【出处】中国民商法律网
【摘要】清代的民事诉讼立法虽没有对证据法的原则做出明确规定,但从这一时期官方的表达与司法实践中我们可以归纳出民事证据运用所应遵循的原则。这些原则主要有情证兼用原则、关联性原则、直接言词原则、遵循伦理原则及尊重民事习惯原则。证据原则的非法定化特征导致其约束力不强,实践中有较多的例外情形。
【关键词】情证兼用；关联性；直接言词；遵循伦理
【写作年份】2011年


【正文】

　　民事证据法的原则是指民事诉讼活动中证据的收集、审查判断及依证据认定事实等方面应遵循的准则。证据法的原则对证据立法与司法而言具有重要的指引作用，尤其是在法律没有具体规定的情况下，证据法原则可以指引司法人员如何收集、运用证据及依证据认定事实。就成熟的部门法而言，立法是通过原则而确立，再具体化为规则，并凝固为某些制度和连续化为程序的过程。由此看来，在成熟的法律形态中，原则的产生应先于规则，且原则应当是在立法上予以明确的。清代法律不具有这一特征，尤其是证据法，尚未从其他法律中独立出来。因此，清代立法没有明确规定民事证据运行原则的内容。但这并不意味着这一时期证据运行就没有原则。透过相关的立法规定及对民事证据表达与实践的考察，我们可以提炼出清代民事证据运行的原则。这些原则对我们今天即将制定的证据法仍有一定的借鉴作用。清代证据法的原则可以概括为情证兼用原则、关联性原则、直接言词原则、遵循伦理原则及尊重民事习惯原则。

　　一、情证兼用原则

　　（一）情证兼用原则的含义

　　与刑事诉讼中的口供与证据裁判原则不同的是[1]，民事诉讼认定案件事实遵循的情证兼用原则。所谓情证兼用，是指对诉讼中争议事实的认定，除了要求应当有证据证明之外，当事人主张的事实还应符合情理。宋代郑克在《折狱龟鉴·证慝》为“韩亿引乳医为证”一案所作的按语中认为：

　　尝云推事有两：一察情，一据证，固当兼用之也，然证有难凭者，则不若察情，可以中其肺腑之隐，情有难见者，则不若据证，可以屈其口舌之争。两者迭用，各适所宜也，彼诬其子为他姓，所引之证，想亦非一，独未尝引乳医，则其情可见矣，以乳医示之，既有以中其肺腑之隐，又有以屈其口舌之争，则从无以为辞，而冤遂辨，不亦宜乎。[2]

　　在按语中，郑克认为李甲未尝引乳医，则其情可见矣。郑克的思路是这样的：李甲既然主张其嫂之子为他姓，就应当找当初的乳医为证，而李甲找了很多证人，惟独没有乳医，可表明李甲主张的事实可信程度低。由此看来，此处的“情”应当指当事人主张事实的可信程度。而察情则是考察当事人的主张在多大程度上可信，但这一考察不是依据证据，而是经验法则。当然若仅凭察情就对争议事实作出认定，还尚嫌武断，也难以让当事人心悦诚服。怀疑事实可以凭情理，而认定事实则应当有证据。本案中最终否定李甲主张的乃是乳医的证词。

　　（二）情证兼用原则在实践中的表现

　　清代民事诉讼中，以情证兼用认定事实的案件比比皆是。通过对大量情证折狱案件进行分析，笔者认为情证兼用模式在实践中有以下几种表现：

　　1.当事人的主张如有证据支持，且主张无不合情理之处，则应当依证据来认定事实。此类案件在证据与情理相结合认定事实的案件中占有大多数。

　　2.当事人的主张有证据支持，但主张的事实不合情理，官府不会轻易支持其主张，而会对当事人主张的事实重新调查。清人顾麟趾的《山右谳狱记》载：张以仁控许绳仁券借其银1500两，无息，限三月清，券据分明，贡生许佩兰作中，许绳仁欠逾十年不偿。后许绳仁、张以仁私和，以许绳仁付张以仁二百金了事，但许绳仁仍未偿还，致张以仁控官。窃思许绳仁家资十倍于张以仁，何以反贷于张以仁，许绳仁又何以坚不偿还，约期三月，何逾十年，千金之欠，何张以仁愿以二百金私和，殊非情理[3]。

　　从证据上看，此案人证物证俱全，且许绳仁也没有否定借条的真实性。若依证据裁判，完全可以认定借款事实成立。但鉴于原告主张事实不合情理，审理者没有简单相信借据与中人证言这两份证据，而是对案件进一步调查，最后查明借贷事实并不存在。

　　3.当事人主张虽无证据，甚至只有相反的证据，但情理上可信，普通官员也许会驳回当事人的主张，但尽职的官员却会去查明事实。《折狱龟鉴补》记载了这样一则案例：

　　绍兴某翁，有三子，而并取妇，先后皆死。女赘婿于家。翁复纳一妾，未逾年生子，翁遂弃世。家无男丁，丧事惟婿指挥。举殡日，适与邻村丧家同，鼓吹仪仗各争道，至于交斗，停丧路侧。斗罢而葬，其俗然也。既葬，女控于官，谓抱中儿非翁出。长妇闻之怒，诣官自诉谓实系翁子，如不信，请启棺滴血。官责状，长妇甘诬抵罪。验之不入，长妇系狱，次妇、三妇相继控宪控京，皆系狱。适某公在浙按事，就便查办，调集卷宗，熟思无策。谓非翁子，而儿妇三人凿凿指认，且甘罪迭控，自系真情；谓是翁子，而屡次滴血不入。不解所由。闻某幕以折狱名，卑礼厚币聘之来，幕思之数日，忽拍案曰：“得之矣。”因请某公先滴女为验。某公顿悟，召女谓曰：“尔弟非翁出，尔非翁出乎，盍先试汝？”女色变，滴之亦不入。公怒，严鞠之，女不能禁，泣曰：“此事悉由婿”逮婿，一讯而服。

　　盖于举殡时，故与邻村同日而路旁争斗，乘乱易棺。老谋深算，人情所不能及也，为按律治罪，而释妇[4]。

　　上述案件中，被告的主张被证据否定，在当时可谓铁证如山，因而长妇、次妇、三妇皆系狱。但某公正是从三妇系狱而不悔的行为中判断其主张应当为真，这是典型的以情折狱。但单纯的情理不能否定证据，某公后来还是通过幕友的提醒，才对原告的证据进行证伪。不过某公在情理上认定被告等人主张为真是案件最终水落石出必不可少的前提。

　　4.当事人双方的主张都没有证据支持，依据情理认定事实。即哪一方当事人的主张更合情理，便认定该方的主张成立。《折狱龟鉴补》载：

　　张静山擢新安太守，有两姓争坟互控，俱无契据，公乃传谕五日后登山验决。五日后，公及两造俱至。一系郡丞候选，一系老诸生。公称已求神指示明白，是非已决，此后是其子孙方得登山展祭，非其子孙不得过问，汝两分行，皆当别祖，过此后不能并至此陇矣。两人皆遵命，老诸生走伏墓前，草草三叩首毕，起身干哭，颜色扭怩。郡丞伏拜墓前，大哭曰：“子孙为祖宗兴讼多年，不辞劳苦，今郡伯祷神得梦，一言判断，究不明是非真假，可否不谬，倘所梦不实，为子孙者今后不能致祭矣，言令及此，能勿悲乎。”痛哭卧地。公乃谓老诸生曰：“汝别墓情形，众目共见，尚有何说？”老诸生自言知罪[5]。

　　本案中，老诸生草草三叩首毕，起身干哭，颜色扭怩等情状并不能作为墓非其祖的证据，只能是从情理上判断其主张的事实可能性较小。但舍此别无他证，司法官员便以此认定老诸生主张不实。

　　5.无证据亦不合情理的主张不予支持。清人庄纶裔《卢乡公牍》记载了这样一份判词：

　　郭正东契买郭玉管父之田，未及过割，郭玉管之父病故，郭正东称其价已交足，但田未交付，欲占郭玉管之田，郭玉管遂控官。卑职认为田既未足，郭正东如何肯将价交清，此一定之理。若价早已交清，而地不够数，郭正东早已呈控，不待今日[6]。

　　原告郭玉管控郭正东占其田，郭正东则辩称其价已付，但郭玉管田未交，这一主张明显不合常理，且无证据支持，因此司法官没有支持其主张。

　　6.当事人双方在证据上都不占优势，在情理上也难分伯仲，则对案件事实不予认定。清代纪昀在《阅微草堂笔记》中记载：

　　安定有两家争一坟山。其地广阔不盈亩，中有二冢。两家各以为祖茔。问邻证，则万山之中，裹粮挈水乃能至，四无居人。问契券，则皆称前明兵燹已不存，问地粮串票，则两造具在。其词皆曰此地万不足耕，无锱铢之利，而有地丁之额。所以百控不已者，徒以祖宗丘陇，不欲为他人占耳。又皆曰苟非先人之体魄，谁肯涉讼数十年，认他人为祖宗者。或疑为谋占吉地。则又皆曰秦陇素不讲此事，实无此心，亦彼此不疑有此心。且四周皆石，不能再容一棺。如得地之后，掘而别葬，是反授不得者以间，谁敢为之。竟无以折服。又无均分理，无入官理，亦莫能判定。大抵每祭必斗，每斗必讼。官惟就斗论斗，更不问其所因矣。后蔡西斋为甘肃蕃司，闻之，曰：“此争祭非争产也，盍以理谕之，曰：尔既自以为祖墓，应听尔祭。其来争祭者，既愿以尔祖为祖，于尔祖亦无损，于尔亦无损矣。听其享荐亦大佳，何必拒乎？亦不得已之权词，然迄不知其遵否也[7]。

　　本案中，两家的主张从情理上看不出谁更合理，证据也不能证明谁的主张更可信，这使得察情、验证皆无效果，司法官员对争议事实没有做出认定。从上面的案例看来，情证兼用模式总的特点是强调二者不可偏废。但“证”与“情”在实践中的功能还是有所区别的。这一区别在案件受理方面与事实认定方面皆有体现。在案件受理方面，原告起诉时若没有证据，官府在大部分情况下会不予受理；相反若原告有证据，即使主张可能不合情理，官府一般也不能驳回。[8]在事实认定方面，若最终依情理认定事实，一定是无证据或证据难凭；但依证据认定事实，只要证据经审查为真，事实不合情理亦可置之不问。在情理与证据不一致时，如不能查明证据为伪，则不能置证据于不顾，而径以情理认定事实。

　　（三）情证兼用原则的例外

　　从司法实践来看，民事案件的事实认定在很大程度上离不开当事人的口供。不过，民事诉讼中口供的获得一般都是以情证折狱为基础的，即当事人在情理或证据面前不能抵赖，从而承认对己不利的事实[9]，而不像刑事诉讼中官府经常通过刑讯来获得被告人的口供。当然，司法实践中亦有例外情形，即司法官员往往既未察情，亦未据证，仅凭主观感觉就认定一方当事人主张为真或为伪，倘一方当事人不承认认定，司法官员也会通过刑讯来迫使该方当事人承认。据清人奏折称：“清代地方衙门中如绷杆、钓杆、站笼等非刑，各州县大半有之，除以惩治盗贼外，甚至田土斗殴等案一切用之。”[10]按清律规定，非法刑讯在刑事诉讼中尚且不得使用，在民事诉讼中应被禁用自不待言。但实践中非法刑讯不但在重罪案件中使用，在田土案件中也广泛使用，显然是司法官员怠于取证而过度依赖口供所致。这与情证折狱原则是明显相背的。

　　二、关联性原则

　　关联性原则是指司法官员在诉讼中选择证据时总是尽可能选择与争议事实有密切联系的证据，若证据与争议事实关系不大，则难以采为认定事实的依据。前引《折狱龟鉴·证慝》中“韩亿引乳医为证”一案，乳医的证词是与当事人主张关联性最强的证据，以乳医为证即是强调证据关联性的表现。在清代，关联性原则在立法、司法实践与理论上均有体现。

　　（一）立法上的体现

　　清代立法没有对证据的关联性做出一般性要求，而是对于某些特定证据形式的证明作用做出规定，从而间接体现立法对于证据关联性的要求。清代有条例规定：“凡民人告坟山，近年者以印契为凭；如系远年，须将山地、字号、亩数及库贮鳞册并完粮印串，逐一丈勘查对，果相符合，则断令归己。如勘查不符，又无完粮印串，则所执远年旧契、不得为凭。”[11]这一条例明确规定在审理坟山纠纷中，印契是关联性最强的证据，如缺少这一证据，则应将山地、字号、亩数及库贮鳞册并完粮印串，逐一丈勘查对。这表明库贮鳞册及完粮印串等作为证明坟山所有权纠纷的书证，不能单独证明纠纷事实，必须将其与现场勘查结合才可以认定事实；而远年旧契则不得作为证据。很显然，在立法者看来，上述证据在关联性上是越来越弱，因此司法官员在运用上述证据时的做法也应有所不同。

　　（二）理论上的总结

　　清代的司法官员在民事案件审理实践过程中，积累了许多关于证据关联性判断的经验，并将这些经验写进自己的著作中，在理论上对于证据关联性问题的判断进行总结。清人黄六鸿认为：债负必以券约为凭，往来之手札不足据也，安知其曾否见贷与既偿而无证乎。又必以亲借亲偿为信，否则子孙兄弟之属为代索也，又安知其物偿而券未交与别立收约而今已无存乎[12]。这表明在黄六鸿的意识里，在审理债负案件中，确定债是否成立时，券约的关联性要高于当事人往来之手札；而在审查债务是否履行时，又以当事人亲自履行的证据的关联性最强。

　　（三）司法实践中的做法

　　清代的民事诉讼实践中，司_|譫_法官员对于某些证据的采信也能体现出他们在观念上对证据的关联性强弱已有区分，并对关联性不同的证据在证明力的认定上也给予相应的区分。汪辉祖在《病榻梦痕录》中记载一则案件：

　　谢子纯弟弟死亡六月后弟媳刘氏生子。三年后，谢子纯贿赂刘氏佣妇董某，控官称刘氏子为董妇之子，以董某为证。汪辉祖在审理中发现刘的证人都是喜宴时亲友，证词证明力不强，董某不服。汪辉祖秘密调查当初刘氏生子时的稳婆钱氏，钱氏证明子为刘氏所生，与刘氏主张相符。董妇、谢子纯伏罪[13]。本案中，汪辉祖的办案思路即体现了对证据关联性的重视。因为系争子究竟是否为刘氏所生，参加喜宴的亲友是无法亲睹的，而稳婆的证词显然最有证明力。

　　（四）关联性原则的例外

　　笔者以为，关联性原则的例外至少在立法上是不存在的。因为清代法律没有证据排除规则，因而不存在某些关联性很强的证据在诉讼中不能采用的情形。但在实践中，关联性原则的例外应当是存在的。原因有两种，一是因为某些客观困难的存在，司法官员无法收集到关联性最强的证据，而只能采用关联性较弱的证据来证明事实。清人吴宏在审理“苏搏先告苏振鹏析产”一案中，因关键证人查若篯、苏可章远在芜湖，吴宏便差人到芜湖传二人到庭作证，但两人年皆80以上，且距案件审理地点非常遥远，尽管司法官员多次发出通知要求其出庭，二人最终未能到庭[14]。本案中，两名关键证人的证词应当是案件中关联性最强的证据，但因特殊原因，这一证据无法获得，因此，司法官员只得退而求其次，以其他证据来认定事实。二是由于证据形成过程存在缺陷，导致某些证据虽然关联性很强但真实性不高，因此，司法官员觉得不能仅凭该证据认定事实，而不得不采用其他证据。袁守定在总结民事诉讼中书证的审查经验时指出：听民买卖之讼，舍契券固无可依据，然乡曲愚民目不识字，即粗能搦管，断难一一清晰。若买者点则授稿，卖者使依书写，其中界书可尽信乎，不得一概以契券为凭而不详加推鞠也[15]。契券是买卖诉讼中的最重要证据，但由于契约多由买者点则授稿，卖者使依书写这一订约习惯的存在，司法官员不能仅凭契券的内容来认定事实，从而导致关联性很强的证据不能发挥应有的证明作用。

　　三、直接言词原则

　　（一）直接言词原则的含义及成立理由以情证兼用来认定事实，必然催生直接言词原则。所谓直接原则，乃是要求对于认定事实的证据，做出最终裁判的司法官员应当亲自调查。而言词原则表现为证人必须到庭以言词作证，不允许他人代为陈述，也不允许宣读书面证词。

　　强调直接原则的理由是证据若非由审判官员直接调查，则在传输过程中难保不会发生变化，导致司法官员最后接触的证据与原始证据不同，从而影响事实认定的正确性。清代名幕汪辉祖在《学治臆说》中记载了这样一则案例：

　　向馆嘉湖时，吏多宿纛，闻有绝产告赎者，业主呈契请验，纛吏挖去“绝”字，仍以“绝”字补之，问官照见“绝”字补痕，以为业主挖改，竟作活字断赎，致业主负冤莫白[16]。

　　本案中，业主提供的书面证据在到达问官之前已为纛吏掌控，正是这一传输环节使得证据被变造，从而导致司法官员认定事实错误。至于言词原则的强调乃是与中国古代诉讼中极具特色的“五听制度”分不开的。[17]五听制度要求两造与证人亲自到庭，因为只有如此，司法官员才可以通过察颜观色的方法来判断两造及证人陈述的真伪。

　　（二）直接言词原则的表现

　　直接言词原则在证据调查过程中主要表现在三个方面：对人证要求证人本人到庭接受讯问；对勘验要求司法官员亲自实施；对书证要求当事人提供证书的原本或底本。

　　1.证人应当亲自到庭接受讯问。证人只有到庭才可以隔别讯问或进行对质，从而发现证词的真伪。证人如具备法定免予出庭的理由，可以免予到庭，但其证言不得采信。这与现代诉讼中允许其他人代为陈述或递交书面证词的做法迥异。在清代的司法实践中，通过对证人进行隔别讯问或对质发现证言为伪的做法俯拾即是。前引《山右谳狱记》记载的案件审理过程中，审理者通过隔别讯问，发现几名证人证言不一致，从而迫使证人说出真相。相反，若关键证人不能到庭，则会导致案件真相难以查清。前述吴宏审理的“苏搏先告苏振鹏析产”一案，就因关键证人查若篯、苏可章远在芜湖，无法接受讯问。但司法官员仍然多次发出通知要求其出庭，尽管因客观情况所限，二人最终未能到庭。该案的证据调查过程可以体现出清代的诉讼实践对于直接言词原则的强调。

　　在清代的一些笔记作品中，可以看出一些司法官员对于证据调查过程中的私访持批评意见。清代有些地方官员喜欢以私人为耳目访察案件，私访对于案件审理的最大弊端就在于违背直接言词原则。因为私访一般由官员的下属进行，其听到的内容在传到问官时可能已经变异；其次，对私访人员做出陈述的人因没有一定的约束，私方人员亦无法核对其陈述的真伪。因此，私访获得信息的正确性没有保证。一些有见识的官员对于私访的反对正是对直接言词原则的强调。[18]

　　2.勘丈应由州县官亲自实施。勘验与丈量是民

　　事诉讼证据调查的重要手段之一。直接原则在这一领域的要求是田地有应勘丈者，即行勘丈，毋委佐贰[19]。因为佐贰作为州县官的属官，具有官方身份，其勘丈的结论州县官往往直接采用。若佐贰勘丈不公，则会对事实认定带来消极影响，但佐贰官又不对案件审理的错误承担责任，这种有权无责的状态很难保证佐贰官会秉公认真实施勘丈。清代条例明确反对佐贰实施勘丈，以保证勘丈对查明事实真相的积极作用。

　　3.书证要求审查证书的原本或底本。在清代的民事诉讼中，书证有原本与抄本之分，还有底本与正本之分。所谓原本是指反映当事人之间民事关系的最初文字资料。抄本的制作则是因为当事人在向官府起诉时，因为担心本方提供的证书在案件正式审理之前灭失或被篡改，当事人将原本抄录一份，呈交官府。而所谓正本与底本是指在民事交易中，交易双方先写好契约内容并签名画押，但在向官府投税时，官府并不是仅仅在当事人写就的契约上加盖印章，而是指定人员将当事人订立的契约的内容再抄到官颁契纸上，这样，当事人先前写就的契约即为底本，而后来由官府指定人员抄写的契约即为正本。在审理契约纠纷过程中，如果司法官员只审查抄本或正本，不审查原本或底本，甚至也不讯问在契约上署名的人，这样的审查方式难以发现案件真实，也会受到上司的批评。曾于清代任安庆知府的徐士林在复审一起上诉案件时称原审官员谢县令“不论底契，不讯代笔之人，只泥印纸贴改二字，反以一笔挥成之议约，疑其字密墨重，断为捏改，何其固也。”[20]清代没有复印技术，伪造与原本或底本不一致的正本或抄本比较容易。因此，有经验的司法官员主张对抄本或正本的真伪不应轻易相信，而应与原本核对后再做判断。

　　（三）直接言词原则的例外

　　作为直接言词原则的例外，主要表现为司法官员不是依据自己直接收集的证据来认定事实。从人证制度而言，清代诉讼实践不允许证人委托他人代为宣读证词即提交书面证词，因此，言词原则的例外是不存在的。就书证而言，司法官不审查书证的原本或底本就对证据作出判断，应当视为直接原则的例外。此种情形在实践中还是存在的，如前引徐士林批评的谢县令只就印契本身判断其真伪就是违背直接原则的做法。清代诉讼实践违背直接性原则的最集中的表现就是司法官员委托其他人员代为取证，尤其是代为进行田土案件的勘丈。尽管清代很多司法官员都主张勘丈应由州县正印官亲自实施，但由于司法实践中存在的实际困难（主要是司法官员人数有限，正印官每州县只有一人），佐贰官员代勘的情况经常出现。据笔者对《徐公谳词》中勘丈案件的统计，可以实施勘丈的主体有臬台、道台、知府、同知、州县官、县丞、巡检、典史、驿丞、捕衙、教谕、经历、照磨、署县、署县丞、署典史等，在上述官员中，只有臬台、道台、知府、州县官、署县属于正印官，其他皆属佐贰官。很显然，这与勘丈实

　　施的直接性要求相距甚远。

　　四、遵循伦常原则

　　遵循伦常原则主要表现在证据的收集及疑难事实的认定过程应当考虑到伦常规范的存在，不得破坏伦常。

　　（一）取证行为不得破坏伦常

　　取证行为中的维护伦常原则在立法上的表现主要是亲亲相隐制度。所谓亲亲相隐，其含义是指在诉讼中与当事人有法律上容隐关系的人可以免除作证义务。刑事诉讼中这一原则有例外情况，若被告人所犯之罪为反逆重罪，与其有互为容隐关系的亲属不得拒绝作证。与刑事诉讼不同，民事诉讼因无反逆案件，因而无此例外情形。司法实践中有一些做法也体现了对于伦常的维护。以坟山诉讼为例，发冢验棺是确认墓主身份的重要证据，但我们考察清代的坟山诉讼，很少有发冢验棺的做法。本文第一部分提及的张静山与蔡西斋审理的两起坟山纠纷中，都没有收集证明案件事实的直接证据，其结果是一起案件凭借情理来认定事实，另一起事实干脆就没有查明。这可以看出实践中司法官员在取证过程中尽量不破坏伦常的态度。

　　（二）对疑难案件的处理应遵循有利于维护伦常

　　一般案件应当按照事实来处理，但并非所有审判都可以查清事实。对于事实难以查清的案件，清代的司法官员在处理时较多地考虑了有利于维护伦常的需要，《阅微草堂笔记》记载：

　　吴冠贤为安定令时，有幼男幼女，皆十六七岁，并呼冤于舆前。幼男曰：此我童养之妇。父母亡，欲弃我别嫁。幼女曰：我故其胞妹。父母亡，欲占我为妻。问其姓，犹能记，问其乡里，则父母皆流丐，朝朝传徙，已不记为何处人也。问同丐者，是到此甫数日，即父母并亡，未知其始末，但闻其以兄妹相称。然小家童养媳，与夫亦例称兄妹，无以别也。有老吏请曰：是事如捕风捉影，杳无实证，又不可刑求。断合断离，皆难保不误。然断离而误，不过误破婚姻，其失小；断合而误，则误乱人伦，其失大矣。盍断离乎？推研再四，无可处分，竟从老吏之言[21]。

　　本案的结果是将两人断离，其断离依据就是老吏所称的‘断离而误，不过误破婚姻，其失小；断合而误，则误乱人伦，其失大矣’的传统伦理要求。本案因缺少证据，当事人之间的关系难以确认。这一案件，若按清代的诉讼规则，当事人告婚姻而无媒妁者，应不予受理，但吴县令并未简单驳回。尽管吴县令最终没有支持幼男的主张，但其理由并不是出于其举证不能，而是在权衡误判后果严重程度的不同之后做出的一种选择，而判断误判后果严重与否的标准则是传统伦理。

　　（三）遵循伦常原则的例外

　　伦常原则的价值是维护家族和谐，而证据法则的价值则是为了能够发现真实。两者并非总能够相容。有时为了发现真实，必须破坏伦理；而有时为了维护伦常，又不得不放弃真实的发现。当两者发生冲突时，维护传统伦理的价值一般是首位的，但却并不是绝对的。当司法官员认为发现真相非常重要时或者当事人愿意牺牲伦理价值时，也可以采取一些牺牲伦常的方法来取得某些事实的证据，这就构成了遵循伦常原则的例外。如本文前引的“绍兴某翁之女控其父妾子非其父亲子”一案中，原被告双方各不相让，司法官员亦认为确认家族唯一继承人身份是非常重要。因此在某翁三个儿媳先后具结的前提下，将已下葬的某翁启棺滴血验亲，这对于维护先人入土为安的传统伦常而言显然是一个例外。不过此种例外又是人们在观念上可以接受的。因为此案发现真实的价值远大于伦常的价值。

　　五、尊重民事习惯原则

　　清代的民事习惯对于民事诉讼实践的影响除了作为案件审理的适用依据，还对证据规则产生较大的影响，这一影响主要表现为两个方面：一是影响证据方式的选择，二是影响事实认定。

　　（一）民事习惯对证据方式的影响

　　在清代的民事诉讼中，因为某些习惯的存在，使得官府在选择审理案件的证据时体现出时代的特色。如在清代的民事交易中，代笔、中人所起的作用日益突出，绝大部分民事交易的成立都有代笔、中人的参与。这直接影响到民事纠纷解决时司法官员对于证据方式的选择。既然中人参与到民事交易的成立过程一个重要的目的就是为了防止将来交易双方在履行契约时若发生争议可以帮助查明事实，因此，当后来纠纷发生时，司法官员会很自然地想到应该讯问代笔或中人以查明事实真相。清代的司法官员在总结审理民间田产纠纷的经验时说：“惟查民间买卖田产，首重代笔中人，继凭红契??”[22]代笔与中人在民事活动中出现即为民事习惯，并非法律的要求，因为当时的法律只要求当事人进行田土交易时应当用官颁契纸立契，并且应将所立之契报官投税。投税之契称为红契，若不用官颁契纸则称为白契。从清代这位司法官员的经验总结来看，依法制作的红契的证明作用还不如依据习惯而参与到民事交易中来的代笔、中人重要。可见清代民事交易习惯对于证据方式选择的影响甚巨。而这位司法官员之所以将代笔、中人视为比红契还重要，是由民事交易的现实决定的，即在田产交易中，代笔、中人的参与率很高，而当事人将契约投税的情形却并不普遍。为了逃避契税，交易双方往往不将契约投税，这样在交易纠纷发生时如司法官员拘泥法律规定，必欲以红契为证，则很可能导致许多交易事实无法查清。因此，司法官员在认定契约证明力时没有就契论契，而是重视代笔与中人的作用，正是对民事交易习惯的重视。

　　（二）对事实认定的影响

　　当事人主张的事实如与习惯不符合，便很难得到司法官员的支持。对当事人主张的事实，若与当地的风俗习惯不一致，除非当事人有非常有力的证据证明，否则司法官员可径自认定其主张不能成立。徐士林的《徐公谳词》有这样一份谳词：

　　皖人坚信风水，（在祖坟的选址方面，如有其他的坟墓位置）斩罡塞阳，惊死刑生之谈，奉为金玉，牢不可破，老坟果王祖也，（王）华士肯自塞阳，自切祖脚乎。即此断之，其为冒祖占葬无疑[23]。

　　本案中，因王华士主张的老坟为其祖坟的事实与当地的坟墓选址习惯明显冲突，因此，徐士林直接认定其主张为假。

　　（三）尊重民事习惯原则的例外

　　应当说清代司法官员在认定事实时之所以尊重民事习惯，是因为他们认为这些习惯对于社会是有价值的。若司法官员认为某些习惯属民间陋习，不愿意这些习惯在民间生活中继续发挥作用，则会在审判实践中否定此种习惯的作用，以引导民众放弃此类习惯。徐士林的谳词中提到了一种被他视为是乡愚陋习的习惯——兄妹合葬。在一起诉讼中，当事人双方争夺一座古墓的祭祀权。当事人彭姓一方为证明墓系本方所有，称墓中之人系其父及其姑（即另一方当事人汤姓之母）合葬之墓。汤姓则主张系汤姓夫妇合葬之墓。案中彭姓所称兄妹合葬的习惯即是与传统伦理相违背的习惯。因为传统伦理观念中以夫妇合葬为最理想选择，次之也有子女与父母合葬的情形，再次之可能为兄与弟或姐与妹之合葬，至于兄妹合葬违背男女有别之礼，为有文化之人所不取。因此徐士林认为其“事出不经，折之以理，决不信其鄙俗之词，致滋人伦风化之蛊。则此坟总以汤氏为政，两姓合葬之虚实皆不必深论。”[24]否定违背传统伦理的习惯的证明力，其理由正如徐士林谳词中说的那样，是为了避免破坏人伦，其动机在于遏止此类习惯的适用。

　　以上五条即为笔者依据清代的诉讼实践总结出来的民事证据法的原则。需要说明的是，这些原则是实践中总结出来的，并非立法的预先规定，因此有较多的例外情形，对于司法实践的约束力与现代证据法的原则难以相提并论。




【作者简介】
蒋铁初，单位为南京师范大学法学院。


【注释】
[1]对口供重视是中国古代诉讼中对刑事案件事实认定的主要特征，但仅有口供并不能认定被告犯罪成立，关键的物证如犯罪工具、犯罪对象若不具备，犯罪事实是不可以认定的。
[2]“韩亿引乳医为证”一案的内容是这样的：韩亿知洋州，土豪李甲，兄死，迫嫁其嫂，因诬其子为他姓，以专其赀。嫂诉于官，甲则赂吏使掠服之，积十余年，其诉不已，亿视旧牍，未尝引乳医为证。一日，尽招其党，以乳医示之，众无以为辞，冤遂辨。(见刘俊文.折狱龟鉴译注·卷六·证慝[C].上海：上海古籍出版社1988：376.)
[3]顾麟趾.山右谳狱记[C].沈云龙.近代中国史料从刊，台北：文海出版社1966：12.
[4]陈重业.折狱龟鉴补译注[M].北京：北京大学出版社，2006：133.
[5]陈重业.折狱龟鉴补译注[M].北京：北京大学出版社，2006：133.45.
[6]庄纶裔.卢乡公牍[M].官箴书集成.第九册.合肥：黄山书社，1997：622.
[7]纪昀.阅B9微草堂笔记[M].北京：中国华侨出版社，1994：1006.
[8]清代的司法官员明确表示对当事人起诉时无证据的案件不予受理。曾于康熙年间任县令的黄六鸿总结了诉讼中不应受理的几种案件，其中就有无证据而不予受理的情形，如告婚姻而无媒妁者；田土无地邻，债负无中保及不黏连契据者。但却未将不合情理作为不受理的理由。见黄六鸿著《福惠全书》，引自《官箴书集成·第3册》，黄山书社1997年影印本，第327页。
[9]如前引案例3中的某翁之婿及案例4中的老诸生就是在证据或情理面前被迫承认不利事实。
[10]四川大学历史系.清代乾嘉道巴县档案选编.下[M].成都：四川大学出版社，1989：222.
[11]马建石，杨育裳.大清律例通考校注[M].北京：中国政法大学出版社，1992：433.
[12]黄六鸿.福惠全书[M].官箴书集成.第3册.合肥：黄山书社1997：439.
[13]陈重业.折狱龟鉴补译注[M].北京：北京大学出版社，2006：133.110.
[14]郭成伟，田涛.明清公牍秘本五种[M].北京：中国政法大学出版社，1999：174.
[15]徐栋辑.牧令书.卷十七.刑名上[M].官箴书集成.第七册.合肥：黄山书社，1997：502.
[16]汪辉祖.学治臆说[C].沈云龙.近代中国史料丛刊269册.台北：文海出版社，1966：222.
[17]《周礼·小司寇》记载的“五听”包括“辞听、色听、气听、耳听、目听”。郑玄注“辞听谓观其出言，不直则烦”，“色听谓观其颜色，不直则赧然”，“气听谓观其气息，不直则喘”，“耳听谓观其听聆，不直则惑”，“目听谓观其眸子，不直则眊然”。
[18]清代名幕汪辉祖在《佐治药言》中认为“盖官之治事，妙在置身事外，故能虚心听断，一切以访闻为主，则身在局中动多挂碍矣。故统案慎勿轻办。”表明了他对于私访收集证据方式的否定。
[19]田文镜.钦颁州县事宜[M].官箴书集成?第三册.合肥：黄山书社，1997：673.
[20]陈全伦，毕可娟，吕晓东.徐公谳词[M].济南：齐鲁书社，2001：305.
[21]纪昀.阅B9微草堂笔记[M].北京：中国华侨出版社，1994：1006.510.
[22]中国社会科学院法学所法制史研究室.中国古代办案百例[M].北京：中国社会科学出版社，1980.522.
[23]徐士林撰，陈全伦、毕可娟、吕晓东.徐公谳词[M].济南：齐鲁书社，2001：582.
[24]徐士林撰，陈全伦、毕可娟、吕晓东.徐公谳词[M].济南：齐鲁书社，2001：553.