【关键词】合同纠纷；交易习惯
【写作年份】2011年


【正文】

　　生活中处处有习惯的影子，习惯对生活的影响无孔不入。习惯历来是法律的重要渊源之一，一直受到法学家的高度重视。在民商法领域，交易习惯是指先前商事活动中形成的惯常模式或者习惯性做法。我国合同法多处提及交易习惯，从制定法的高度承认了交易习惯的地位。尽管法律规定了交易习惯，但如何认定交易习惯，并没有明确的指导原则，导致实践中法官不知道如何认定交易习惯，或者在认定交易习惯行使自由裁量权时结果各有不同，出现裁判尺度不统一的情况。

　　对于交易习惯的适用，首先我们要梳理相关的法律规定及演变过程。《合同法》中直接包含交易习惯这一概念的法条共有9条，分别是总则部分的第二十二条、第二十六条、第六十条、第六十一条、第九十二条和第一百二十五条，分则部分的第一百三十六条、第二百九十三条和第三百六十八条。从内容上来看，第二十二条和第二十六条规定的是承诺的方式和承诺的生效；第六十条和第九十二条规定的是合同履行中的附随义务和合同权利义务终止后的后合同义务；第六十一条和第一百二十五条规定的是补充协议的确定和合同解释；第一百三十六条、第二百九十三条和第三百六十八条则分别规定了买卖合客运合同和保管合同中的一些附随义务。在目前的商事审判实践中，援引《合同法》第六十一条认定交易习惯、界定当事人权利义务较为常见。该条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。

　　但是，由于缺乏指导原则，司法实践中认定交易习惯并加以引用的并不多见，因此，交易习惯的认定予以进一步明确，该解释第七条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”

　　在理论界，学者梁慧星将交易习惯的构成扩展为五要件：第一，以惯行事实为基础；第二，仅限于补充成文法不足；第三，若法律规定从习惯或当事人明示依习惯以排除任意法规范，习惯优先于法律适用；第四，习惯无强行法效力；第五，不违背公序良俗。结合上述理论以及法律的相关规定，我们认为在认定和运用交易习惯，应当考虑下列原则：

　　（一）应由当事人证明交易习惯的存在。

　　交易习惯在实体法上是一种规则，但在诉讼上却属于事实问题。基于此，交易习惯在司法过程中作为待证的法律事实，应当由当事人予以举证。这一点法官在审理案件过程中应当予以释明，如询问当事人是否为第一次交易，以往的交易是如何完成。

　　（二）交易习惯需要时间来形成。

　　交易习惯是先前交易行为所形成的模式或者惯常做法。一般情况下，交易习惯没有正式地形成文字，制成条文，也不需要正式的组织机构予以实施，必须通过不断地实践和遵从才得以确立。冰冻三尺非一日之寒，交易习惯的形成必定经过了时间的考验、历史的洗练，在认定交易习惯时，时间因素是必须考虑的因素之一。交易习惯要具有规则效力，需要时间来证明其本质所固有的持久和安全。我们认为在司法审判活动中，认定一项商业活动中的惯常做法为交易习惯，其必须是在特定的交易双方之间就相同做法交易三次以上可以成立交易习惯。

　　（三）交易习惯具有空间要素和行业要素。

　　交易习惯是一种“未阐明的规则”，是不断流变和自调适的，因此，必须放在一定的地域范围或者行业范围内加以考虑。一般来说，习惯是文化的表现形式之一。其依赖于一种久远的历史传统，是一个民族长期的生活方式、宗教伦理、思维方式等的沉淀和凝结的结果，具有极强的地域性。商业习惯更是如此，如城市和农村、沿海地区与内陆地区，在交易效率、安全的考虑上均会有差别，而行业因素亦可能导致交易习惯的不同。不同的行业则由于其行业的特点，决定交易时偏重的因素是不同的。例如，普通零售业当中，上价格消费者发票，基本上表明了消费者已经付款；而公司等商业主体之间的货物买卖，卖方开具发票仅仅表明是向买方催款，而不是表明买方已经付款。因此，不能将开具发票这一习惯做法做代表的意义在消费领域和生产领域混淆。因此，我们必须考虑交易习惯得以形成和贮存的土壤以决定是否认定某一惯常做法为交易习惯并加以运用。

　　需要注意的是，司法实践中，更多接触到的是当事人之间经常使用的习惯做法，而非行业惯例。当事人双方的实际履行行为直接表明了他们对合同含义真实理解，所以如果当事人双方经常使用某种习惯做法，就可以公平地认为该种习惯做法构成了理解和解释当事人双方表达及行为的共同基础，应当认定为交易习惯。此外，交易习惯一经确立，当事人就会出于对该交易习惯的信赖进行承诺，履行附随义务和理解合同内容，而《合同法》则应当根据诚实信用原则保护这种信赖。




【作者简介】
陈彦，单位为扬州市邗江区人民法院。