「关键词」人权保障 实体真实 正当程序 刑讯逼供
人类社会的发展是一个由野蛮到文明的不断进化的历程，而反映人类社会文明进程的正是各种社会关系和社会制度的臻于完善。作为一种重要的社会冲突或纠纷解决机制，刑事诉讼制度自身的历史变迁从一个侧面折射出人类社会文明发展的曲折进程。在古代社会，由于整个刑事诉讼制度的价值取向重在控制犯罪、维护社会秩序，因此许多制度设计简单、粗糙而不合理，涉讼公民的相关权益往往得不到充分保障。近代以来，随着资产阶级人权观念的兴起，整个刑事诉讼制度的价值目标逐渐由惩罚、控制犯罪转向保障和维护人权，刑事诉讼制度的发展日益呈现出文明化、民主化、科学化的总体趋势。然而，就在诉讼文明化日益到彰显的今天，刑讯逼供这种古老而又野蛮的诉讼手段印在法治的时代背景下禁而不绝。尽管许多国家都在法津中废止了刑讯逼供，但在各国刑事司法实践中仍有大量的秘密刑讯和变相刑讯存在。如何通过对刑讯逼供的危害及其现实成因的透析，探讨、完善刑讯逼供的应对策略，已经成为各国刑事法学理论研究中的重要课题。在提倡依去治国的现代中国。由于传统司法观念的影响以及现行法律制度某些方面的缺位，刑讯逼供现象在我国的刑事司法实践中禁而不止，已对社会主义法制建设事业造成了极大陨害，这就使得从理论上探讨、完善刑讯逼供的应对策略在当前的中国显得更为迫切。
一、透视：刑讯逼供的危害
（一）刑讯逼供损害正当程序的价值目标。国家设立刑事诉讼的最初动机就是为了发现实体真实，即查明案件事实、惩罚犯罪，以正确实现国家刑罚权、维护社会安全，因而实体真实是一切刑事诉讼制度的基本价值目标。但是任何一项法律制度所追求的都不会是单一的价值目标。而是一个多种目标兼容的价值目标体系。近现代人权思想的产生与发展已经深深地影响到刑事斥讼制度的价值取向，现代国家在设计刑事诉讼制度时，不得不更多地关注涉讼公民的基本人权保障。在此基础上，现代刑事诉讼理论提出：实体真实与正当程序是刑事诉讼制度所追求的双重价值目标。
正当程序作为刑事诉讼制度所追求的基本价值目标，其基本的涵义是指国家司法机关在追究犯罪、惩罪犯罪的刑事追诉活动中，必须遵循正当、合理的法律程序；其核心理念在于限制国家权力，防上国家司法权力的滥用，保护涉讼公民的基本人权。根据正当程序观念，刑事诉讼不仅应追求结果的公正，而且应注重过程的公正，即程序正当；它具体包括两个方面的要求：“一是程序必须最大限度地理性化从而体现形式公正；二是程序必须人道”。[1]一项刑事诉讼程序即使有利于实体真实的发现，但如果它本身在运作过程中有违理性、不人道或有损人的尊严等，那么这样的程序仍然不是正当的法律程序，正当的法律程序本身必须有助于实现理性、人道、尊严等“善”或曰价值。
刑讯逼供作为一种极端的诉讼手段。尽管其在某些情形下的采用可能会有助于实体真实的发现（不是普遍意义上的），但这是以侵犯犯罪嫌疑人、被告人的基本人权为前提和代价的，其对犯罪嫌疑人、被告人的肉体或精神的摧残折磨有悖于程序的人道性。不符合正当程序观念的要求。不管刑讯逼供在现实的司法背景下是以秘密刑讯还是以变相刑讯的形式存在。都是对刑事诉讼追求正当程序这一价值目标的极大损害。
（二）刑讯逼供妨害实体真实的发现。可以说，长期以来司法实践中刑讯逼供禁而不止的一个重要原因，就是少数司法官员深信刑讯逼供能获取有价值的证据从而有助于实体真实的发现。在此，我们无意否认刑讯逼供对发现实体真实的个案意义。但是，我们需要理性地沉思与审视的是：刑讯逼供是否有助于普遍意义上的实体真实的发现。
其实，刑讯逼供对个案意义上的实体真实的发现是有前提和条件的。它依赖于两个预设的前提和条件：第一，作为刑讯逼供对象的犯罪嫌疑人、被告人正是本案真正的犯罪行为人。刑讯逼供是通过肉刑或者变相肉刑逼取犯罪嫌疑人、被告人的口供，主要是有罪供述，因而只有本案真正的犯罪行为人所作的口供，才是对真实案情的陈述，才有助于案件事实真相的查明，才能作为破案和定罪量刑的根据；第二，犯罪嫌疑人，被告人在刑讯下所作的口供必须是客观真实的。从理论上讲，只有在上述两个前提和条件同时具备的情形下，讯逼供对于实体真实的发现才是可能的。但是从刑事诉讼机制的运作机理来分析，现行刑事诉讼机制并不能确保这两个前提和条件的实现。首先，从侦查机制来看，侦查权指向的对象并不一定是真正的罪犯，而仅仅是嫌疑人；侦查权运作的结果既可能是查明案情、查获罪犯，也可能是排除嫌疑人的犯罪嫌疑，因而侦查机制的运作并不能确保犯罪嫌疑人都是真正的犯罪行为人。从侦查逻辑上说，犯罪嫌疑人与犯罪行为人之间的同一性正是国家司法机关通过侦查程序要予以确认的事实，是侦查机制运作的结论而非前提，将犯罪嫌疑人与犯罪行为人之间的同一性作为刑讯逼供发现实体真实的前提条件，无疑是倒果为因。在司法实践中，一旦发生犯罪嫌疑人并非真正的犯罪行为人的情形，刑讯逼供就可能是屈打成招，造成冤假错案，正如贝卡利亚所说：“无辜者被屈打成招为罪犯，这种事真是不胜枚举”。[2]在日本每年在侦查阶段有40％多的刑事被疑案件被作不起诉处理，“[3]试想，如果对这40%多的刑事被疑案件中的嫌疑人都进行刑讯逼供，该造成多少冤假错案，可能整个侦查机制都会运转失灵，还谈何发现实体真实；其次，刑讯逼供作为一种审讯手段，其自身机能并不足以确保犯罪嫌疑人在刑讯下作出客观真实的供述。刑讯逼供”是想让痉挛痛苦成为真相的熔炼炉，似乎不幸者的筋骨和皮肉中蕴藏着检验真相的尺度，“但是，”在痉挛和痛苦中讲真话并不那么自由“，软弱的无辜者可能因为经受不住刑讯的折磨而自认有罪，而强壮的罪犯则可能因为抵御住痛苦而拒不认罪。这样，刑讯逼供只能”保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚“。[4]可见，刑讯逼供尽管可能发现个案意义上的实体真实（比如犯罪嫌疑人正好是真正的犯罪行为人而又抵御不住刑讯的痛苦而招认）。但从功能主义的角度分析，刑讯逼供作为一种诉讼手段本身并无发现实体真实的机能，因而在司法实践中采用刑讯逼供不但无助于反而会妨害普遍意义上的实体真实的发现。
（三）刑讯逼供违背无罪推定原则。刑事诉讼人权保障价值的重心是犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，而犯罪嫌疑人、被告人人权保障的核心问题是如何确立犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的地位。可以说，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的地位的变化直接体现着刑事诉讼文明化、民主化的进程，而表征这一文明进程的正是无罪推定原则的确立。“纵观刑事司法发展的历史，可以说，被告人在刑事诉讼中的地位问题，是检验其司法价值目标的重要尺度。而被告人在刑事诉讼中的地位与有罪推定、无罪推定是息息相关的。”[5]
刑讯逼供与封建纠问式诉讼下的有罪推定存在着必然的联系，从而与无罪推定原则在内容和精神上存在根本性冲突：刑讯逼实质上是国家追诉机关及其工作人员通过刑讯迫使犯罪嫌疑人、被告人作出有罪供述，以此作为证据来证明被告人有罪。这实际上是在强迫被告人自证其罪，是将本应由控诉方承担的证明责任强加给被告人承担，违背了无罪推定原则的证明责任规则强调控方举证的基本要求。同时，刑讯逼供违背被告人的意志强迫其供述，实质上否定了被告人在诉讼中的意志的独立性，从而将其视为不具有独立性的诉讼客体，这就与无罪推定原则保障被告人在诉讼中的主体地位的精神相悖。
二、分析：刑讯逼供的现实成因
从法文化学的意义上讲，诉讼现象同时也是一种文化现象。从文化的视角研究诉讼问题，可以更为深刻地分析诉讼机制的本质特征以及内在规律，揭示诉讼机制和社会大系统包括社会政治、经济等结构之间的互动关系。任何诉讼现象的产生与消亡都有其诉讼文化背景，而诉讼文化本身又可以从观念性诉讼文化与制度性诉讼文化两个层面来把握。观念性诉讼文化是指以诉讼观念为核心的包括诉讼理论、诉讼心理、诉讼价值取向等在内的文化结构；而制度性诉讼文化则是指以诉讼制度为核心的包括诉讼规范、诉讼设施、诉讼机构等在内的文化结构。[6]我们分析刑讯逼供这—诉讼现象的现实成因，也拟从制度和观念两个层面着手进行。
（一）从制度层面看，现行诉讼制度的不健全是刑讯逼供存在的直接原因。制度防范是消除违法行为的基本应对策略。从世界各国的立法经验来看，都是通过加强对犯罪嫌疑人、被告人的无罪推定保护，来加强防范司法实践中的刑讯逼供，具体而言：一是确立“反对强迫自证其罪”的特权规则，赋予犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中保持沉默和或者绝供述的权利。犯罪嫌疑人、被告人因此而享有供述与否的自由，以此对抗国家追诉机关的侦讯权，并迫使国家追诉机关改变过分倚重口供定案的倾向，建立起主要通过查找物证、书证、证人证言等客观证据定案的侦查运行机制；二是确立自白任意性规则和非法证据排除规则，强调只有犯罪嫌疑人、被告人出于自愿所作的供述才能采纳为定案的根据，违背犯罪嫌疑人、被告人的意愿，通过刑讯逼供获取的口供是非法证据，必须予以排除，不能作为证据在庭审中出示，更不能作为对被告人定罪的根据。这就从制度上消除了刑讯逼供的直接诱因。从世界范围来看，这两项技术性规则已被国际社会接纳为刑事司法的国际标准。成为各国保障被告人人权、防止刑讯逼供的指导性准则。
我国于1996年对原刑事诉讼法进行了重大修改，修改后的刑事诉讼法与原刑诉法相比，更为注重对人权的保障，但在某些方面仍保留了原刑诉法注重实体真实发现的“职权主义”甚至“超职权主义”色彩。比如新刑诉法第43条虽然规定：“严禁刑讯逼供和以威胁。引诱，欺骗以及其他非法的方法收集证据”。但并没有建立相应的程序保障机制，表现在：一是未能确立“反对强迫自证其罪”的特权规则，新刑诉法第93条规定：“犯罪嫌疑人在侦查讯问中不享有沉默权和拒绝供述权而承担必须如实供述的义务”。由于在刑事侦查中，通过获取口供查明案情是一条捷径，加上口供本身作为主观证据也是定罪量刑的重要依据；因而在司法实践中，侦查机关传统上就十分重视通过对犯罪嫌疑人的审讯获取口供，这也是刑讯逼供产生的直接动因。但是由于“反对强迫白匪其罪”特权规则的存在和制约，现代各国的侦查机关已日益趋向于通过查找物证、书证、证人证言等客观证据定案，而不再过分依赖口供。象我国这样从立法上明确规定犯罪嫌疑人不享有“反对强迫自证其罪”的特权而承担必须如实供述的义务，只会鼓励侦查人员“走捷径”，将侦查的重点和主要精力放在如何才能让犯罪嫌疑人“开口”上。一旦犯罪嫌疑人不合作，侦查人员就会以其有“如实供述的义务”为籍口，采用高压手段包括刑讯迫使其“开口”。
另一方面，自白任意性规则和非法证据排除规则也未能确立，虽然《宪法》第38条、第39条规定，公民的人身自由和人格尊严不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅。任何公民，非经人民检察院批准或者决定，或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。刑法上也将非法取证、侵犯公民合法权益的行为，规定为犯罪并加以严厉处罚。但要真正防止防止刑讯逼供行为的出现，除了实体层面的规定以外，还必须在程序层面作出相应的规定。从各国的经验来看，确立非法证据排除规则应当说是一个共通的选择。但是，反观我国的相关立法，恰恰缺乏对非法证据排除规则的规定。虽然我国已于1988年9月批准加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，但是《公约》规定的内容在中国并未能完全实现，其最突出的表现就是《公约》所规定的非法证据规则未能在我国刑事诉讼法中得到贯彻。我国现行刑诉法第43条虽然也规定了严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，但是并未明确规定对于通过刑讯逼供等非法手段获取的证据在法律上是否应当予以排除，司法实践中尽管是通过刑讯获取的口供，只要能证明是客观真实的，仍可能被法庭采纳并作为定罪的依据，这就使得侦查人员的刑讯逼供行为更无后顾之忧，在强调司法效率的口号下，在侦查人员急于破案的热情中，刑讯之风在所难免。从实践效果来看，非法证据排除规则的缺位是我国刑讯逼供等违法取证现象长期禁而不绝的主要原因之一。
（二）从观念层面看，传统诉讼观念的消极影响是刑讯逼供存在的深层原因。尽管诉讼制度和与之相应的诉讼观念之间存在着互动关系，但两者并非同步发展。当诉讼制度发生变革以后。旧有的诉讼观念必然与新生的诉讼制度发生冲突，从而影响新生的诉讼制度的正常运转和整体效应。在现代化的社会大背景下，世界大多数国家都建立了现代刑事诉讼制度；但是传统诉讼观念仍从潜隐层面影响和制约着现代刑事诉讼制度的运作。就刑讯逼供现象而言。当今世界各国已建构起相对完善的防范制度，但在制度运作过程中，仍有大量秘密刑讯和变相刑讯现象存在，究其缘由，正是由于侦控官员头脑中残留的有罪推定观念的消极影响。任何人只要涉嫌犯罪，侦控官员就趋向于认定其是有罪之人，既然是罪犯，当然就不值得给予其与普通公民一样的权利保障，刑讯不过是对其罪行的梢加惩戒；同时，为尽快结案，他必须及时招供，拒不招供，说明有负隅顽抗之心，不“大刑伺候”，他是不会招供的了。
三、制度完善与观念更新：刑讯逼供的应对策略
探讨问题是解决问题的先导，但探讨问题的最终目的仍是要解决问题。前面我们透视刑讯逼供的危害、分析其现实成因，最终目的都是为我国当前司法实践中的刑讯逼供现象找寻妥善的应对策略。从背景上分析，我国当前司法实践中刑讯逼供现象较为突出的原因，既有现行诉讼制度的不健全，也有传统诉讼观念的消极影响。针对于此，完善刑讯逼供的应对策略，从宏观上看，应当包括制度完善与观念更新两方面的内容：
（一）制度完善。完善刑讯逼供的制度防范的基本途径是强化对犯罪嫌疑人、被告人的无罪推定保护。具体而言：
（1）应确立“反对强迫自证其罪”的特权规则，并建立相应的程序保障机制。包括：第一，取消我国刑诉法第93条关于犯罪嫌疑人有如实供述义务的规定，赋予犯罪嫌疑人沉默权和拒绝供述权；第二，建立讯问前的告知规则。对讯问前告知权利的内容及程序作出统一规定；第三，规定侦查讯问时律师有权在场。我国刑诉法第96条第1款规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”但并未规定讯问犯罪嫌疑人时，律师有权在场。考虑到犯罪嫌疑人与侦查机关相比在诉讼手段和力量上的差距，如果让犯罪嫌疑人单独面对侦查机关接受讯问，容易受到侦查机关的强制包括刑讯逼供。律师于讯问时在场，一方面可以协助犯罪嫌疑人行使“反对强迫自证其罪”的特权，对侦查机关的讯问，哪些可以回答，哪些回答了可能自我归罪而有权不回答，律师可以在场提醒甚至代答；另一方面律师于讯问时在场也可以监督侦查机关的侦讯行为，防止侦查机关刑讯逼供；第四，确保犯罪嫌疑人与律师的会见、联络权。我国刑诉法第96条和第36条规定了犯罪嫌疑人与律师的会见、联络权，但从立法与司法实践中的作法来看，这一权利受到了一些不合理的限制：一是刑诉法规定“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”，造成司法实践中大量案件侦查机关都派员在场进行监督，这就给犯罪嫌疑人造成巨大心理压力而不能向律师自由陈述案件情况以及是否受到侦查机关的不当对待，也就不能及时得到律师的法律帮助；三是刑诉法规定“涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准”，由于何谓“涉及国家秘密的案件”，立法上并未加以界定，司法实践中侦查机关往往以此为借口拒绝批准犯罪嫌疑人和律师的会见。我国刑事诉讼立法和司法中对犯罪嫌疑人和律师的会见、联络权的不合理限制不但使律师执行辩护职能受到影响，而且也使律师对刑讯逼供的制约难以实现。解决问题的核心在于取消这些不合理限制，使犯罪嫌人和律师能有充分机会、时间和便利条件进行会见和联络。
（2）应确立自白任意性规则及非法证据排除规则。 我国理论界对在我国是否应当确立非法证据排除规则一直存在着较大的分歧和争议。反对者主要是认为确立非法证据排除规则将导致对犯罪的放纵，与我国注重惩罚和控制犯罪的普遍社会价值观念不相适应。这种从本国具体国情出发考虑制度选择的思考路径，有其现实合理性。考虑到我国特定的社会价值观和诉讼文化背景，不宜完全照搬美国关于非法证据排除的作法，将非法证据排除规则的适用范围扩得过大，否则将导致现行刑事诉讼机制的整体失灵。但是另一方面，我们也应当认识到超越个体差异的普适性价值的现实存在，作为一项普遍的诉讼原则，非法证据排除国际准则的内容具有相当的包容度，充分地照顾到了各国的具体国情和文化背景。同时，它所确立的基本权利保障标准，也是一种最低限度的保护要求，是任何一个现代法治国家的刑事诉讼程序都必须具备的，否则就不符合一个现代法治国家的基本要求，就难以在国际交往中为其他法治国家所认同和接纳。从容上分析，《公约》等国际法律文件所确立的非法证据排除国际准则，只排除了非法获取的言词证据，而没有规定排除非法获取的实物证据，因此，与我国普遍的社会价值观和诉讼价值目标并不冲突，对我国来说具有借鉴意义。另一方面，从国际法效力的角度来说，基于“条约神圣”的国际法准则，对于我国已经加入的国际条约，我国有严格遵守、履行的义务；不履行《公约》规定的排除非法证据的的义务，是对国际法准则的违背，将承担相应的国际法律责任。因此，站在这一立场上，我国也应当在刑事诉讼法中确立非法证据排除规则。
可能正是基于上述考虑，最高人民法院在1998年制定的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》这一司法解释性文件的第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确是属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”这就通过司法解释的形式使非法证据排除规则得以适用，在一定程度上弥补了现行刑事诉讼法的不足。但是，值得深思的是，虽然从保障人权的角度考察，最高人民法院确立非法证据规则的意图本身值得肯定，但是，该规则确立的方式或途径却值得质疑，因为《解释》毕竟只是一个由最高人民法院制作的司法解释，它是在刑事诉讼法没有明确规定的情况下作出这一规定的，难免有越权解释之嫌。作为一项基本证据规则，涉及公民的重大权益保障，由司法机关通过制定司法解释的形式来加以规定，其合法性是值得质疑的，因为它与现代法治国家普遍遵行的程序法定原则的精神和要求是根本相背离的。
从世界上多数国家的作法来看，基于程序法定原则的要求，都趋向于在刑事诉讼法中对非法证据排除规则作出规定的，有的国家甚至将其上升为一项宪法性原则，由宪法作出规定。我国也应顺应这一趋势，从实现程序法定化的要求出发，由作为基本法的刑事诉讼法对非法证据排除规则作出明确规定。
（二）观念更新。观念与制度之间存在着互动关系，一方面，—项制度的变革往往是观念变化的结果；另一方面，一项创新制度的正常运作又有赖于与之相应的观念的支持，这又提出了观念更新的要求。我国当前防范刑讯逼供，不仅应着眼于诉讼制度的完善，还应重视诉讼观念的更新，即建构与现代诉讼制度相适应的以“正当程序”为核心的现代诉讼观念。这就要求我们必须认识到实体真实与正当程序是现代刑事诉讼追求的双重价值目标，刑事诉讼不仅应控制犯罪，也应保障人权。无罪推定原则正是为保障犯罪嫌疑人、被告人的人权而设，作为执法人员，头脑中必须确立起保障公民人权的信念，要牢固树立未经法院判决，任何人都应被视为是无罪之人的司法态度和观念，在判决作出前的程序中，充分尊重犯罪嫌疑人、被告人的权利。哪怕是判决作出后，也应当尊重罪犯作为一个人应当享有的起码的尊严和权利，不得对被告人滥施酷刑或进行其他不人道的对待。
然而，从结构上看，诉讼观念是诉讼文化结构中内隐性、深层次的内容，它相关于政治条件、经济条件、国家制度、民族传统、社会心理等社会大系统，这就使得：一方面诉讼观念的更新在一定程度上依赖于大系统的调整、转换；另一方面诉讼观念的更新。转变将有一个较大的时间跨度和较长的文化沉淀过程。这也许意味着我们将不得不面对这样的现实：刑讯逼供这种“暴行”（贝卡利亚语）仍将在相当长的时间里隐密或半公开地存在。这也正是我国的司法改革任重而道远的原因。
作者：万毅
