。也就是说，对于犯罪行为造成的损害，不采取刑事附带民事诉讼的审判程序，而是依照民事诉讼程序单独提出损害赔偿。所以，对民事诉讼和刑事诉讼两者关系而言，这是一种纯粹的平行关系。被称为“世纪审判”的辛普森案就说明了这一点：辛普森虽然在刑事诉讼中被认定无罪，但是在民事诉讼中却败诉，承担赔偿责任。值得注意的是，近些年来，美国刑事诉讼程序与民事诉讼程序之间的纯平行关系也有所改变，刑事赔偿（Restitution）的明确性已经获得了美国律师协会和指导刑事诉讼标准的全国咨询委员会的赞同。大多数州有成文法规定赔偿，而且这种赔偿已经变成了经常被使用的缓刑的条件。但这是一种比较温和的刑事制裁，并不能将其同以民事权利救济为主旨的民事诉讼程序相提并论。日本在第二次世界大战以后，深受美国法律文化的浸润，彻底抛弃了原来的公诉附带私诉制度，仅规定在裁判中可以宣告发还赃物，在侦查中对于没有扣押必要的赃物可以发还被害人，但都以发还被害人理由明显为限。而且，在这些情况下，也不妨碍利害关系人依照民事诉讼程序主张其权利。至于刑事损害赔偿的诉讼，刑事诉讼法不再予以规定，而是以美国方式，按照民事诉讼程序解决。[1]

　　（二）附带诉讼模式

　　1.以法国为代表的刑事附带民事诉讼模式。法国的刑事诉讼全部为公诉，没有自诉，在解决由犯罪行为引起的损害赔偿问题时，被害人可以选择刑事附带民事诉讼的方式进行，即民事诉讼与公诉同时向刑事法庭提起，也可以单独以民事诉讼进行，即民事索赔与公诉分开，单独向民事法庭提起。但必须遵守以下两项规则。其一，刑事诉讼已经进行尚未宣判的，由民事法庭受理的民事诉讼应当延期审判。就是说，虽然刑事、民事分别进行，但是也应当刑事判决宣告在先，尔后制作民事判决。其二，已向民事法庭提起民事诉讼的，当事人不得再向刑事法庭提起民事诉讼。但是在民事法院（庭）判决前，检察机关已向刑事法院（庭）提起刑事诉讼的，不在此限。这一模式以法国、德国、意大利、奥地利及原苏联为代表，形成了肯定式的立法体例。早期德国的刑事诉讼中并不存在刑事附带民事诉讼的程序，1943年和1950年刑事诉讼法修改时，增加了此项程序，但在司法实践和法学理论研究中，对这一程序的必要性还有争议，因此实际上很少适用。[2]可见，在此种模式下，刑事附带民事诉讼并不是必须的选择，民事诉讼仍具有其独立性。

　　2.我国的刑事附带民事诉讼模式。我国在解决刑事犯罪给被害人带来损害赔偿的问题上，采用的是附带诉讼模式，但与上述国家的附带诉讼不同，被刑事所附带的民事诉讼缺乏相应的独立性，更大程度地被刑事诉讼所包含或吸收，当事人也不具有相应的程序选择权。只要案件进入了公诉程序，则被害人只能进行附带诉讼，不管这种诉讼需要被害人等待多久以及会带来什么样的诉讼结果。这种情形的出现有立法上的原因，无论民事诉讼法还是刑事诉讼法均缺乏相应的民事诉讼单独提起的规定，更有观念上的原因，就是长期以来奉行的国家本位观念，使人们当然地认为民事法庭审理的应当是与犯罪无关的行为，一遇到涉及刑事犯罪的问题，则必然要交由刑事法庭审理。而刑事法庭在审理刑事附带民事诉讼时，又往往将民事诉讼归为刑事诉讼的附属程序，认为附带民事诉讼的特点即为“刑主民从”，实际上等于建立了一种吸收与被吸收的关系。

　　从各国立法例来看，刑事附带民事诉讼不是必然的或者必须的诉讼制度，即刑事诉讼可以不附带民事诉讼，是否附带诉讼，当事人具有程序选择权。无论以美国为代表的平行模式还是以法国为代表的附带模式，其体现出的共性是民事诉讼与刑事诉讼之间的相对独立的关系。相同的当事人就同一个犯罪行为既可以申请在刑事诉讼程序也可以申请在民事诉讼程序中进行诉讼。在我国，如果不能体现刑事诉讼效率时，虽然也可以将刑事附带民事诉讼分开审理，如根据我国刑事诉讼法的规定，附带民事诉讼应当同刑事案件一并审理，但如果认为附带的民事诉讼比较复杂，为了防止刑事案件审理过分迟延，可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理民事诉讼。但是，这种分开审理与平行诉讼有很大区别，因为不是作为两个诉讼，仍然为一个案件由同一审判组织审理，是否分开审理决定权在法院，而不取决于当事人。应当肯定的是，近年来，随着权利保护意识的加强，司法实践中已有了一些突破，比如《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第89条规定：附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。2000年12月4日通过的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条亦规定：犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。这两个规定在一定程度上体现了民事赔偿请求不必然附带于刑事诉讼中获得解决，但需要单独提起民事诉讼的情形远不止于此。

　　二、两大诉讼的异质性与民事权利的保护

　　刑事诉讼的目的在于惩罚犯罪与保障无罪的公民免受刑事追究，而民事诉讼所要解决的是私权间的争议。目的上的不同必然带来两大诉讼性质上的差异，而这些差异也必然会在诉讼程序的各个方面有所表现。

　　（一）民事诉讼与刑事诉讼的主管范围与民事权利保护

　　同一案件应当由法院的民事审判组织审理，还是由刑事审判组织审理，这事关是否要扩大民事诉讼主管范围的问题。从诉讼法律关系角度看，刑事诉讼、民事诉讼是相互独立的诉讼法律关系，故不发生诉讼效力谁大谁小、谁先谁后的问题。若因主体相同而合并审理，其前提必须是该主体的同一行为同时侵害刑事、民事两个不同法律部门所保护的社会关系。从民事侵权的角度看，所谓的犯罪行为不过是侵害程度更为严重的民事侵权行为。可以肯定，在已经或即将提起刑事诉讼的情况下，一些民事纠纷通过附带民事诉讼解决无疑是必要的和合理的，但如果被害人因不知道被告的行为已构成犯罪或者出于其他考虑，仅就追究民事责任问题向法院起诉，法院如果绝对地强调“先刑后民”或者绝对的将其附属于刑事诉讼程序，在某种程度上会有碍于民事权利的保护。

　　对大多数案件来说，存在着适用刑事附带民事诉讼一并解决刑事责任和民事责任的可能性，但在一些特定的民事权利救济领域，刑事附带民事诉讼制度存在着盲区，而这恰恰是民事诉讼程序可以发挥其独特作用的领域。这些案件大致包括：

　　1.涉案人在逃，但在民事诉讼中却可以通过转承责任或无过错责任来解决民事权利的救济。例如未成年人犯罪、职务侵权行为、雇员履行职务致人损害的行为等案件，如一味地等待刑事被告归案，民事程序就此搁置，明显不利于民事权利的保护。

　　2.意外事件在刑法中不承担刑事责任，但在民法中却有无过错责任和公平责任的责任承担原则。如果刑事法庭判决认定行为属于意外事件，相关当事人的民事责任不通过民事诉讼就很难获得解决。在理论上，虽然附带民事诉讼适用的法律当然是有关民事法规，但实践中普遍的也是正常的现象是，刑事法官对民事法律了解和理解的程度均较民事法官有限。

　　（二）两大诉讼的证明标准与权利保护

　　两大诉讼的异质性还表现在权利保护的性质上，追究刑事责任是动用国家公权对自然人或法人的反社会行为予以制裁，为防止公权的泛滥，必然在证明标准和证据认定规则上有别于为保护私权而设立的民事诉讼。尽管我国立法上没有在两大诉讼间对证据标准和证据规则加以区分，理论上也争论不休，但实践中两大诉讼证明标准及证据规则的差异是现实存在的。在刑事附带民事诉讼中，案件事实的确定当然采纳的是刑事诉讼的证明标准，这在某种程度上势必于民事权利的保护不利。比如，在刑事自诉案件的附带民事诉讼中，因为缺少公权力的帮助，使得自诉人不能像公诉案件的被害人那样借助于公权力达到恢复自己的民事权益的目的，但是，既然是刑事诉讼，这类案件就必然地采纳与公诉案件相同的证明标准，这可能导致轻伤害不如轻微伤害更容易得到司法救济。因为前者要通过刑事诉讼解决，适用刑事诉讼证明标准；后者则可以通过民事诉讼解决，适用的是民事诉讼证明标准。

　　一般认为，民事法庭认定案件事实、评定证据不是都能达到客观真实的，因此在证明要求上有别于刑事诉讼，它可以低于刑事诉讼。判断一个民事案件结案的成熟性的最低标准即在民事诉讼中的最低证明要求应是高度的盖然性。[3]传统上，法院之所以模糊两大诉讼之间的界限，很大程度上缘于长期以来以公法的价值取向来审视民事案件的证明任务，忽视了对民事诉讼证明标准的研究。刑事诉讼对定案证据的要求是确实、充分并能够排除其他一切可能性，如果在审理因犯罪行为而导致的损害赔偿这一民事纠纷时，仍然适用刑事诉讼的证明标准，在诉讼的证明方面必然会产生以下悖论：其一，在刑事诉讼中不足以认定有罪的行为，在民事诉讼中未必不能构成侵权，但在刑事附带民事诉讼中，解决民事责任是以刑事审判认定的案件事实为基础的。事实上，也不可能在同一诉讼中采用两种标准去认定证据。其二，民事诉讼中经常运用的证明方法在刑事诉讼中无法援引，如在现代社会各国的民事诉讼中普遍加以确认的推定规则。[4]这种推定与刑事诉讼的无罪推定不同，它即可以推定某种事实存在也可以推定某种事实不存在。同时民事诉讼还可以由举证责任的分配来确定由何方承担败诉的后果。其三，对于自认和自白[5]，各国均强调其运用的特殊性，两大诉讼在对此证据的运用上也存在差别：刑事诉讼中强调的是重证据、不轻信口供，仅有被告人的口供而没有其他证据的不能认定他有罪。而民事诉讼中却把一方当事人对另一方当事人所主张的事实予以承认作为免予证明的事由，法院可以迳行判决。对于对方当事人主张的对己不利的事实不予反驳也可以视为默认。

　　（三）两大诉讼判决之间的既判力与民事权利的保护

　　一事不再理是指终审判决后的案件未经审判监督程序不得再受理并裁判的法律效力，民事判决则用既判力来表述。所谓既判力，是指在民事诉讼中法院的终局判决作出后，无论该判决结果如何，当事人及法院均要接受判决内容的约束，当事人不得就该判决的内容再进行相同的主张，法院也不得就该判决的内容作出相矛盾的判决，判决所具有的这种拘束力称为既判力。既判力，在大陆法系的语境中也被称为确定的终局判决内容的判断的通用力，也称实质性确定力。[6]一事不再理原则约束的是法院，既判力约束的则是当事人双方以及法院。在我国的诉讼实践中形成的基本经验是作为前诉的刑事判决对后诉的民事判决具有绝对的既判力，即民事判决不得推翻先前已经作出的刑事判决，反之则否。而案件置于刑事诉讼当中往往可以成为法院将民事权利的请求拒于民事审判大门之外的借口。下述案例就反映出在立法上明确两种诉讼之间的既判力规则的必要性：张某误以为自己的车被划坏系李某所为，遂纠集多人将李某堵在李的车内质问。由于精神刺激李某突发心脏病，但张就不让李下车。后在警察的干预下李被送往医院，途中死亡。天津市某区人民法院作出一审判决，认为张某对李某的死亡结果主观上不是出于故意或过失，属于不能预见，判决张某无罪，同时驳回了李妻的民事赔偿请求。[7]后此案在二审中被纠正。我们这里不去讨论该判决的实体问题，仅就程序问题进行一种假设，即假如该案不能通过检察机关的抗诉使错误的刑事判决得以纠正，那么被害人可否就此案另行提起民事诉讼？如果可以提起的话，前诉认定的事实及判决结果是否对后诉有既判力？（要知道等待检察机关的抗诉毕竟较为被动，由被害人主动启动民事诉讼程序对保护其权利无疑更为有利。）

　　如前所述，所谓的既判力是民事诉讼学理中的专有概念，简而言之，就是确定判决所具有的通用性和拘束力。在处理刑事诉讼和民事诉讼之间的关系时也会牵涉到这一问题。其一，刑事判决作出之后，当事人是否可以在以后的民事诉讼中再提出与该判决内容相背的主张？在英美法中，作为后来提起的民事诉讼不受先前刑事诉讼判决的约束，当事人可以再提出与刑事判决内容不一致的事实主张。在大陆法系各国因存在刑事附带民事诉讼制度，在刑事案件的审理中往往要对赔偿问题一并作出裁判，所以刑事附带民事判决往往对后诉有既判力；其二，后诉法院是否可以就前诉确定判决的事项作出不同的判断？一般认为作出刑事附带民事判决后，如果当事人在后来提起的民事诉讼中提出与判决不同的主张，法院原则上将不予斟酌；当事人对。已经判决的法律关系再行提起民事诉讼的，法院将以违反一事不再理的原则不予受理或驳回起诉。笔者认为，作为与大陆法系较为接近的我国刑事附带民事诉讼的判决应当具有既判效力。否则不利于判决的稳定性，也容易造成刑事判决和民事判决互相矛盾，进而动摇判决的权威。但是从保护当事人的民事权利的角度出发，也应当有一些例外的情形。因此，应当根据以下不同的情况分别确定刑事附带民事判决的既判力：

　　1.刑事无罪判决的主文部分对作为后诉的民事判决并不当然地产生既判力。因为刑事判决仅仅对刑事责任问题作出认定，并未涉及当事人的民事权益，被害人在刑事判决作出后，仍然有权以这些人为被告提起民事诉讼，法院也应当作出相关的判决。如果嗣后不允许当事人就保护民事权利的请求诉请法院，显失公允。刑事无罪判决不应当对民事赔偿问题作出判定，因为刑事部分认定无罪并不意味着民事侵权也不成立。在没有对此问题充分展开程序的情况下，对赔偿问题作出的判断不应当具有约束后诉的效力。[8]

　　2.民事赔偿请求虽然已经经过刑事法庭的审理，并作出判决，但在刑事附带民事诉讼中没有赔偿全部损失，被害人可以另行起诉。即作为前诉的刑事附带民事诉讼判决对于作为后诉的民事诉讼无既判力。这又存在三种情况：其一是刑事附带民事诉讼判决只用追缴的赃款赔偿，只满足了被害人民事赔偿请求之一部；其二是虽然刑事被告人赔偿了一部分，但与刑事被告人造成被害人损失的还有其他另外的连带责任人。在这种情况下被害人仍然可以另行起诉，请求责任人赔偿剩余的部分。其三是在刑事附带民事诉讼判决中只依据刑法规定判决赔偿了物质损失，而没有完全按照民事实体法规定的范围判处赔偿（如民事赔偿中的精神损害赔偿和死亡赔偿金在多数附带诉讼中都不予赔偿），依据既判力理论当事人可以另行提起民事诉讼。

　　3.刑事判决理由对以后提起的民事诉讼没有既判力。作为前诉的刑事判决中，理由只是法院对犯罪事实进行判断的前提，是判断根据，而不是判断的对象。刑事判决的理由对嗣后进行的民事诉讼不具有既判力就意味着：认定同一行为民事责任的民事审判组织可以在民事判决理由中作出另一种认定。

　　三、从民事权利保护的角度重构我国刑事附带民事诉讼制度

　　（一）我国刑事附带民事诉讼制度在运作中存在的问题

　　我国司法实践在适用刑事附带民事诉讼时有绝对化的倾向，传统上的国家本位，对个人民事权利重视不足是其主要原因。而且在刑事附带民事诉讼中重点解决的是刑事责任，民事责任的确定成为一个由“捎带”的附属程序解决的问题。由于我国的司法理念过于强调国家利益而将刑事诉讼置于优先的位置，加之在刑事附带民事诉讼中审判者保护民事诉权的意识又不很强，导致当事人在刑事附带民事诉讼中民事诉讼权利被忽略。在适用法律方面，审判者往往不能正确地运用裁判规范。刑事与民事立法的不协调也掣制了法官运用民事实体法来保护当事人的合法权益，如刑法第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”刑事诉讼法第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为面遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”这样，在刑事法律体系中，赔偿范围仅仅限定于物质赔偿（含经济赔偿），没有精神损害赔偿，而且没有确定全面赔偿的原则，只是根据情况判处赔偿经济损失“。而民事法律规定的赔偿范围则宽泛得多，既包括物质（财产）方面的赔偿，也包括精神损害赔偿，并贯彻全面赔偿的原则。此外，在司法实践中，刑事附带民事诉讼体现出过多的法院职权色彩，当事人的程序选择权没有得到应有的尊重。这些冲突表明：长期司法实践遗留下来的习惯性做法，已经扭曲了刑事附带民事诉讼的基本关系，构成了事实上的刑事诉讼程序吸收民事诉讼程序的格局，这种吸收与被吸收的关系定位，对当事人的民事权益保护构成了一定的妨碍，与司法救济的合理性相去甚远。长期以来形成的绝对的”先刑后民“的做法，使得我国的刑事案件的审理结果对民事案件的审理具有绝对的既判力，不允许作为后诉的民事程序作出与其相反的事实判断。同时，”刑优于民“的做法则阻断了某些权利人向法院寻求司法保护的途径。

　　我国现行的刑事附带民事诉讼制度在实践中存在的主要问题有：第一，刑事附带民事诉讼中民事诉讼程序规则的萎缩，使得民事诉讼失去应有的独立价值。刑事犯罪行为是否成立是决定行为人是否承担民事责任的唯一依据，如果犯罪行为不能成立则即便构成民事违法，所附带的诉讼也会因刑事责任的否定而予以全部驳回。第二，刑事附带民事诉讼在运作中存在着不合理因素。在刑事法庭审判中民事部分历来不被作为一个可以与刑事审理相同等的程序予以同等对待，对民事部分的审理基本演变成为单据复核的过程。无论事实的认定，还是法律的适用，都。以刑事为中心和依据，甚至民事当事人的辩论权也被完全剥夺或部分地限制（不允许民事当事人参与有关犯罪事实的庭审质证与辩论，这种现象相当普遍）。第三，在法律适用上由于刑事法官对于民事法律的陌生，使得民事法律在附带民事诉讼中不能得到正确的解释与适用，甚至在刑事附带民事判决中极少看到对相关民事法规的援引与论证。第四，观念上，普遍存在着权利救济的误区，即民事赔偿的原则以被告人确有赔偿能力为前提。这一约定俗成的做法给因犯罪行为受到财产和人身损害的当事人恢复其民事权利带来非常不利的影响。

　　强调刑事诉讼优先或刑事诉讼对民事诉讼的包容性，无论是在理论上，还是在审判实务中都是值得考虑的问题。绝对的刑事附带民事诉讼中存在的上述缺陷，要求作为程序适用者的法官在司法实践中对附带诉讼进行价值衡量：首先，刑事附带民事诉讼必须能够体现诉讼对效益的追求，即通过诉的合并审理，能够提高人民法院审判效率，有利于争议案件的迅速解决；其次，通过附带诉讼，对两种不同性质争议的解决都更有利，即一个争议的解决有利于另一个争议的解决，或者是前一争议的解决当然地解决了后一争议，这既减轻当事人的讼累，也可以避免作出相互抵触的裁判。如果不具备上述要求，附带诉讼就失去必要性。

　　（二）解决问题的对策

　　刑事附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼，与刑事诉讼同源（同因犯罪行为引起）不同质（刑事与民事性质有异）。这种诉讼活动所要解决的问题是民事损害赔偿，属于民事法律调整的范畴，在实体法上应当受民事法律规范调整，在程序上主要受民事诉讼法的规制，如诉讼原则、强制措施、诉讼证据、先行给付、诉讼保全、调解、和解、撤诉、反诉等，都要遵循民事诉讼法的有关规定进行。刑事诉讼与民事诉讼并无优劣、高低之分。基于以上分析，笔者认为，正确处理两大诉讼的交叉时在适用上的关系，完善民事权利的司法救济途径，应当在审判实践和立法两个层面作出努力：

　　1.在现有的刑事附带民事诉讼制度的运作中，应当注重强化其民事救济功能。首先，在刑事附带民事诉讼的司法实践中，要强化法官的民事诉权保护意识，在审理赔偿问题时尤其要充实对当事人的民事诉权的保护，以体现正当程序的精神。刑事附带民事诉讼也要求当事人参加到案件的解决过程当中来，并且以其诉讼行为对附带诉讼的结果产生影响。作为民事诉讼灵魂的辩论权和处分权，应当在刑事附带民事诉讼中得到保障。其次，法官应当正确适用裁判规范，既然刑事附带民事诉讼在本质上是民事诉讼，解决的是当事人之间的民事争议，就应当依据民事实体法进行裁判。目前在刑事附带民事诉讼中，对精神损失的不予赔偿的做法，就与民法规定相悖。[9]再次，有必要完善刑事附带民事诉讼的相关司法解释，修改其与民事法律相冲突以及与法律原则相悖的部分，[10]同时，应当扩大另行提起民事诉讼的范围，可确定对下述情况均可另行单独提起民事诉讼：一审法院没有对民事赔偿请求进行审理，或者当事人在一审程序中没有提起刑事附带民事诉讼，而在第二审程序中提出赔偿请求的；在刑事诉讼中被害人明确表示撤回附带民事诉讼，刑事诉讼结束后又请求民事赔偿的；在刑事附带民事判决发生法律效力后，被害人又提出后发损害赔偿请求的；[11]刑事附带民事诉讼中没有给予全部赔偿或赔偿不能弥补全部损失的；刑事部分被判决无罪，被害人又请求民事赔偿的。

　　2.在未来完善刑事附带民事诉讼的立法之时，则应当确立刑事与民事诉讼发生交叉时民事诉讼的独立地位。即在刑事附带民事诉讼中赋予当事人以程序选择权，规定因犯罪行为所引起的民事赔偿请求，可以在刑事诉讼中附带提出，也可以在刑事案件审结后，另行提起民事诉讼。即民事诉讼不必然为刑事诉讼所附带，是否以附带诉讼的方式一并解决两种法律责任，由民事当事人自主选择。因为关乎当事人的自身利益，当事人自然会从自身利益需求出发进行权衡并作出选择，当事人也应当为自己的选择承担后果。同时，有必要规定允许被害人在特殊情形下可以不必须进行刑事诉讼，或不待刑事案件审结先行提起民事诉讼，改变”刑事优先“的传统模式以平行诉讼来加以处理。这些情形应当包括：刑事自诉案件的自诉人不请求追究侵害人的刑事责任而直接以民事案件起诉的；当事人提起损害赔偿的请求系针对其它负纯粹民事责任的人提出，而不单独针对犯罪嫌疑人的；因刑事犯罪行为造成了重大经济损失或者物质损失，民事权益急需救济而赔偿问题的解决又过于复杂的；因单位犯罪行为造成经济损失，请求单位给予民事赔偿的；其他与犯罪行为有关，但不必须以刑事案件的审理结果为依据的。

　　近几年来，建设社会主义法治国家的观念日渐深入人心，依法治国、现代法制文明所确立的基本观念也逐渐在国民心里根植，当权益受到侵害时，人们寻求恢复权益的动因和方法也日渐理性。为宪法或法律所确认的实体权利通过诉讼成为现实权利的个例越来越多，民事诉讼在附带诉讼中的独立地位也越来越有其现实基础。依法解纷要求我们在处理交叉诉讼时在公共权力与个体权利之间寻求一个平衡点，并在刑事附带民事诉讼中认真地对待当事人的民事权利与民事诉讼权利。




【作者简介】
王福华，上海交通大学法学院教授。


【注释】
[1]刘金友：《附带民事诉讼的理论与实践》，中国展望出版社1990年版，第12页。
[2]王以真：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1990年版，第357页。
[3]所谓“盖然性”，是指一种可能而非必然的性质，高度盖然性即是从事物发展的高度盖率中推定案情、评定证据，是在对证据和案件事实的认识达不到逻辑必然性条件下不得不使用的手段。英美法系国家对刑事案件与民事案件的证明要求是分别对待的，大陆法系各国对刑事与民事案件的证明要求是实行“无差别待遇”的，两者都要求达到“高度的盖然性”。
[4]推定仅仅是一种假设，假设虽然具有合理性，但未必都符合实际。英美法系学者则更加坦率地指出，推定创立理由之一是，“产生一种结论的或然性占优势。所谓通常经验表示业经普遍认为真实之事实，法院得认知其为事实。”
[5]自认是指在民事诉讼中一方当事人对相对一方当事人提出的事实主张明确予以承认或不予争辩，诉讼上的自认发生免除主张一方当事人举证责任的效果，而诉讼外的自认也可以作为证据，由法官审查、判断。自白则指在刑事诉讼中，被告人或犯罪嫌疑人所做的有罪供认。
[6]大陆法系的“确定判决”相当于我国民事诉讼中的生效判决；“终局判决”在我国民事诉讼中没有对应的表达，乃指法院对于以起诉或上诉申请审判的案件全部或一部分作出结束该审级审判的判决。
[7]案例来源：2001年5月18日《今日说法》，《就不让你走》，http：／／www．cctv．com。
[8]《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第101条规定：“人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪的，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出刑事附带民事判决。”笔者认为，如果在此情况下对民事部分一并作出判决，民事权利有失去救济之虞。
[9]2000年12月4日发布的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款就对刑事附带民事诉讼的赔偿范围作了过于狭窄的规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。该审判解释第二条又将民事赔偿限定在较为狭窄的范围，规定：被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”
[10]2000年11月20日发布的《最高人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件有关问题的批复》指出：“第二审人民法院审理对附带民事诉讼部分提出上诉的案件，原告一方要求增加赔偿数额，第二审人民法院可以依法进行调解。调解末达成协议或者调解书送达前一方反悔的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法、民事诉讼法的有关规定作出判决或者裁定。”对增加赔偿请求通过二审法院作出裁判显然违反两审终审制。
[11]所谓的后发损害赔偿请求是指在前诉判决中没有被认定，而在后诉中受害人基于伤害后遗症或损害的进一步扩大提出的赔偿请求。