目前，随着“2004年中国禁毒论坛”的落幕，国内学界展开了应否将禁毒行为设定成刑事犯罪的轰轰烈烈的讨论。支持定罪者认为：吸毒者必然成为危害社会的诱因，如果定为犯罪，对社会各界以及吸毒者来说，必将产生遏止作用，且国外也有刑法将吸毒定为犯罪的；还有学者认为，吸毒者已经不再是一个正常的人，他已经很难具备常人所应有的“理智、感情”等等。对这样的人就是应该用公权力来限制其人身自由，以保护他不再受到毒品的侵扰。
对此支持意见，我们持论相反，认为我国刑事立法上不宜将吸毒行为设定成刑事犯罪。主要理由如下：
一．以人为本的刑法观要求我们在设定公共权力与私人权利时，应注意“人本位”才是刑事法治的“目的”。我们所主张的“人本位”的刑法观，并非绝对等同康德的“人道主义”政治观。康德认为人是目的，因而人不能成为集体的工具。而我们承认，从辩证发展的视角看，在“以人为本”的基本理念指导下，不排除社会历史发展进程中的某一特定场合、特定阶段，可能需要相对意义的“社会本位”、“国家本位”。即在特定历史阶段，为了多数人之功利，人或可成为国家和社会的相对工具（如大规模的卫国战争期间）。然而，如此暂时性的权力与权利配置绝非国家和社会的终极“目的”，而是为了促成终极意义的“人本位”，即它仅是促成一切为了人、为了一切人“目的”实现的“手段”而已。根据“人本位”原则，现实社会中，一切法治（包括刑事法治）都不是国家和社会追寻的根本目的；就连设立国家、建设社会本身也不是人类的最终目的――地球人显然不是为国家而建国家、也非为社会而建设社会。相反，组建国家和社会的目的，只不过是为了使每一个“人之为人”者在不打扰他人的前提下获得最大限度的自由、安宁与福荫；获得其作为自然动物与社会动物统一体的地球人的美丽人性的最充分的张扬――这才是国家、社会和法治的终极目的；也是“人本位”的出发点和归宿点所在。
显然，基于上述“人本位”理念建立起来的刑法观，与单纯的“社会本位”思想下的刑法观，对吸毒者的犯罪法化的刑事责任根据全然不同。前者的思想基点是：在公民并没有打扰社会和他人的前提下，国家如出于“社会防卫”目的而对此类公民定罪，实则倒置了法治、社会与“人”之间的手段与目的关系――即撇开了作为根本目的的对人的保护、而错将“社会”置于终极“目的”。另一方面，社会本位论者原以功利社会为本，既如此，出于社会防卫目的，当然有必要对吸毒者定罪判刑了，尽管其并没有危害社会与他人。然而，问题的症结在于：如前所述，即便是社会防卫，社会也可通过其他的诸如戒毒处分等办法来挽救吸毒者并根治其毒瘾，同时防卫于社会，而不必采取诸如此类的严重侵分人权的定罪判刑法来防卫社会。[1]质言之，从人本位的立场出发，不宜基于多数人之功利目的，侵分尚未打扰社会与他人的公民的基本权利，哪怕是通过立法的方式来侵分。为此，我们认为美国法理学者德沃金教授的下述观点非常有道理，即“当权利受到损害时，我们不能以功利主义作为理由。即使这些受损害者不说话，也不能把这种沉默视为可以继续对他们进行损害的借口。”[2]
二．刑法意义的“行为”应建立在行为人意志相对自由基础之上，而吸毒者对吸毒与否问题已无真正的意志自由。我国刑法所以不惩治不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人，正在于他们意志失控或是不能认识自己行为的性质。而可能被设定成犯罪人的吸毒者特别是深度吸毒者，从生理科学上看，他们同样是不能自由控制自己意志抉择的病人。惟其如此，而今国内外才为此类患者开设了“开颅戒毒”手术，即通过开颅手术切断其毒瘾细胞之间的联系，以剔除其大脑中的毒瘾记忆，使患者从毒品依赖中解脱出来。刑法难道能将这些“患者”、“病人”打成犯罪人吗？对此，有人可能抗辩道：此类人等在形成毒瘾之前的意志本是自由的，即此前是他们自己自由地选择了吸毒这一行为，立法上因而可根据刑法上的“原因自由行为”理论来追究其刑事责任，这正如刑法应追究故意令自己成为病理性醉酒者尔后作案的行为人的刑事责任一样。对此抗辩，我们认为仍然难以立论。因为：（1）追究“原因自由行为”的病理性醉酒者的刑事责任，是因为他们乃是为了危害社会而故意地使自己处于不能辨认或不能控制自己行为的状态。吸毒者则不然，即便其确属自愿吸毒，也不是出于有意危害社会或他人的动机，而是误以为其可以自娱自醉而已。而况，多数人在第一次吸毒前，并不知道一次吸毒就会导致自己终身失控。（2）并非所有的吸毒者都是自由染上毒瘾的。不排除部分吸毒人员是不小心误吸毒品；还有的人是被诱骗吸毒；也有人是被欺骗吸毒的；还有少量人确属受强制吸毒的，等等。
三．行为的社会危害性是一切刑事犯罪的本质特征，而吸毒者直接危害的对象仅仅是其本人而非他人或整个社会。至于吸毒行为可能诱发犯罪、以致他人或社会受害，那都不能成立为可将“吸毒”本身犯罪法化的理由。这是因为，与保安处分不一样，刑法本质上是“事后罚”。根据现行《刑法》第13条法定的犯罪定义，能够界定为犯罪的行为，仅仅是“已然”危害了社会的行为，而非“可能”危害社会的行为。[3]显然，将“潜在”危害行为犯罪法化，完全违反了刑法第13条的犯罪定义规定，进而，即便其行为真的被法定为刑事犯罪，实质仍属有违罪刑法定原则的不合法立法。惟其如此，我们才说，以其他国家有此“立法例”来推论中国也可将吸毒行为犯罪法化的立论是站不住脚的，因为各国自有其自己的犯罪定义。换言之，在国内，除非立法上全面修订现行刑法第13条的犯罪定义，将刑法调整为可予“事前罚”，否则依据国内现行刑法典的犯罪定义规定，将此类行为设定成刑事犯罪，立之无法无据不说，反是对现行刑法总则罪刑法定原则的悖逆。
还有的支持定罪者认为由于目前我国仅有非法持有毒品罪规定，没有关于吸毒的刑罚，所以使得打击毒品犯罪时遇到不少困难，比如在抓到毒犯时，很难界定是持有毒品罪嫌疑人还是吸毒人员。这就使得真正的毒犯难以伏法，因而主张将吸毒设定成有别于非法持有毒品罪的犯罪。
――此一立论的根据显然不在吸毒行为本身有无社会危害性，而在于它方便办案。反观之，为了方便办案，国家就可以将尚未危害社会的吸毒人员设定成犯罪人吗？如是立法法，显然有违罪刑法定原则不说，它还在顾念刑法的惩治犯罪的机能的同时，偏废了刑法的人权保障机能。而况，此一立论的大前提也不正确。因为根据现行刑法第348条的规定，凡持有鸦片1000克以上、持有海洛因或者甲基苯丙50克以上或者其他毒品数量大的，即便构成持有毒品罪，无论其持有毒品的缘由如何。申言之，对本罪，刑法本条并未设置任何“本条另有规定的依照规定”等“除外规定”，因而无论持有毒品者是吸毒人员还是其他任何人，只要其确知其持有者为毒品并达到本罪持有毒品的量的规定性，行为人就构成持有毒品罪既遂。大前提不正确，结论也就没什么正确性可言了。
四．就刑罚目的看，将吸毒行为设定成刑事犯罪，既不能有效矫正吸毒者之毒瘾；也未必有利于整个社会的毒瘾根治。很明显的是，现行刑法中的财产刑几乎全都不能施用于一文不铭的吸毒者；而单纯的自由刑（指若不同时强制戒毒的话）对他们的毒瘾仍然不起任何作用。相反，失去人身自由的他们，惟一的出路是寻死觅活。此外，由于吸毒人员为数不少，大量的人员涌入监狱，在人满为患的情况下，狱方也难以作到分管分押，而此类人等与其他犯罪人关押在一起，反倒可能相互濡染对方的恶习。有人可能说，难道监狱当局不可同时对他们采取戒毒措施吗？回答是，当然可以。然而，既然如此，我们的质疑是：那对此类吸毒人员直接处以强制戒毒处分足以，又何必非要对其施以刑事处分呢？须知，可入罪可出罪时“出罪”，显然有利于人权保障。另一方面，从一般预防效果看，毒瘾既是一种生理、心理疾患，想通过抓捕、关押吸毒人员的方法，来儆戒整个社会，其综合效果可能适得其反：反而容易致人产生我国刑罚为“峻法”的心理定势，进而愈来愈离心于国家与社会。反之，倒是更为“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神也会在公民中间得到尊重”， [4]政府与人民因而更具亲和性。
五．中国刑事法网编织上的慎密性、性质上的严重性及中国习俗文化对犯罪人的“坏人”标签及其歧视传统，决定了将大批尚未真正危害社会与他人的吸毒者打成“犯罪人”的不可行。众所周知，与西方国家相比，中国的刑事法网编织相对严密且性质严重。一些西方国家刑法所设立的某些犯罪行为，在中国充其量构成治安违法；还有一些“犯罪”行为在国内仅属一般不道德行为而已。例如某些西方国家设定的“大道上便溺罪”、“不合格磅秤罪”、“虐待植物罪”，“深夜喧啸罪”，等等，在国内均是一般违法行为或不道德行为。惟其如此，一位西方国家的教授甚至可以面不改色心不跳地告诉你他曾经有过好几次犯罪记录。这样，与“虐待植物”、“深夜喧啸”等行为被设定成犯罪相比，吸毒行为在某些西方国家被设置成轻罪或违警罪，非常正常。但中国刑事立法上所设定的犯罪行为，其行为性质与程度却严重得多。因为西方国家的犯罪观是仅定性、不定量，偷一辆最低档的自行车都能构成盗窃犯罪。中国却是既定性、又定量的。小偷小摸因而根本不可能被设定成刑事犯罪。惟其如此，中国的刑事法网比之西方国家慎密的多；犯罪圈因而小的多；犯罪的社会危害性也相应地严重得多。大约正是这种犯罪圈的小化与行为的性质和程度的严重，酿就了国人对“犯罪人”的根深蒂固的（坏人）标签化心理。从而导致各类刑满释放人员出狱后难免在成家立业过程中遭遇种种困难和社会歧视。有鉴于此，将大批因其生理疾患需要社会投以更大关爱的人投诸监狱的作法既不可行；也有损公民的基本人权，同时难免导致其余生可能因为种种困难和社会歧视而复萌吸毒愿望并自毁其余生，因而殊不可取。
那么，何谓强制戒毒处分？其性质又如何呢？给以强制戒毒处分，就不会侵分人权吗？我们说，首先，强制戒毒应当仅仅适用于某些不能或不愿积极配合亲朋戒毒的深度吸毒者。而在性质上，此一处分应属特殊的司法处分而非刑事处分。因而成功戒毒之后，该类人员不会被世人标签为有前科的“犯罪人”，其自由程度也高的多。概言之，此类处分的特殊点在于：（1）中国现行的法律处分无外乎民事处分、刑事处分或行政处分三大类。而此类处分既不是民事、刑事处分，也非行政处分，而属国家立法机关可予考虑设立的第四种处分。（2）其适用对象主要是有严重治安违法或轻微刑事违法、又够不上刑事犯罪的人员，它几乎可以囊括全部现行可予劳教的人员，包括部分深度吸毒者。如实施了轻微刑事违法行为的人及其他需要进行心理矫治、人格矫治、戒赌治疗、性病治疗、精神病治疗的人员等。就本质意义看，国外的保安处分即属此类处分，无论其处分名称如何。
关于保安处分，当前不少国家有此立法例。不同的是，有的国家直接将其规制在刑法典之中；有的则在刑法典之外单行立法。如在回归祖国前夕方才草拟、回归后方予颁行的现行《澳门刑法典》；现行《德国刑法典》、《意大利刑法典》等均在其刑法典之中、在其“刑罚”章节之外，设置了此类名为“保安处分”的特殊司法处分。[5]鉴于我国刑法典刚刚全面修订；同时鉴于我国尚未有此立法先例和经验，因而我国宜在全面废弃现行劳教制度的基础上，采取单行立法的方式设置此类处分。（3）在处分期限上，对一些特殊的适用对象可在一定期限内有其弹性。例如对戒毒人员、被强制治疗的精神病人、性病病人，可视其戒毒和治疗的需要，在一定上限内酌情裁定限制其人身自由的长短。（4）此类处分需由人民法院裁决，从而防止该一处分权力的滥用，并可同时赋予被提起该一处分裁决的被告人享有其应有的辩护权、上诉权和申诉权利等。
当然，要适用此类处分，尚待专门的立法，但却不是将其犯罪法化，而可谓之特殊的司法矫治处分立法，或可名之为《司法矫治处分法》。[6]如此处理，或可在一定程度、一定范围内既解决对吸毒人员的挽救和有关社会防卫问题；又不至于滥用国家刑罚权，轻易置人于“罪犯”的境地。
[1]有人可能说其所以支持将吸毒行为设定成犯罪，不是为了社会防卫，而是为了挽救吸毒人员自己。我们说，哪怕是为了挽救其本人，也不宜采取将其设定成犯罪人的方法，这就如同不宜将实施了危害社会的精神病人设定成犯罪人一样。事实上，就从客观效果看，在戒毒问题上，采用其他非刑罚处置法效果无疑更好，至少吸毒人员不会因判刑产生强烈的反社会心理，并进一步依赖和渴求毒品。
[2]原载：//www.jus.cn/include/shownews.asp?newsid=7
[3]《中华人民共和国刑法》第13条原文如下：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”由此条文可见，构成犯罪者，应是业已实施了上述系列“破坏”行为、触犯了刑律并应接受刑罚处罚的行为。
[4]〔英〕吉米·边沁：《立法理论－－刑法典原理》，北京：中国人民公安大学出版社1993年版，第150页。
[5]在“刑罚”章节之外设立此类处分，表明此一处分绝非刑罚，其适用对象也不是（或不全是）犯罪人员。
[6]对此类立法的性质和称谓，可参见屈学武：《司法矫治处分与劳教制度改革》，载工人日报》2003年5月17日，另载中国法学网，
//www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=1306
作者：屈学武
