【出处】2008年4月山东省政府法制办“促进文化发展与繁荣立法论证会”上的发言
【关键词】文化特性；地方立法
【写作年份】2008年


【正文】

　　制定促进文化产业发展条例，推动地方文化繁荣和发展，是一个非常有意义的课题。文化建设可以看作是社会建设的重要组成部分，促进文化产业发展的着眼点是实现公民文化权利，满足人民日益增长的文化消费需求。一般而言，文化事业讲政治效益和社会效益，具有公益性内涵，文化产业比较讲经济效益，具有营利性特征。适当区分文化产业和文化事业，同时考量文化的政治、社会和经济效益，把握和尊重文化现象的规律、文化的价值和文化产业的特性，并遵循地方立法的规律，对于通过地方立法促进文化发展和繁荣，具有重要的意义。

　　一、文化事业与产业的合理分界

　　一谈到产业化，回想起1998年参与的一项课题——律师业的产业化发展研究。课题组作了大量的调研论证工作，总体上讲，课题研究成果得到各方面认同，但律师产业化的提法并没有持续多久。从法律服务行业、律师事务所的中介组织性质来讲，律师业的产业化没有问题，但律师毕竟是一种特殊的职业，与国家司法制度密切相关，过去被称为国家法律工作者，后来改称为社会法律工作者，从职业特征上讲，不适合提产业化。上世纪末开始，教育领域也提产业化问题，但教育承载着特殊的社会使命，担负着培养接班人的特殊职能。可以民办学校，发挥民间资本和社会力量参与办学、发展教育，但不适宜普遍地提教育产业化。同样，文化领域笼统地提产业化也存在这样的问题，存在同样性质的障碍。根据群众文化需求，政府承担着文化领域的公共服务；文化与精神文明建设、社会核心价值观的弘扬相联系，各种文化载体担负着创建和传播核心价值的职能；尤其是文化具有意识形态性能，文化建设与发展同意识形态紧密关联。所以，尽管官方文件中有“文化产业”的提法，但在文化领域不适合笼统地提文化产业化发展。

　　什么是文化产业？联合国教科文组织将文化产业定义为“按照工业标准，生产、再生产、储存以及分配文化产品和服务的一系列活动”；国家统计局与其他几个部委联合制定的《文化及相关产业指标体系框架》中，将文化产业定义为“为社会公众提供文化、娱乐产品和服务的活动，以及与这些活动有关联的活动的集合”；文化部和全国政协调研组将文化产业定义为“从事文化产品生产和文化产品服务的经营性行业”。尽管文化产业没有一个公认的定义，但有一点是明确的，即突出文化的经济性效应和经营性特征。一般说来，文化产品和文化服务具有意识形态和商品的双重属性，我们可以据此将文化产品和服务划分为公益性和经营性两大类。文化建设和发展因此存在以公益性为特征的文化事业和以营利性为特征的文化产业的差别。因此，建议对立法的题目作进一步的论证，也可以考虑分别制定“山东省促进公益性文化事业发展条例”和“山东省促进经营性文化产业发展条例”。

　　二、文化政策与法治的协调关系

　　加强文化建设，促进地方文化的繁荣和发展，为老百姓提供文化产品和服务，满足人民日益增长的文化需要，需要科学合理的文化政策与法制。加强文化领域的地方立法，形成文化政策与法制的协调关系，对于确立文化事业和文化产业发展的原则和界限，对于明确地方政府对文化建设和发展的责任，都具有十分重要的意义。政策通常比立法超前，这是一般规律。文化领域也是这样，文化政策比较成熟，为文化领域的立法奠定了基础。强调文化领域地方立法的重要意义，并不是要求以文化立法完全替代文化政策，文化立法应当为文化政策的作用留出空间。一直以来，文化事业和文化产业化发展基本上依靠政策引导，现在应当加强文化法治建设，依靠法律规范文化事业管理，调整文化产业关系，促进社会文化关系的健康发展。

　　2006年初，中共中央、国务院发出《关于深化文化体制改革的若干意见》，并要求健全文化法律法规和政策体系，加强文化立法，通过法定程序将文化政策逐步上升为法律法规。《意见》还要求加强和改进文化领域宏观管理，加快转变政府职能，明确文化行政管理部门职责，理顺文化行政管理部门与所属文化企事业单位的关系。该文件同时要求，继续执行实践证明行之有效的文化经济政策，制定和完善扶持公益性文化事业、发展文化产业、激励文化创新等方面的政策。各地可根据改革发展的需要，制定适合本地实际的相关政策。2006年9月，国务院发布的《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》，要求立足中国国情，借鉴国外有益经验，加快文化立法步伐。尽管一再强调文化立法和文化法治的重要意义，但不能因此忽视文化政策的地位和作用。文化政策与文化法治具有共通性，可以共同作用于文化领域并相辅相成，促进文化事业和产业发展。必须重视文化事业和产业政策的法治化，强化政策制定的程序性和正当性，这本身就应当成为文化法治的重要内涵。

　　三、文化法治统一与地方立法创新

　　国家已经基本形成了比较完整的文化法制体系，是以宪法为基石、以法律为主干，横跨行政法、民法、商法、经济法、社会法等多部门多层次的规范体系。宪法规定“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动”；“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产”。宪法还保障公民享有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的权利，保障公民享有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由和宗教信仰的自由。宪法的这些规定，既是建立文化法律体系的依据，又是文化法律体系的基石部分。据不完全统计，建国以来，国家已经制定了有关文化建设和发展的法律、行政法规和行政规章300余件，其中包括文物保护法、著作权法等法律。此外，各地方的权力机关和政府根据各自的实际情况，制定了大量的执行国家法律、行政法规的地方性法规、规章及其他规范性文件。可以这样说，在调整人们的社会文化关系和文化事业管理的一些重要方面，初步做到了“有法可依”、“有章可循”。

　　文化领域的地方性法规应当成为文化法制体系的重要组成部分。文化领域的地方立法应当遵循法制统一原则，坚持文化法治与公民文化权利的现实联系，在此基础上强调立法的地方性，尤其强调地方立法的创新性。创新要有所突破，又要不失原则。地方立法促进文化事业和产业发展，应当坚持制度创新和体制创新，既包括文化市场体制改革，也包括文化管理体制革新。文化管理体制变革要置于行政管理体制改革的大背景考虑，强化文化事业中政府的调控及文化公共服务职能，逐步疏解传统的文化体制。在欧洲国家，广播电视也是公共部门，在很大的程度上实行国家垄断经营。但20世纪下半叶，特别是20世纪80年代以后，欧洲国家先后开始对广播电视业进行改革，不仅放开对社会资本介入文化领域的限制，还在国家经营的广播电视公司中引入竞争机制。能否在地方层面上，逐步开放经营性文化市场，降低民间资本和外资进入文化产业的限制，是地方文化立法必须考虑和把握的方向。通过地方立法既要促进民间资金进入文化领域，或者扩大社会资本进入文化领域的范围和程度，突出显现文化在一定层面上的产业化特征，又要通过设立一定的限线，保持文化事业和文化产业的适度管理，维护和实现文化的政治社会功能。

　　地方立法应当适度破除禁忌，适应发展文化产业的需要，通过地方制度创新鼓励和支持非公有资本举办下列文化企业：（一）书报刊分销、音像制品分销；（二）出版物印刷、可录类光盘生产、只读类光盘复制；（三）动漫和网络游戏；（四）电影电视剧制作发行、电影院和电影院线；（五）文化表演团体、演出场所；（六）艺术教育与培训、文化艺术中介、艺术品经营；（七）国家允许举办的其他文化企业。鼓励和支持非公有资本投资参股从事下列文化经营活动的国有文化企业：（一）出版物印刷、发行，新闻出版单位的广告和发行；（二）广播电台和电视台举办的音乐、科技、体育、娱乐方面的节目制作；（三）电影制作、发行、放映；（四）有线电视接入网建设、经营；（五）有线电视接收端数字化改造；（六）文艺表演、演出场所。

　　四、文化立法与政府责任

　　完善政府文化责任制度应当成为地方文化立法的重点，地方文化立法更多地要“硬化”政府责任。政府的责任，有很多表现。文化发展是社会建设的重要组成部分，经济、社会与文化权利是公民的基本权利，需要政府担负发展文化的责任，以满足人们的文化需求，促进公民文化权利的实现。政府应当促进公共文化服务体系建设，包括进一步加强文化基础设施建设，建立公共文化投入的稳定增长机制，明确各级政府在公共文化服务和管理方面的责任，以及特别关注未成年人、残疾人等特殊群体的文化权益。可以这样讲，在文化、科教、教育领域，政府责任更多地表现为财政责任。财政部门每年的财政安排都有一定的依据，教育、科技领域依据比较明确，相对于教育科技而言，文化领域的政府财政安排的依据相对软一些。文化立法的意义在于将政府责任法规化，使政府在促进教育发展、科技进步和文化建设方面的财政责任具有一致性。加强地方文化立法，明确以财政责任为基础、以公共服务、文化发展规划和引导为内涵的政府文化责任体系，促使政府加强文化建设，推动文化创新，提供文化领域的公共服务，促进文化产业化，培育文化市场，促进多元的文化产业投资、生产、经营、传播体制，通过政策引导和鼓励文化产业发展，包括产业政策倾斜、财政资金支持和税收优惠，并通过地方立法，营造文化产业发展的法制环境。

　　文化产业化与市场化相辅相成，突出政府在文化领域的公共服务职能，不能淡化其文化管制责任。文化事业建设需要必要的政府管理，文化产业发展同样需要政府承担对文化市场进行监管并实施必要干预的责任。比如，政府及其部门应当依法采取干预措施保护本国文化产业，这是世界各国政府普遍的做法。1989年，欧洲议会通过“无国界电视”指令，确保播放欧洲影视作品的时间额度。法国政府明确规定，国有广播电台播放的歌曲中，必须有不低于40%的法语歌曲。在文化产业化发展进程中，必须有足够的措施保护本国文化产业发展。地方文化立法必须明确政府在保持地方文化特色、保护民族文化发展等方面的责任。

　　五、政府文化管理方式转变

　　就发展文化产业而言，政府及其部门的主要职责是制定文化产业政策，引导文化产业结构调整，加速经营性文化的产业化进程，加强文化市场的监管，维护文化市场公平竞争的环境和秩序。政府文化管理部门的主要职责包括：（一）贯彻执行有关文化产业发展的法律、法规和规章；（二）组织拟定、实施文化产业发展的规划和政策；（三）参与拟定政府投资导向目录；（四）对文化产业发展进行综合协调、指导和服务；（五）协调指导文化产业园区和基地建设，推进重大文化产业项目建设；（六）组织文化产业展示交易、信息平台的建设；（七）按有关规定监管文化产业发展专项资金。地方文化立法必须兼顾促进发展和加强管制，这必将带来政府文化管理方式的重大转变。

　　政府管理文化建设的方式将由直接管理转向间接管理，着重于对文化产业发展的引导和调节，由主要依靠行政手段向运用经济、法律和必要的行政手段转变。地方的文化立法应当产生两个方面的效应，一是有助于消除部门主义对文化立法和执法的影响，二是有助于淡化权力主义，促进政府管理方式的转变。政府文化管理部门应当善于通过行政规划、行政指导、行政合同、行政奖励等方式履行文化管理职能和政府责任，并对文化市场实施适度的监管。毫无疑问，政府合同在文化管理和文化产业化发展中将发挥重要作用，成为政府及其部门履行公共职能的重要手段。政府可以通过行政合同的形式加强公用文化设施建设，比如大型娱乐设施建设、社区图书馆建设等。在文化产业化发展进程中，政府管理将盛行“软法”之治，政策引导和政府指导将大有排场。当然，在减少限制和审批，将政府干预和管制降低到适当限度的同时，政府依然要运用行政手段维护文化产业发展需要的良好市场秩序，在促进文化产业的快速发展的同时，加强对文化市场的监管，如建立分级分类制度、准禁入制度、制裁违法经营行为等。政府文化管理方式的变革，将形成软硬兼用的文化管理新体制。

　　结语、地方文化立法的相关问题

　　文化立法是地方立法的一个重要领域，文化领域的地方立法应当注意以下几个方面的问题：一是地方文化立法应当显示地方特色。山东是一个文化大省，如何开发利用和保护传统文化，突出地方文化的优势和特色，是地方立法必须着重考虑的。二是地方文化立法必须破除部门利益的影响。有人主张应当优先考虑根据实际需要制定文化市场管理方面的立法，然后再考虑培育文化市场、促进文化产业发展方面的立法。山东省1990年8月通过的文化市场管理条例已经运行19个年头了，根据条例设立的文化稽查队伍全省涉及1000多人，这是在国务院颁布各类文化市场管理法规的情况下，文化行政管理部门迟迟不修改和废止文化市场管理条例的主要原因。目前省级地方文化、广电、新闻出版三足鼎立，更需要协调关系，防止部门利益影响文化立法。三是地方文化立法应当坚持全面立法观念。全面立法观念要求注重对文化领域法律、法规的清理，立法与修法、废法同等重要。从某种意义上讲，及时修改和废除不合适宜的法律、法规，有利于排除文化发展的障碍，产生促进文化发展的效应。四是地方文化立法需要讲求地方立法的体系性。应当建立和完善地方性法规体系，地方上社会问题也有基本与非基本之分，重大与非重大之别。基本问题、重大问题需要立法，应由人大立法；一般问题需要立法，应由人大常委会立法，人大及其常委会立法上应当有分工。地方法律体系应当由基本法规、一般法规和政府规章构成。五是地方文化立法应当贯彻立法效益原则，坚持立法节制，充分发挥地方人大重大问题决定权的作用，建立人大决议与政府决策的紧密关系，凡政府重大决策，应当通过人大或其常委会行使重大问题决定权转化为人大决议，使地方公共政策更具民意性。六是地方文化立法应当强调多方面参与。文化管理部门、文化事业和企业组织、文化消费者管理者等多方参与文化立法，通盘考虑管理、服务、消费，保证地方文化立法的协调性。




【作者简介】
肖金明，山东大学法学院教授。