【出处】中国民商法律网
【摘要】近年来证据法学者对证据客观论提出了尖锐的批判，但证据客观论的批判还停留在抽象的领域，未涉及该理论所造成的消极的诉讼后果。批判的结果没有从最终意义克服证据客观论的静态的思维方式，或者混淆了证据和证据评价之间的界限，或者走向证据论当中的相对主义、主观主义。证据的可接受性作为证据本身具有的属性不同于主观性，同时因其指向程序参与者，故又不同于客观性，证据可接受性进入不同程序参与者视野的差异性，使以其为基础的证据概念能够反映证据的动态特征。
【关键词】证据；证据的客观性；证据的可接受性；证据评价
【写作年份】2011年


【正文】

　　受大陆法系的演绎推理和理性主义传统影响，我国的法律制度、法学理论、法学教学更加注重对法律概念的界定，对同一法学概念的不同理解，代表了不同的理论走向，以及不同的立法模式。证据的概念和属性在我国的立法、研究、教学中，也具有这样的意义，有学者甚至直接称“‘证据属性’是我国现有证据法领域的核心问题，堪称开启证据法学殿堂大门的金钥匙。”[1]但与大陆法系国家尤其是德国的立法和研究不同，我国学者对证据属性的界定并未建立在对法律制度自身运行规律的深层认识和抽象思辨的基础上，更多的是政治意识形态的简单移植。这样学者们通常所认为的证据所具有的以客观性为核心的“三性论”，在更加强调法学自身的独立品格和法律制度自身内在逻辑规律的当今时代，确有必要对之认真地进行检讨。笔者的这篇文章，在既往研究成果的基础上，试图提出一种与诉讼的动态过程相适应的证据概念，以及该种概念下的证据属性。

　　一、证据客观性概念的理论缺失

　　在我国的证据学理论中，关于证据的概念存在多种学说。虽然这些学说各有侧重，但在根本上都不否认证据必须具有客观性。[2]近年来，对证据客观论的批判呈现扩张态势。这些批评主要集中在：第一，证据客观论者有循环论证之嫌疑。一方面认为证据是客观事实，另一方面又要求证据必须查证属实；当然也有学者认为，客观论者提出的判断证据是否客观的标准，是证据是否与案件事实相符合，与案件事实符合的材料，是客观的，可以作为证据；反之不能作为证据。而实际上案件事实本身要求当事人以证据对之证明。[3]第二，客观论者提出的证据概念对于诉讼本身实际上毫无用处。作为客观存在的证据，能够成为证据，并在具体的诉讼证明中发挥作用，其必须为人们认识利用。在采辩论主义的背景下，证据首先必须为当事人所认识，然后进入裁判者的视野。离开当事人和裁判者主观评价的证据是没有任何意义的。[4]

　　这样的批判尚没有涉及证据“客观论”者所致的证据制度、诉讼制度的消极后果，哲学的批判还处于抽象的王国，未与具体的诉讼制度相联系。这样常常出现的是对“客观论”的改良，实际上所谓的“主客观统一论”就是这种改良的产物。或者是在坚持证据的客观性之同时，提出另外的辅助性的概念，以适用裁判者证据判断前的诉讼阶段。笔者认为“客观论”在证据制度和诉讼制度方面的消极后果，可以概括为如下几个方面：

　　第一，提高了证据准入的门槛。根据民事诉讼法和最高人民法院的相关司法解释，原告对于自己主张的事实必须提供证据加以证明；被告对反驳对方的事实以及提出的抗辩事实必须提供证据加以证明。即是说，当事人在诉讼的开始阶段就必须提供证据。而按照“客观论”的理解，证据必须是客观的，不能带有认识主体的主观色彩，甚至不能带有当事人的主观倾向性。这种情况使相当数量的具有一定程度客观性、并和其他证据结合在一起能够证明案件事实的证据无法进入到诉讼程序中来。实际上，诉讼过程中当事人处于利益对立之中，虽然客观发生的案件事实只能是单一的、中性的，但受利益驱动当事人只能提供对自己有利的证据，这样收集、提供证据之前必须经过当事人的利益衡量和主观评价，并因之具有了证据的党派性。“证据只在特定的刑事诉讼中存在，其特点是控辩双方追求胜诉，为了达到这一目标，双方都拿出对自己有利的证据。这时如果强调证据必须是真实的，就有很多证据不能进入法庭。”[5]另外，许多证据形式本身就是主观的，即是说证据在经过当事人评价之前，就具有一定的主观因素，例如证人证言，如果以“客观论”衡量，这样证据不仅无法进入诉讼，立法上也无承认其存在的必要性。

　　实际上，偏面强调证据的客观性的观点，容易造成诉讼证明的困难，并因之违反发现真实的目标，所以实践中，在诉讼的各个阶段均坚持证据必须具有客观性的情况基本上是不存在的。我国传统上属于大陆法系国家，基本上不存在证据排除的问题，所有的当事人认为可以证明案件事实的证据，都可以进入诉讼。实践中，裁判者对证据采取的虚怀若谷的态度，表明了证据客观性观点的破产。

　　第二，影响了裁判的稳定性和安定性。按照“客观论”的理解，证据的内容和形式均是案件事实发生、发展所留下的客观痕迹，具有不以任何人的意志为转移的特征，所以诉讼证据根本的不是表现出证据为裁判者信服，并使裁判者以之作为认定案件事实的依据，而是表现为证据可以为任何第三人进行审查。正是由于这样的理解，才使得我国的上诉制度、再审制度与其他国家表现出较大的差异。在英美国家的上诉程序中，上诉法官原则上不审查证据评价和事实认定问题。尽管有学者认为英美国家也有再审程序，但学者所谓的再审程序，也仅仅限于程序方面的瑕疵，以证据判断错误或者事实认定错误提出救济申请，是被严格禁止的。大陆法系国家虽然可以对案件的事实进行审查，但按照续审制的要求，二审法官只能对当事人提出的新证据进行审查。[6]其再审程序，关注的也不是实质正义，而是程序方面以及证据本身的瑕疵。例如德国民事诉讼中的取消之诉，均以程序瑕疵为指向；而恢复原状之诉，则包括证据取得程序以及其他程序的瑕疵。在我国不仅二审法院可以对案件的事实问题、法律问题进行全面审查，而且再审以追求客观的实质正义为目标，程序方面、事实认定方面以及法律适用方面的瑕疵，都可以成为再审的理由，这样，在中国的民事诉讼中，就没有和西方国家一样的终局判决的概念。“既判力理论虽然得到了学者的极力倡导，但却很难在实践中发挥作用。”[7]观念与现实的悖论表现为一方面要求证据必须是客观的、确定的，另一方面对某一形式的证据是否属于证据的判断却是不确定的。证据和事实的客观性就象来自彼岸世界的幽灵，裁判者以外的第三人却可以之模糊的轮廓为依据，推翻已经作出的判断。而且这种新判断也不具有终局性，还有可能为其他的判断所推翻，证据的客观性由彼岸走向此岸，从而使证据为证据的历程遥遥无期。

　　第三，在一定程度上支持了诉讼中的职权主义。证据是客观的也意味着证据是中立的、不具有党派性的。那种证据裁判主义之下的当事人和法院不同视角的证据观与证据的客观性是异质的。这一定程度地意味着当事人提供证据和法院依职权调查证据，都服务和服从于一个共同的目的——发现案件真实，证据和案件事实是客观的观念为法院依职权调查取证提供了理念上的支持。“按照‘客观真实说’，法官应当查明与案件有关的一切事实，即使当事人根本没有主张或是毫无争议的事实也不例外；对于当事人不能举证的事实，法院应当依职权调查收集，而不是在双方穷尽所有证据手段时立即作出判决。”[8]中立的证据观、事实观对法院和法官态度的影响，并使法官表现出英美国家的法官所不曾有过的主动性和积极性，也同样体现于其他大陆法系国家、地区。不过，在这些国家、地区，中立的证据观、案件事实观仅仅导致了法官证据调查中的主动性，还远未发生法院依职权收集证据的情形。就笔者所掌握的材料看，立法许可裁判者以职权收集证据的情况，在中国以外的其他国家是不多见的。

　　二、客观论的背景分析

　　支持证据客观论长期处于统治地位的制度背景、文化背景何在？如果不从深层次上反思其背后的支撑因素，则对证据客观性理论的批判只能停留在肤浅的层面，新的证据理论的建立也无从获得观念和制度上的支持。笔者认为其支撑因素主要有以下几个方面：

　　第一，发现真实的诉讼目的观。学者一般认为中国传统民事诉讼的目的是维护社会秩序，也有学者认为中国民事诉讼应以保护当事人的民事实体权利为主要目的，兼顾特定情况下的纠纷解决之需要。学者所理解的以上民事诉讼目的，都不排除对发现案件真实的追求，而且上述目的之实现都是以发现案件事实为基本的前提和基础。支撑发现真实之理念的因素之一是“规范出发型”的纠纷解决制度。以不存在既定实体法为基础的、英美的“事实出发型”的司法制度，更加关注纠纷的解决，此时查明案件事实就不具有大陆法系国家的学者所理解的紧迫性。支持发现真实的另一因素是客观的案件事实具有独立于当事人的主张而存在的属性，在大陆法系国家案件事实和案件发生、发展所留下的证据具有独立于当事人而存在的特征，证据和案件事实的党派性这样的概念，在大陆法系的语境中是不存在的。汤维建教授在概括两大法系司法制度中案件事实之于裁判者的意义时，非常形象地指出，在英美法系，案件事实就想汽车所发出的两道永远无法汇聚在一起的光柱，裁判者并不是探寻这两道光柱背后的案件事实，而是确认哪一方当事人主张的事实具有更大的可信性；而在大陆法系国家，案件事实表现为独立于当事人之外的更加笼统的事实之光，相对于这样的中立的事实，当事人各方对案件事实的主张和陈述并没有最终的决定意义。在这样的背景下，证明案件事实的证据对于当事人而言，不具有为一方当事人独享的特征，它们在证明案件事实或者削弱对案件事实的证明方面，与其说是针对的当事人主张的事实，不如说是直接针对中立的案件事实。大陆法系国家也从来没有遭遇过英美的“敌意证人”所遭遇的尴尬。

　　必须注意，发现真实的诉讼目的观直接导致的结果是证据的中立性，还并没有导致证据必须具有客观性的认识或者观点。证据的中立性作为党派性的对立概念，仅仅意味着证据具有不受当事人各方的价值判断和利益判断影响的属性，并不是说证据必须是客观的。确实，在大陆法系没有任何一个国家的立法或者理论研究，将证据的客观性作为证据必须具备的特征。[9]

　　第二，轻程序重结果的文化传统。中国历史上不仅未出现分化的、独立的程序，而且关注结果的观念深置于国人的潜意识之中，成为其价值观念的一部分。担任过国民政府司法行政部顾问的庞德，针对当时中国文化当中的反程序化倾向，曾有过语重心长的告戒：“程序的简化在任何地方都是一个循环呈现的问题，中国已经有了一种先进的现代程序，有些人在强烈要求简化之。”[10]时间已经走过了近一个世纪，庞德的告戒对于今天的我们仍有现实意义，反程序、重结果的情结并未根本改变。这种情结往往通过民众的朴素语言得到最原始的表达，“成者为王、败者为寇”、“条条大路通罗马”、“不管黑猫白猫，抓住老鼠才是好猫”等，类似的语言俯首皆是。体现在法律制度中，中国的民事再审不也是更多的关注实体方面的错误吗？程序上的瑕疵，如果不能最终的影响实体的裁判，无论在当事人，还是司法者、立法者均认为劳民伤财地启动再审程序是无意义的。结果主义倾向在证据的概念界定和对证据本质的认识上，必然是仅仅关注证据认定和裁判作出阶段的证据及其属性。动态的证据观与结果主义的情怀在根本上是相互排斥的。

　　第三，无视诉讼证明的特殊性，简单地、机械地将认识论移植于对诉讼证据的认识上。对于绝对客观真实主义者和证据客观论者在此方面的缺憾，现代学者已经从多方面进行了反思和批判，这里试图粗略地勾勒出证据客观论的思维轨迹。诉讼以追求客观真实为目标，而且这样的目标也是能够实现的，那么作为判断案件事实之基础的证据必须是客观的，否认证据的客观性，不仅难为主流哲学意识形态肯认，而且客观真实之追求必然失去其基础。笔者这里也认为，必须承认证据客观性的合理内核，在采证据裁判主义的现代各国，没有哪一个国家的法律制度许可当事人或者当事人以外的人伪造、篡改证据。证据客观论的根本错误不在与其努力的方向，而在于其简单的思维方式。在证据客观者那里，证据本身和案件事实之间没有非此即彼的对立关系，相反他们之间在某种意义上具有等值关系。[11]这样客观的案件事实之发现需要依靠证据来实现，证据是否有客观性又端赖于其是否与案件事实相符合，于是悖论就出现了。

　　第四，证据客观论还在一定程度上受到了政治意识形态的影响。司法与行政的混同与角色模糊中国并行不悖地存在了相当长的历史时期，这种模糊甚至在一定意义上仍然存在。夹缝中生存的司法及其运作，为政治意识形态对法律制度、法学和司法的渗透提供了制度和观念上的支持。这样不仅可以完全理解建国初期的“废除国民党六法全书、废除伪法统”这样的抽刀断水的壮举，也能够理解新中国在证据制度上极力批判和排斥“资本主义的自由心证制度”的鲜明立场。“自由心证制度是在对形而上学的形式主义加以完全肯定之后，又在吸收了康德的不可知论基础上全面推行唯心主义，而且置客观存在以及繁纷复杂的客观事物于不顾。”[12]自由心证端赖于裁判者的主观判断，那么优越于资本主义制度的中国诉讼之运行，就不能采用这样的带有主观性和唯心主义并服务于资产阶级的证据制度。实事求是的证据制度和证据的客观性，在某种意义上可以说是这种政治意识形态的必然要求。政治形态对证据客观性的影响或者支持，可以通过另一个方面得到证明。证据客观性的观点不只存在于我国，我国证据客观论的直接源流是作为社会主义国家中之老大的原苏联的证据理论。[13]

　　三、以可接受性为基础的动态证据概念的提出

　　在对证据客观论反思和批判的基础上，学者们提出了林林总总的新观点：其一，认为证据是主观与客观的统一；其二，认为证据不需要有客观性和真实性，证据的唯一属性是关联性；其三，提出证据能力范畴代替证据属性概念。当然，也有个别学者极其前卫的提出，应以主观性作为证据的基本特征。

　　首先，西方国家虽然不强调证据的客观性，但旗帜鲜明地以主观性作为证据基本特征的，也比较少见。认为证据有主观性的观点，虽然基于对证据客观论的反思与批判，但在思维模式上直接体现了一种非此即彼的二元对立的思维错误。君不见，即使以解决纠纷和保障正当程序为己任的英美国家，也不会以当事人或者第三人主观加工过的“证据”作为定案的依据。英美法系以律师为主导的交叉询问，基本的就是暴露证据中的虚假内容，剔除证据中的主观水分。不过对证据主观性的排斥，在两大法系使用了不同的称谓。英美法系用的较多的是证据之令人信服的特性，或者称为证据的可接受性；大陆法系国家则倾向于使用真实性，而不是可接受性。其原因在于案件事实之于裁判者在两大法系具有不同的意义，在大陆法系国家的观念中，案件事实是独立于双方当事人的故事描述的，而这样的观念在英美法系是不存在的。不过，大陆法系的真实性与英美法系的可接受性概念相比，更多地表现为一种静态的证据属性描述，而没有结合证据的动态过程。当然，大陆法系并不是不承认证据的动态特征，只是这样的动态特征并没有通过证据的真实性表达出来。而是在制度上将证据分为不同阶段的证据，并赋予其不同的含义。当事人提出的用以支持其主张或者其抗辩的材料称为证据方法；法院对证据方法调查或者评价所取得的基本认识称为证据材料；将这样的证据材料与证明标准等相比较，最终作为定案依据的称为证据原因。对此我国台湾地区学者王甲乙曾有经典的论述：“证据一语，在有形方面，指法院为取得某事项之认定资料，而作为调查对象之有形物而言（证据方法）。在无形方面，指因调查证据，由证据方法获得心证形成之资料而言（证据资料）。在结果方面，指就该事项，能使法院确信之原因而言（证据原因）。”[14]

　　其次，证据能力在中国大陆并不是一个具有原创意义的新概念，大凡民事诉讼法学者对之都有似曾相识的感觉。证据能力是证据进入诉讼的关键，但问题在于决定证据能力的因素是什么？为此，仍需回到证据属性上来，并最终以是否具有证据属性作为判断证据能力的标准。难怪在我国有人指出：证据能力与证据的属性的内容应是一致的，即对证据能力的判断便是对三性的判断。必须注意，两大法系中决定证据能力的因素是不同的。在英美法系决定证据能力的基本因素是证据的合法性和证据的关联性，不合法的证据和与案件事实无关联的证据，没有进入诉讼的任何机会。这样的机制最终并不妨碍某些有水分的证据进入诉讼，并因此反映了这些国家证据认识上的动态观念和证据准入方面的宽容态度。而在大陆法系影响证据能力的因素包括证据的所有属性，真实性、合法性、关联性中的任何一个方面的欠缺，都会直接影响证据的证明能力。衡量证据能力的标准虽然严格，但其并不采取事先审查的制度，当事人认为能够证明案件事实的证据都有机会进入到诉讼中来，严格的标准仅适用于最终的证据评价阶段。所以可以说，大陆法系国家在持动态的证据观和证据准入方面的低门槛方面，与英美国家有异曲同工之妙。

　　最后，证据和证据评价是两个不同的概念。对于证据和证据评价的混同，是任何具有基本的哲学常识的人都不会出现的错误。证据作为一种特定的外部存在，在诉讼活动中，既是司法认识的对象，也表现为司法判断的中介。当然，从裁判必须依据证据作出的角度出发，证据则表现为一种方法或者一种基本的裁判制度。但证据首先表现为一种外部存在，只有承认这样的外部存在，接下来的对证据的认识和评价才有可能。而对证据的评价，恰恰是以承认证据是一种特定的外部存在作为基本前提的，证据评价本身也表现为主观见之于客观的活动。实际上主张主、客观统一论的学者本身也不否认证据和证据评价之间的区别，只是认为，不被诉讼主体、裁判主体的主观意识所含涉的自在自为的证据并不具有实际意义。

　　笔者放弃对证据属性和证据概念的把握是不可取的，它不符合大陆法系立足于抽象的法律理论进行立法的法律传统。明智的做法是保留证据客观性的合理内核，并兼顾证据在诉讼过程中的动态发展。笔者主张以证据的可接受性作为证据的基本属性，并使证据在不同的诉讼阶段表现为不同的内涵。

　　第一，可接受性不同于证据的客观性，但也坚决反对证据主观性的观点。证据的可接受性作为证据本身具有的属性，它所强调的不是证据自身自在自为而独立存在的属性，而是将证据与诉讼主体、审判主体的评价联系起来。具有了人性关怀的证据，已经不是不为人所含涉的、给定的、硬邦邦的证据，彼岸世界的证据，具有了走向此岸世界的可能性。同时，可接受性并不同于相对性和主观性。尽管对证据的可接受性的评价主体不同，证据的可接受性也体现为对证据认识的可能性。但只有诉讼主体对证据可接受性的认识与裁判者此方面的认识一致，诉讼证明才获成功；只有裁判者对可接受性的判断能够经得起检验，司法才能获得终极意义上的正当性。换句话说，可接受性作为证据本身的一种属性，具有接受多个程序参与者评价的属性。当然，在现代民事诉讼中，程序参与者自身对证据可接受性的评价必须和其他程序参与者的评价结合起来。这种结合过程表现为程序参与者对证据评价的展示和论证过程。在这样的过程中，评价者自身的主观色彩渐淡，证据本身的可接受性将在其中逐渐占据主导地位。这意味着证据可接受性并不许可程序参与者，特别是裁判者绝对自由地界定证据的可接受性，勿宁说可接受性是证据自身的一种属性，它和客观性的区别仅仅在于其具有关涉主体评价的属性。在笔者看来，影响可接受性的因素主要包括两个方面：一是关联性，另一是当事人或者第三人对证据的主观渗透与否。

　　第二，证据的可接受性体现了证据的动态属性和诉讼的动态发展过程。在现代民事诉讼中，证据的收集和提供主要是当事人完成的，法院的主要任务是对当事人提供的证据进行判断。当然，这并不否认当事人自身在收集和提供证据的过程中，对证据进行判断的可能性，这只是说证据进入裁判者的视野的时间大大的推迟了。当然，裁判者对证据可接受性的认识，并不是脱离当事人参与的封闭空间进行的，而是在当事人积极参与的情况下进行的。大陆法系法官对证据可接受性的认识过程称为法庭调查，其以当事人的辩论为中介；英美法系对证据可接受性的调查称为听审，并通过交叉询问制度实现。经过这样的程序，裁判者即可以对证据的可接受性作出判断，并在此基础上就整个案件作出裁决。

　　这样，指向多个程序参与者的可接受性就与大陆法系以真实性为基础的多阶段、多层次的证据观有异曲同工之妙。从最早为当事人作为支持其主张或者抗辩的方法，到裁判者对之进行评价的对象和内容，再到最终作为裁判者裁判的根据，证据可接受性之进入不同程序参与者的阶段性，体现为证据的层次性和递进性。

　　第三，证据可接受性体现了证据之对于不同程序参与者的意义。当事人是案件的经历者，案件事实对于他们是给定的或者是确定无疑的，案件事实对于当事人的自明性，决定了当事人对证据可接受性的评价及其基础上的证据的收集与提供，不是自我指涉的。对于裁判者而言，案件事实是一种已经逝去的历史事实，无法重新显现，裁判者只有借助证据才能对作为历史事实的案件事实，作出判断。这样证据对裁判者就具有了不同于当事人的决定性意义，对于这样的证据，由于裁判者缺乏如当事人一样的亲身经历性，证据的可接受性就决不是不言自明的东西。而且，实际的诉讼过程中，当事人的事实主张或者对事实的描述往往是截然相反的，证据也指向不同的方向。法院必须对不同方向的证据作出评价，并在此基础上对不同的事实描述作出判断。这种“对抗——判定”的诉讼结构，不仅增加了法院评价证据可接受性的必要性，也增加了这种评价的难度。案件事实的给定性和对抗性，表明当事人对证据可接受性评价之后的证据过滤，是正常的诉讼现象；而且对当事人加工、篡改证据之可能的担心也不是空穴来风，否则制裁伪证的各种立法就失去了其现实基础。




【作者简介】
赵信会，山东经济学院教授。


【注释】

[1]纪格非.对‘证据属性’在证据制度中基础地位的质疑[J].山东师范大学学报（人文社会科学版）.2005.1.
[2]毕玉谦.证据法及其程序功能[M].法律出版社.北京.1997.16.
[3]纪格非.对‘证据属性’在证据制度中基础地位的质疑[J].山东师范大学学报（人文社会科学版）.2005.1.
[4]汤维建.关于证据属性的若干思考和讨论——以证据的客观性为中心[C].何家弘.证据学论坛（第一卷）[A].2001.
[5]何家弘、张卫平、陈瑞华.什么是证据：从《天下无贼》谈起【J/OL】.//www. civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=21011.
[6]田平安.民事诉讼法原理[M].厦门大学出版社.厦门.2004.271.
[7]刘学在.既判力论在中国的困境探析——以民事诉讼为视角【J/OL】.//www.51z y.cn/98029107.html
[8]江伟吴泽勇.证据法若干基本问题的法哲学分析[J].中国法学.2002.2.29.
[9]崔敏.刑事证据理论研究综述[M].中国人民公安大学出版社.北京.1990.89.
[10]Tsao Wen-yen(ed.) The Law in China as Seen by Roscoe Pound,China Culture Publishing Foundation, 1953,pp.13-14.
[11]刘涛姜涛.走出证据客观性的误区[N].人民法院报.2002.2.4.
[12]毕玉谦.民事证据法及其程序功能[M].法律出版社.北京.1997.97.
[13]克列曼.苏维埃民事诉讼[M].李衍.法律出版社.北京.1957.230.
[14]王甲乙等.民事诉讼法新论[M].台湾三民书局.台北.1989.336.