随着社会主义市场经济的迅猛发展，市场主体已由计划经济时代的单一性、局限性转变为层次复杂、内涵交错、队伍庞大并呈继续扩展的状态，名目繁多的企业名称，类别众多的经营种类，涉及生产领域、流通领域等诸多方面，市场经济可谓呈现一派繁荣景象。为了改善和加强对不断发展、变迁的市场的监督管理，国家相继制定并颁布了一系列有关的法律法规作为宏观调控的重要前提和保障，针对性地规范市场行为，但是，政策法律的滞后这一国际性、历史性因素，始终是一个“顽疾”，扰乱市场秩序的各种非法经营犯罪行为仍然渐进式地在我国的经济生活中出现并呈现蔓延之势，严重影响了我国社会主义市场经济秩序的稳定和健康发展，侵害了市场经营者和消费者的合法权益。因此，如何有效地打击非法经营犯罪，进一步巩固和维护社会主义市场经济秩序，保证公平竞争，保护合法经营者和消费者的权益，始终是执法机关特别是公安经侦部门面临的挑战和现实课题。准确把握现有的法律、事实证据，是认定非法经营罪的关键所在，笔者结合自身实践就为何认定非法经营罪作一些初浅的探讨。
一、一起颇具争议的非法经营案
我国刑法规定“罪名法定”的原则，只要具备非法经营犯罪的法律特征和构成的必备要件，就可以认定为非法经营犯罪，这个不难理解，难点在于具体理解和适用刑法条文时的尺度把握上分歧较大，现实问题是：由于对非法经营罪的理论研究不够深入，执法指导思想与立法精神、立法原意存在一定的差异，缺乏相关的司法解释，仅仅停留在刑法条文和追诉标准的概括性表象限定上，具体如何认定非法经营罪，一直存在模糊性，主要表现在公、检、法思想不统一、认识不统一、对证据规格的要求认知不统一，影响了侦办人员在现有事实证据与法律规范对接中对成案的确认度，导致办案质量不高。加强对非法经营罪的理论研究和实践探讨，为侦办案件提供可操作性的指导，避免因法律“盲点”而导致执法工作的被动、无奈，就成为摆在理论和实践工作者面前的课题和任务。
2000 年12月，犯罪嫌疑人施某在明知自己无经营资格的情况下，从山东某地购得听装棉种95箱计2850公斤1140千克，冒充某种子公司销售人员，以每听57 元的价格，销售给我地某镇农技站，销售得币162450元。该镇农技站将此批棉种销售给棉农，因质量问题导致670户近三千亩棉田减产，造成直接经济损失 200余万元的严重后果，在群众中造成了恶劣的社会影响，多次上访，该镇为平息事态，被迫出资70万元补偿棉农。我局根据该案施某违反国家规定，无照经营、无经营许可证经营，经营数额达到追诉标准，情节严重等犯罪构成要件，以施某涉嫌非法经营案立案侦查，对施某刑事拘留并提请检察机关批准逮捕。检察机关以事实不清，证据不足作出不批准逮捕决定。我局请求政法委组织公、检、法专门会办此案，检察机关承办人的意见很明确，施某构成犯罪，但结合刑法条文和种子法的规定，对无营业执照与无经营许可证是否是认定非法经营罪的构成要件，行政违法行为与犯罪是否有必然联系，有关工商行政管理法规、规章规定的无照经营就是非法经营，是否就是刑法意义上的非法经营，无司法确认依据，在一定程度上存在某些认识上的模糊性。然而，公、检、法都有同样的认知前提：施某涉嫌犯罪。这样一起典型的非法经营案，为何侦办过程又如此曲折、艰难？法律制度有待完善的地方？侦办人员主观认识的问题？笔者结合此案，对非法经营罪的认定试作分析。
二、非法经营罪的现行法律界定
非法经营罪是违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我国《刑法》第225 条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下的罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产：（一）、未经许可经营法律、行政法规的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规定的经营许可证或者批准文件的；（三）、未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
与此同时，《最高人民检察院、公安部关于经济案件追诉标准的规定》对违反国家规定，非法经营，扰乱电信市场管理秩序、扰乱金融市场秩序、非法出版扰乱出版管理秩序、非法经营证券、期货或者保险业务以及其他所有非法经营活动作了明确具体的应予追诉的数额规定。
在司法实践中，正确判断行为人所实施的行为是否构成非法经营罪，关键还是要看是否具备犯罪构成的必要条件。第一，侵犯的客体是市场管理秩序。第二，客观方面表现了违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。第三、犯罪主体为一般主体，单位和个人均可构成本罪的主体。第四、主观方面表现为故意，且具有非法获利目的；过失不构成犯罪。
显然，这些都是我们侦办人员应该掌握的基本原则和基本规定，也是我们侦办人员的行为准则。然而，也是这些过于原则的规定，缺乏实实在在的可操性，给侦办案件工作带来了诸多棘手的不必要的麻烦和若干争议。
三、对非法经营罪的理解与认定
在司法实践中，侦办人员对《刑法》第225 条（一）至（三）项的认识相对比较统一，操作中分歧较小，对第（四）项之规定，不属叙述性罪状，有“口袋罪”之嫌，在认识上争议较大，除目前有明确司法解释的非法传销能够予以认定以外，几乎没有其他具体的执法操作依据和成功的案例。即便是认识相对统一的款项，也存在一定的分歧。就施某非法经营案而言，其明知自己无经营资格而进行非法经营，扰乱市场管理秩序，且后果严重，是勿用置疑的，但也有以下几点认识上的分歧值得在研讨中依法确定：
1、对“违反国家规定”的理解。
通常说来，“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院颁布的行政法规、规定、命令等。为了正确的理解和保障国家法律法规的实施，相应出台了部门规章和地方政府规章。部门规章、地方政府规章能否作为刑事执法的依据，也是值得探讨的问题。有人认为，法律法规代表国家意志具有很高的强制力，是刑事执法的必要依据，部门规章、地方政府规章则是根据实际情况而制定的可行性、具有可操作性、便于国家法律法规实施的工作细则和规定，强制力较弱，违反有关工商行政管理的部门规章、地方政府规章，只是一般行政违法行为，部门规章、地方政府规章不能成为刑事执法的依据。笔者认为，非法经营者必然违反有关工商行政管理法规、规章，没有行政违法性就不存在刑事违法性，刑事违法性和行政违法性是高度一致的。部门规章、地方政府规章是行政执法部门的执法依据，只要与上位法没有抵触、能够保障国家法律法规有效实施，而且向社会大众公布的部门规章、地方政府规章，既然是行政执法的依据，就可以成为刑事执法的依据，违反国家法律、法规是违反国家规定，同样，违反实体和程序均与上位法精神一致的部门规章、地方政府规章也是违反国家规定。施某无工商营业执照非法经营的行为违反了《城乡个体工商户管理条例》、《城乡个体工商户管理条例实施细则》、《无照经营查处取缔办法》、《江苏省无照经营行政处罚暂行办法》的规定，违反了《种子法》的规定，触犯了《刑法》，达到追诉标准，其行为必然就是“违反国家规定”，构成犯罪，就应当受到刑事追究。
2、对“非法经营”的理解。
所谓非法就是不合法或属于在法律制止范围之内，非法经营就是不合法的经营或超出法律许可范围以外的经营。任何经营者都必须把自己的经营活动置于国家法律法规的范围内。《城乡个体工商户管理条例》的规定，“从事个体工商业经营的个人或者家庭，应当向所在地工商机关申请执照，经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后方可营业。”《城乡个体工商户管理条例实施细则》规定，“未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照擅自开业的，属于非法经营。”《江苏省无照经营行政处罚暂行办法》的规定，“无照经营属于非法经营，应当予以取缔。”《无照经营查处取缔办法》第四条规定，“无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处。”第十四条规定，“对无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑事的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。”有人认为，行政法规、部门规章、地方政府规章规定的非法经营与刑法意义的非法经营不是一个概念，含义不同，非法经营的认定不能依据行政法规、部门规章、地方政府规章，即使违反行政法规、部门规章、地方规章的规定，无照经营，数额达到追诉标准的，也只是行政违法，不具有刑事违法性，不能认定为非法经营罪。笔者认为，孤立地看待行政违法性和刑事违法性是不妥的，也是不客观的。任何事物都有一个发展的过程，都有一个从量变到质变的转变过程。非法经营罪的含义只有一个，只有情节较重、罪与非罪的界限，经营数额的大小是衡量情节严重与否的重要标准，当非法经营的一般违法行为达到一定的“量”，就会发生“质”的变化，即由行政违法转化为刑事违法，从而演变为犯罪。
3、非法经营罪与相关犯罪的界限。
非法经营往往也采取虚构事实或隐瞒真相，甚至假冒他人名义等手段，或者因质量问题产生严重的后果等等，各相关执法机关及其工作人员在办案过程中，容易与合同诈骗罪、生产、销售伪劣商品罪混淆起来而引发争议。非法经营罪与合同诈骗罪都属于扰乱市场秩序的犯罪，二者的区别有：第一，侵害的客体不同。非法经营罪侵害的客体是市场管理秩序，而合同诈骗罪侵害的客体是公私财产所有权和国家的合同管理制度。第二，客观行为不同。非法经营罪是违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。合同诈骗罪是虚构事实或隐瞒真相，使对方当事人“自愿”地签订、履行合同骗取对方数额较大的行为。第三，主观方面不同。非法经营罪是以非法获利为目的，合同诈骗罪是以非法占有为目的。非法经营罪与生产、销售伪劣商品罪的区别在于：第一，侵害的客体不同。生产、销售伪劣商品罪侵害的客体是国家正常的商品质量管理秩序和消费者的合法权益。第二，客观方面不同。生产、销售伪劣商品罪是行为人违反国家有关商品质量管理法律法规，生产、销售伪劣商品，数额较大或情节严重的行为。
4、对施某非法经营案的认定
《中华人民共和国种子法》第26 条第1款规定，“种子经营实行许可证制度。种子经营者必须先取得种子经营许可证后，方可凭种子经营许可证向工商管理机关办理或变更营业执照。”第29条第 2款规定，“种子经营者专门经营不再分装种子的，或者具有种子经营许可证的种子经营许可证。”有人认为，种子虽是国家限制经营的商品，施某未能取得工商营业执照，但没有违反《种子法》的规定，经营的是不需要分装的包装种子，无照经营不过是行政违法行为，认定非法经营罪的依据不足，且没有相关的司法解释，不能构成非法经营罪，但由于质量问题导致严重后果，并有假冒他人名义的欺诈行为可以考虑构成合同诈骗罪、生产、销售伪劣商品罪。笔者认为，由于该案的特殊性，棉种的质量问题是种植后现铃并结果才得以发现的，失去了鉴定种子的真伪的有效时机，更何况施某并不明知是假种子或劣质种子而销售，不能认定生产、销售伪劣商品罪。施某虽有欺诈手段，但主观上不具有非法占有的目的，而是以非法牟利为目的，认定合同诈骗罪明显不当。施某既未获取种子经营许可证，也非专门经营再分装的包装种子的种子经营者或者受具有种子经营许可证的种子经营者委托的种子经营者，更不具有作为任何经营者都应当具备的前置性要求的经营资格（未领取工商营业执照），且经营数额已超过追诉标准，造成非常严重的后果和恶劣的社会影响，产生了社会危害性，情节严重，其行为显然具有刑事违法性，已触犯了刑法，构成非法经营罪，应以非法经营罪追究其刑事责任。
四、侦办案件后的反思
在社会主义初级阶段市场经济体制尚不完善的、尚不成熟的前提下，经营者依法、守法经营的意识不强，无照经营、非法经营大量存在，然而在侦办非法经营案时，侦查机关常常遭到责疑，定性的问题引起广泛争议，是客观方面的“先天不足”？还是主观上的认识偏差？侦查人员感到非常困惑和无奈。为了能够进一步规范市场经济秩序，同时规范执法行为，避免无谓的争执，提高工作效率和办案质量，切实增强打击犯罪的社会效果，笔者建议，尽快出台基于指导具体执法操作的、具体的、明确到位的相关非法经营罪的司法解释，注重同一类别行为规范是在行政法规和刑事法律、法规之间的依法衔接和法律精神的统一性，以期进一步完善现行的法律制度。
