【出处】中国民商法律网
【摘要】在民事诉讼程序中，只要公共利益的主张会引起对私人利益的限制与克减，就必须存在一定的程序系统来保证这种限制与克减的正当性与合法性，因此，公共利益的正当性只有通过对程序的约束方能实现，非优先性和法定性就成为程序对公共利益的自然要求。法院作为民事诉讼程序中的公益代表，同样也具有自利性，但其自利性在程序中应当处于辅助地位，为公益性服务。
【关键词】民事诉讼程序；公共利益；自利性
【写作年份】2011年


【正文】

　　权力实质上是一种特殊的权利，它源于公民权利又必然和公民权利相冲突[1s]，权利与权力的背后，实质上均是利益，如果说权利所代表的是私益，那么权力的背后就是公共利益。在民事诉讼程序中，司法权的运作实质上就是通过法院的审判行为来实现一定的公共利益，民事诉讼程序的构造实质上就是私益与公共利益的配置与协调，只要公共利益的主张会引起对私人利益的限制与克减，就必须存在一定的程序系统来保证这种限制与克减的正当性与合法性，以维护公共利益和诉讼程序的正当性与合法性。

　　一、公共利益的程序特性

　　现代意义上的公共利益是在现代人本主义与法治国家出现之后而产生的，这种公共利益的构建与实现在本质上是一种社会契约的过程，它以肯定私人的意思自治为前提，以承认私权为起点，在法律的框架内依照法定的程序，在各种不同利益博奕的基础上形成。从公共利益与私人权益关系的和谐一面上说，公共利益不仅可以解释为私人利益的集合，更可以理解为以私人自愿性的权益让与为基础的利益联合[2]。所以说，公共利益绝不是什么独立于个人利益的特殊利益。共同体是个虚构体，由那些被认为可以说是其成员的个人组成，共同体的利益就是组成共同体的若干成员的利益的总和，不理解什么是个人利益，谈共同利益便毫无意义[3]。

　　民事诉讼程序的目的之一就是规范当事人程序利益，如果程序利益之实现仅仅涉及到一方当事人，那么，对于此利益，相关当事人完全可以不受任何约束地自由行使。但是，民事诉讼程序是一个三角结构，其参与主体除了当事人之外，还有作为国家代表的法院，创制民事诉讼程序的初因之一就是排除个人程序利益的自由放任状态，以国家公权力的形式来规制程序利益，从某种意义上讲，民事诉讼程序本身就是一种公共利益的体现。

　　公共利益的存在意味着在分配和行使个人权利时，绝不可以超越外部界限，侵入公共范围。外部界限的意思是，赋予个人权利以实质性的范围本身就是增进公共利益的一个基本条件[4]。因而，从另外一个角度来讲，诉讼程序中公共利益的存在，亦限制了当事人追求程序利益的自由。正是由于公共利益为私益的运行划定了界限，所以公共利益在民事诉讼中的范围直接影响到私益的运行范围。但在现实的社会生活中，从实体的角度要辨明一项利益是否具有公共性，是否应当作为公共性问题来对待往往是非常复杂、困难的任务。实体上的相对性要通过程序机制来弥补应当作为一项社会治理的基础性方略来看待，公共利益的正当性问题也必须从程序的角度加以约束才能实现。不管如何界定公共利益，只要公共利益的主张会引起对私人利益的限制与克减，那么，就需要一定的程序系统来保证这种限制与克减的正当性与合法性[5]：

　　首先，公共利益必须有明确合法的利益代表。在民事诉讼程序中，作为裁判者的法院，其除了中立的判断身份之外，还是公共利益的代表人。由于法律原则与具体制度本身均含有维护公共利益的成分，所以法院的裁判行为总是与公共利益联系在一起的。

　　其次，法院所代言的公共利益应当在其法定权限之内，内容上具有必要性与正当性。法院虽然是代表国家的审判机关，但其同样没有超越法律权限的特权，其行为本身也并不总是代表公益，在任何情况之下，越权行为在法律上的正当性都值得怀疑。

　　第三，法院的职权应当由立法作出规定。从总体上讲，法院的行为代表公共利益，而这种代表的正当性，需要民意的认可，所以，法院的各种职权应当由法律作出规定，而不能由法院自己决定，以免法院从中谋取特殊的利益，影响诉讼程序的权威和正义色彩。

　　第四，法院的公共利益代表角色具有义务性。在追求程序利益的过程中，公民把整个谋求个人利益的事务转让给国家。对于国家来说，这种转让产生了义务，国家有义务为公民完成他们现在再也不许自己去完成的事情，因此，如果在公民之间有争端，国家就有义务对权利进行裁决[6]。在这里，法院作为国家代表的角色出现在诉讼程序中，这种角色对法院来说具有义务性，代表国家行使相关权力属于法院不可拒绝的职责，否则就属于失职。

　　二、公共利益的程序要求

　　由于民事诉讼程序系一个解决私益纠纷的法律装置，所以，民事诉讼中公共利益的配置和运行，必须考虑到当事人的私人利益，而为了协调二者的关系，民事诉讼程序必然要对公共利益提出特殊的要求。

　　（一）非优先性

　　公共利益的非优先性，主要是针对公共利益与当事人私的利益之间的配置关系来说的。在公共利益与个人私益关系的处理上，西塞罗所称的“公益优于私益”的理念延续到今天，成为现代各国包括宪法在内的所有法律制度的一项基本原则，即任何人在享有并行使自己的自由和权利时，不得损害公共利益[7]。我们认为，此种观点具有局限性，正当的利益应当处于平等的地位，公共利益并不因为其公共性而必然具有优越性。在诉讼领域中，私人利益之所以服从于公共利益，其原因在于公共利益是以法律原则或制度的形式出现的，它为个人利益的运行划定了范围，个人利益只有在规定的范围之内运行方为正当，而超出此范围的利益运行，则因违反法律的相关规定失去其正当性。从此意义上讲，公共利益得以维护，并不是因为公共利益优先于私人利益，而是因为私人利益失去了正当性，从而在正当性的公共利益面前处于劣势，显得公共利益在私益面前具有了优先性。抽象意义上的社会公共利益和个人利益法律效力相同，即都来源于主体共同参与评价的正当性。公共利益同样是参与形成法律等各项社会制度的人共同评价为正当的结果，所以其主体必然是社会中不特定的绝大多数人，一般情况下也会包括正当利益发生冲突的具体个人。所以说，对于民事诉讼程序利益的判断不能简单地套用传统的国家利益、集体利益和个人利益的概念，并以个人服从集体、集体服从国家来要求利益选择。虽然从狭义上可以进行国家和社会利益、原告利益和被告利益等类型划分，但同时也应当看到，当事人的个体利益在本质上也是一种社会利益，是一种以个体利益为表现形式的社会普遍利益，是国家所承认的正当利益，对这种利益的损害同样意味着对国家意志的违反。国家保护当事人的合法权益，决不是限于某一特定的个人，而是针对已进入或将进入民事诉讼过程的任何人，即一般公民包括国家工作人员，它的实质意义在于保护每一个公民不受公共权力的不当侵害[8]。

　　如果单纯地就具体个人利益和公共利益相比较，公共利益比具体个人利益的主体范围要广泛得多。由于两者法律效力的来源相同，因此亦不存在何者应为优先的问题。但是，当两个或多个个人正当利益相互冲突而只能选择其一保护时，公共利益是决定何者优先的重要筹码，即必然要保护最有利于公共利益的那方。理由在于，促进公共利益也是那个（那些）个人权利没有得到保护的主体所追求或者愿意看到的，因而从根本上符合各方主体的利益追求；制度本身是协调利益分配的一种手段，在不同主体间权利无法共容的情况下，各方主体都能理解择其一保护的无奈，只不过需要一个充分理由；被迫退出冲突的权利一般能够得到财产利益上的补救，这从一个侧面反映出其权利依然得到了尊重，因此，这是对个人、社会都有效率也是符合正义的制度。这里的公共利益便是制度化了的利益，即已被社会制度承认并固定下来，制度化了的利益意味着绝大多数个人的认同，故而其基础仍是个人正当利益[9]。

　　此外，虽然从宏观、抽象的角度来看，民事诉讼程序的设立与运行自身就体现了社会公共利益的实现，但从具体、微观层面上看，民事诉讼程序是通过具体的利益调整来实现其公益目的的。在一个具体的诉讼程序中，利益的表现形态通常可划分为当事人的个人利益、法院的个人利益及诉讼程序所涉及到的具体的公共利益。通常情况下，诉讼程序在实现具体的个人利益的同时，公共利益也得以实现，也就是说，无论从宏观还是从微观角度看，个人利益与公共利益在诉讼程序中具有同一性。诉讼程序中的公共利益之所以引起人们的注意，原因往往不在于其与个人利益的同一性方面，而在于二者的冲突上。虽然从理论上讲，公共利益与个人利益具有相互转化、相互依赖、相互包含的关系，但公共利益毕竟不是个人利益的简单相加，而且在诉讼程序中，我们也不能说，当事人的利益与法院的利益的综合实现就是公共利益的实现，公共利益的相对独立性特征，决定了它不可能成为某个或某几个社会成员所独占的利益。“各个个人所追求的不仅仅是自己的特殊的、对他们说来是同他们共同利益不相符合的利益（普遍的东西本来就是一种虚幻的共同体的形式），所以他们认为这种共同利益是异己的，是不依赖于他们的，也就是说，这仍旧是一种特殊的独特的普遍利益，或者是他们本身应该在这种分离的界限里活动；另一方面，这些特殊利益始终在真正的反对共同利益和虚幻的共同利益，这些特殊利益的实际斗争使得以国家姿态出现的虚幻的普遍利益对特殊利益进行实际的干预和约束成为必要”。[10]所以，公共利益与个人利益在民事诉讼过程中存在着对立与斗争，也就是说，在某些情况下，个人利益的追求可能并不符合公共利益的要求，而公共利益的满足，有时亦会对当事人的个人利益造成损害。

　　由于民事诉讼程序中，个人利益与公共利益的冲突与对立在形式上具有一定的特殊性，因而公共利益并不像个人利益那样具有主动性和扩张性，而是由法律和相关规则固定在一定的范围之内，如果个人利益不涉及此类范围，公共利益一般不会主动干预个人利益的运行。也就是说，公共利益与个人利益均有各自的运行范围，如果二者均按规定固守于自己的领域，则不可能发生冲突。从范围来看，公共利益由于受到法律的严格限制，其范围是相对固定的，而当事人作为民事主体，根据“法无禁止即为自由”的原则，其利益范围则较为广泛，不易确定。这也是为什么在民事诉讼进行过程中，我们常常看到个人对于利益的追求，而较少看到公共利益的原因所在，而一项法律也最忌讳以公共利益之名任意干涉个人权利。道理很简单，若着眼于现实生活中一个具体个案似乎合情合理，但从更广泛的意义上说，当一项具体个人权利在公共利益的名义下被漠视时，社会上所有其他人的个人权利也可能遭受相同下场。那么权利制度便会在公共利益的幌子之下不复存在，这当然是绝大多数人或者说所有人不愿看到的结果[11]。

　　同时，由于代表公共利益的法院，在民事诉讼中亦存在其自身利益，所以说，利益主体之间的冲突，并不意味着就是公共利益与个人利益之间的冲突。法院的私利与当事人的私利具有相同的性质，均属于具体的个人利益。因此，在民事诉讼程序中，对于法院的行为，必须分清是属于自利行为还是公益行为，只有公益行为方能成为划定个人利益追求是否合理的一种界限。

　　（二）法定性

　　公共利益自身也存在一个正当化的问题，如前所述，公共利益的正当化需要一个形式性的外衣，即法律制度化。在民事诉讼中，只有经过法律制度化的公共利益才是真正的公共利益，才能成为划定个人利益活动范围的公共利益。没有法律制度化的公共利益，不是真正的公共利益，永远也不能成为约束个人自由的理由。相对于没有制度化的社会公共利益，个人正当利益的神圣不可侵犯和优先保护不能附加任何条件。理由是，当一个评价为正当的具体个人利益不能受到保护时，社会上其他的任何个人都可能遭遇同样下场。这时，我们还能找到什么理由实现所谓的公共利益？此时的社会公共利益纯粹是掠夺个人利益的强盗。因此，不能泛化地使用没有明确界定的社会公共利益的概念，否则便可能损害实质意义上的具体个人利益。当泛泛地谈个人而不是具体个人的利益时，这里的个人利益其实便是社会公共利益，因为抽象的个人可以是社会上的任何人[12]。在民事诉讼程序中，个人的程序利益被限定在公共利益所划定的范围之内，而这种范围划定来自于法律的明确规定，只要个人追求利益的行为不违背法律的明确规定，个人利益就不存在不正当的问题，当然有时法律对于公共利益的界定使用了较为模糊的词语，这实际上是将界定公共利益的权力赋予法院。但不管怎么说，正当的个人利益不应当与社会整体利益相冲突和对立。诺齐克曾措辞激烈地强调了个人利益相对于社会整体利益的绝对性。他说：“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。”“边际约束表达了他人的不可侵犯性。但为什么一个人不可为了更大的社会利益而侵犯他人呢？有时我们每个人为了更大的利益或避免更大的痛苦而选择承受某些痛苦或牺牲。例如，我们去看牙医以避免以后更坏的疼痛；我们去作某些讨厌的工作以获取它的成果；一些人节食以改善他们的健康或体形；一些人存钱以养老。在每一个例子中，某种代价（cost）的付出都是为了更大的整体利益。为什么不能同样坚持：某些人为了普遍的社会利益而就必须承受使他人获取更大利益的代价呢？换句话问，为什么不能为了社会整体或大多数人的利益而牺牲某个人或少数人的利益呢？因为并不存在为其自身利益而愿承担某种牺牲的善良的社会实体，只有具体的个人，只存在各有自己的生命的不同个人。为了他人的利益而使用这些人中的一个，利用他去为别人谋利，无需更多。为了别人的利益而对他做某件事的情况就得以发生，有关整体社会利益的谈论就会把这件事掩盖。以这种方式使用一个人就没有充分地尊重和考虑这样一个事实：他是一个独立的个体，他的一切就是他拥有的唯一生命。他没有从他的牺牲中得到一种超额的利益，并且没有人有权把牺牲强加给他。国家或政府更不能要求他在这方面的忠诚（就像其他个人不能这样要求一样），而必须小心谨慎地在公民中间保持中立。”[13]

　　所以说，虽然我们强调公共利益对个人程序利益的规范与约束，但这种公共利益应当制度化与法律化，而且抽象的公共利益概念只约束抽象个人利益，在具体的案件中，无论是个人利益还是公共利益，均应当具体化，否则，公共利益就不能成为约束个人利益的理由。只有把侵犯尊严和不平等看成是非常重大的不正义，而且永远不允许用我们关于社会利益的观点来对之进行正当性证明，从长远看，社会利益才能够发展[14]。

　　三、法院的公共性与自利性

　　现代公共选择理论认为，公共机构未必就是公共利益的天然代表者，同样有追求自身利益最大化的冲动，与普通人相比，作为公共机构组成人员的政治家及相关的工作人员并不具有更多的利他意识，他们有一系列的偏好，在做出决定时总是寻求最大可能的收益和最低的成本，这种追求个人或团体效应最大化的自利性表现在政治家、官员为社会提供某种角色或服务的时候，通常是在理性支配下追求自身收益的最大化。公共选择理论认为政治家的效用函数中包括的变量有权力、地位、名声、威望等，虽然增进公共利益也可能是他们的目标函数中的一个变量，但是这个变量不是他们的目标函数中的首要变量或权重最大的变量。随着自身利益的主体意识的激增，公共机构及其成员在追求其自身利益最大化的过程中，很可能会使政府自身利益发生偏离和错位。因此，政治市场中的行为主体在追求他的个人目标时，未必总是符合公共利益或社会目标，而这种个人利益目标与公共利益目标的背离往往成为权力运行畸变的内在原因。正是基于此，公共选择学派的布坎南认为，对于政治家和政府官员，如果要适当地设计出能制约赋予他们的权力和他们在这些权力范围内的行为的法律、制度规则，就必须把政治家和官员看作是用他们的权力最大限度地追求他们自己利益的人[15]。现代公共权力的利益性及私人性特征，决定了权力在占有分配利益的过程中，必然包含权力主体的私人利益追求。

　　在诉讼程序中，法院工作人员所具有的公务人员与公民的双重身份，决定了作为审判权主体的法院及法官不可能因为其进入了公共权力领域，就改变了其作为权力主体的自然属性和社会属性，也不可能改变其行为的价值趋向和心理趋向。法院及法官作为权力主体也与普通社会主体一样融合着优点与缺点，在一定意义上讲，权力的公共性是权力的应然性特征，权力的私人性则是权利的实然性特征[16]。此外，法院自利性亦是社会中利益差别、利益分化甚至利益冲突还普遍存在的结果，法院不仅同其他部门存在着利益差别，就是法院内部不同部门之间、不同审级法院之间、不同地域法院之间、法官与法官之间亦存在着利益差别。利益是行为的动力，德国思想家马克斯·韦伯曾指出：获利的欲望，对营利、金钱的追求，一直存在于所有的人身上，可以说，尘世中的一切国家、一切时代的所有的人，不管其实现这种欲望的客观可能性如何，全都具有这种欲望[17]。因而，法院的自利性有其存在的必然性，也具有一定的合理性，我们不能一概予以否定。从是否着眼于增进公共福利的目标出发，可以将法院的自利性分为合理的自利性和不合理的自利性两种。对法院而言，其合理的自利性是指在诉讼过程中，对社会资源的必要占有和使用，它表现为法院为保证自身运作所需的必要成本，包括经费、执行公务所需的物资和职权、行政人员的薪酬福利等，这部分利益追求是否合理要根据其承担的职能、完成工作的绩效以及当时的社会经济发展水平来衡量。不合理的自利性是指法院及其工作人员以或不以公共利益的名义，以追求自身利益为目的，通过某种方式实现对社会资源的占有和使用[18]。应当说，自利性是公共机构的一种难以消除的属性，合理范围内的自利性是法院发挥审判职能的一个重要基础和前提，但是，法院对于私利的追求在没有规制或规制较少的情况下，必然使其利用利益的占有和分配机会来不断获取个体利益，而权力主体归属的私人性，使得权力扩张运动在两个方向上也必然体现出私人性的特点：其一，为实现更大的资源利益的占有，不断地去努力占有更大的权力；其二，为了获取更多的交换利益，不断地将手中的权力变成可以无数次使用的交换资本。这两个方向上的运动必然使公共权力偏离公共性的轨道，使权力成为个人的仆役[19]。因此，在现实生活中，法院的自利性极易超出必要的限度而走向不合理，比如现实中的地方保护主义、争抢管辖权等不当现象，实质上均与法院不合理的自利行为有关联。

　　承认法院的自利属性，一方面要求我们更加现实地看待法院的公共属性，避免超现实地盲目夸大法院的公共性；另一方面，在适当的情况下，要尽量满足法院合理的自利要求。但是，任何情况下，均不能否认公共属性为法院的根本属性，法院作为一个审判机关所赖以存在的前提和基础亦是其公共属性。合理的自利性的设定是为了实现公益目标，在自利性与公益性的矛盾体中，公益性始终应当居于主导性的地位，而自利性应当处于辅助地位，为公益性服务[20]。




【作者简介】
许尚豪，中国人民大学法学院讲师。


【注释】

[1]童之伟.公民权利、国家权力对立统一关系论纲[J].中国法学，1995，（6）.
[2]杨寅.公共利益的程序主义考量[J].法学，2004，（10）.
[3][英]边沁.时殷弘译.道德与立法原理导论[M].商务印书馆，2000.58.
[4][美]E.博登海默.邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法[M].中国政法大学出版社，1999.298，316.
[5]杨寅.公共利益的程序主义考量[J].法学，2004，（10）.
[6][德]威廉.冯.洪堡.林荣远，冯兴元译.论国家的作用[M].中国社会科学出版社，1998. 137.
[7]刘平.公共利益与私人利益之平衡路径[J].河南政法管理干部学院学报，2005，（5）.
[8]汪建成.论刑事诉讼中的利益观[J].中国法学，2000，（2）.
[9]彭诚信.从利益到权利[J].法制与社会发展，2004，（5）.
[10]马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集?第1卷[M].人民出版社，1972.39.
[11]彭诚信.从利益到权利[J].法制与社会发展，2004，（5）.
[12]彭诚信.从利益到权利[J].法制与社会发展，2004，（5）.
[13]彭诚信.从利益到权利[J].法制与社会发展，2004，（5）.
[14]Ranald Dworkin，Taking Rights Seriously，Duck worth，2000，199.
[15]刘伟.行政权力运行畸变原因探析及矫正对策[J].理论与改革，2005，（4）.
[16]董长春.权力的私人性及其法律控制[J].社会科学论坛，2005，（9）.
[17][德]马克斯.韦伯.于晓，陈维纲译.新教伦理与资本主义精神[M].三联书店，1987.7.
[18]裴峰，楚德江.政府自利性及其纠偏机制建设[J].长白学刊，2004，（2）.
[19]董长春.权力的私人性及其法律控制[J].社会科学论坛，2005，（9）.
[20]王秀哲.政府自利性与公开政府行为[J].长春工业大学学报社会科学版，2004，（2）.