企业改制公司治理律师：集体企业改制的法律分析专题三－－集体企业改制
集体企业改制的方向和目标是建立“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的现代企业制度。这一方向和目标表明了建立现代企业制度的核心和基础是企业的产权必须清晰。集体企业的改制表面上是把集体企业这一计划经济体制下的一种经济组织转变为适应市场经济的自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的主体，而实质上却并不是仅仅主体转换，它具有深广的内涵。
第一节 集体企业改制与经济、宪政、法治的关系
一、集体企业改制与经济转轨和宪政国家的关系
计划经济向市场经济转轨是一场深刻的社会变革，以至经济学家把计划经济向市场经济转轨称之为转轨经济，并把对这一转轨过程的经济研究称之为转轨经济学[14]。计划经济下，资源掌握在国家手中，国家通过设计一套计划来组织并完成社会生产和分配，掌握资源的主体具有一元化的特征。而在市场经济下，各种要素是分散流动的，资源的配置通过市场来完成，掌握资源的主体是多元化的，并且是流动的。计划经济向市场经济转轨过程中，不仅需要培育各种要素市场，为生产要素流动提供媒介，还需要培育市场主体，制定市场规则，界定整个社会中利益主体的地位、权利和行为规范。正因为如此，这一转轨过程，决不仅仅是经济转轨，而且涉及到政治和法律制度的转变。比如，在计划经济下，国家控制一切资源，因此政经不分、政企不分，现在就要求政经分开、政企分开，但这个分开不是简单地下个文件不准国家机关及其工作人员经商就一劳永逸了，它涉及到重新界定政府的职能和职权范围，涉及到政治国家和市民社会的关系，这必然和宪政、法治相联结。
国有企业和集体企业的改制就是按照市场经济的要求来塑造和培育市场主体。在传统的计划经济模式下，生产资料公有，在法律上只有两个所有权主体一个是国家（以前甚至是全体人民，尽管人民是一个政治概念），一个是集体（那个时候，不同的国有企业和集体企业之间不被看做不同的主体，他们没有独立的财产，不同企业之间的资产可以平调的），虽然自然人个体可以拥有少量的消费资料，但是宪法对公民私有财产的保护不作规定，同时通过“割资本主义尾巴”等政治手段堵塞了进行商性质交易行为的通道。这样，在建设市场经济初期，我们面临的第一个问题就是缺乏市场主体。我国改革开放的历程从某种性质上可以说就是一个塑造市场主体的过程。首先，通过在农村实行家庭联产承包责任制，承认了农民及其家庭的利益主体地位；然后，国有企业和集体企业成为自主经营，独立核算的主体，并在社会经济生活中承认个体户和私营企业的合法地位。这一过程体现在立法上，就是塑造并规范民事主体的《民法通则》率先制定，其后随着商品经济和市场经济实践和认识的深入，大规模的商事主体的法律如《全民所有制工业企业法》、《城镇集体企业条例》、《合伙企业法》、《公司法》等开始制定并修正。考察这一过程，我们可以看出，我国在这一过程中最先采取的是存量保持，在增量上做文章的方式即不触动国有企业和集体企业的产权，大量发展产权清晰的私营企业，不断增加适格市场主体的绝对数量，为市场经济发展构建一个各种利益主体自由竞争的基础。这种转轨方式为斯蒂格利茨所认同，他在1999年谈到苏联、东欧国家经济转轨时说，在转轨刚开始的几年，“那些自由化实行得迅速和广泛的国家比行动迟缓而覆盖面窄的国家转过来的速度要快；那些迅速推行私有化的国家比私有化进行缓慢的国家要更可能作得好”。但是后来东欧和俄罗斯的经济发展却并没有像新古典自由主义经济学家承诺的那样突出，反而陷如了窘境，截止1999年经济平均增长率不如1989年，生活水平下降，贫困人口增加。针对这种现象，斯蒂格利茨认为市场经济运行既需要竞争也需要私有权，但俄罗斯和东欧的改革更侧重于后者，而忽视了前者。而中国更重视创造竞争的环境，为达到这个目的，鼓励大量地创立新的私有企业，创造就业机会，而不是单纯地集中于重组现有的国有和集体资产[15]。斯蒂格利茨的说法是正确的，但是中国社会主义市场经济走到了一定的阶段不解决国有企业和集体企业的产权问题，使之成为符合市场经济发展的市场主体是不行的。主要原因在于：
（1）国有企业占用了大量的市场资源，在国家经济生活中居于垄断地位，这必然影响价值规律发挥作用，扭曲市场价格，导致价格信号的作用失灵，从而影响市场发挥作用；另一方面国有企业的产权主体到位的问题长期不能得到解决，因此国有企业的代理链条过长，激励不够，仍然影响到资产安全和保值、增值。
（2）集体企业长期以来，产权关系混乱，集体资产的产权主体长期处于虚置状态，导致激励机制失灵，因此造成集体企业在市场竞争中处于下风，集体资产缩水，企业陷入困境。而集体企业总量庞大，从业人员众多，容易引发新的社会问题。
（3）作为市场主体，应该是平等的。但是国有企业和集体企业长期以来，在法律上，在经济生活中，处于一个高于其他市场主体的地位，因此必须通过改制消除其特权地位，使二者成为市场经济中平等的主体。
解决这些问题的一个重要的方面就是要进行产权改革和调整，使国有资产从竞争性的领域内退出。产权改革具体到集体企业就是使集体企业内部错综复杂的产权得到明晰，使集体资产主体明确。
各种市场主体的确立，使整个国家社会经济生活中出现了一个多种利益并存的格局，这就意味着国家的政策和立法必须摈弃以前“道德人”假设而代之以“经济人”的假设。
二、集体企业改制与分配制度的转变
中国经济向市场经济转轨深入到公有制企业的改制，同时也就意味着国家的经济基础生产资料公有制和社会主义分配制度发生了重大的变化。生产资料的社会主义公有制的变化表现在：私营企业的数量增加就意味着自然人个体以及自然人个体组成的组织也开始有权拥有生产资料；国有企业和集体企业的改制为民营企业又意味着部分国有资产和集体资产的产权变为私有，因此社会主义经济基础就变为公有制为主体，多种经济成分共同发展[16]，不再是公有制一统天下。
这种变化同样反应在社会主义分配制度上。计划经济时代是按劳分配，也就是说在各种生产要素中，只有劳动这一个因素才能参与社会分配，其他生产要素包括资本都无权参与社会分配。按劳分配制度顺应了剩余价值理论，按照这个理论，剩余价值是劳动创造的，但是在资本主义社会里，劳动这一生产要素却无权参与对剩余价值的分配，剩余价值无偿被资本的所有者占有[17]。马克思主义认为由于生产资料公有和社会主义的按劳分配，劳动所创造的剩余价值就成为公有，由此消除了剥削。在发展社会主义市场经济中，由于公有制经济基础的变化，除了劳动这一生产要素外、资本包括集体资本、国有资本、其他资本等生产要素都开始参与社会分配，这样社会主义的分配方式变为按劳分配为主体，其他生产要素参与分配的方式了[18]。这在集体企业里面，表现得特别明显，集体企业的总资产里，既有集体资产也有国有资产，还有个人的出资，在计划经济时代，劳动的分配通过工资来体现，而资本是不能获得利益分配的，集体企业上缴的利税只是企业在尽公法上的义务。通过集体企业的改制并明确各项资产的产权归属后，各项产权的主体开始参与对企业利润的分配。
三、集体企业改制与法治
社会主义市场经济的发展过程，也是国家法治化的过程。具体到企业改制而言，它和国家的宪政法治密切关联。
国有企业的资产属于全民所有，政府作为所有者的代理人代为行使所有权。集体企业内的集体资产属于劳动者集体所有，正如前面已经论述的一样，这个集体所有在法理上不是劳动者共有，也不是单独所有，因为劳动者组成的集体事实上是不存在的，因此集体资产的所有者是虚置的。解决国有资产所有者到位，减少代理环节，保证价值规律发挥作用，国家往往都必须使国有资产从一般竞争性领域退出，涉及到部分国有转变为私有。解决集体资产的所有者缺位的问题，往往也涉及到集体资产产权主体特定化的问题。这两大问题的解决都涉及转轨经济中“结清旧的契约，缔结新的契约”[19]，而由于两种资产在政治经济上的特殊地位，因此牵涉到每个社会成员的利益。在微观层面上，似乎出售国有资产，或出售分配集体资产，仅仅是一个交易契约的关系，是出售者和购买者之间的交易，是私人事务的领域，公权力不应该干预，特别是对于集体资产。但在在宏观层面上，国有资产的处置，牵涉到每个人的利益；集体资产的处置，由于所有者虚置，往往会导致处置的无秩序，损害为数众多的相关利益者的权益，因此它带有绝对的公共性，因此无论集体企业还是国有企业的改制都应该属于公共事务范畴，应该有公权力参与，而不能让市场自我完成转轨。
这种双重属性决定了以下几个矛盾：（1）在国有资产的处置交易中，政府作为全民的代理人是参与交易的一方，他要尽力维护被代理者的利益，作为公共事务的管理者，他又是交易规则的制定者，他必须维护交易规则的公平。同时作为代理者的具体执行者的官员，它有自己的利益，从“经济人”的角度来说，他也会追求自己利益的最大化[20]。特别是在官员的败德比较普遍的情形下，一些官员往往同购买者相勾结，结成利益共同体。（2）由于集体资产所有者长期虚置，政府往往代行了集体资产所有者的权利，在集体企业有自己的利益，从而使自己成为利益相关者。正因为如此，在集体资产的处置交易中，政府扮演的角色也往往是冲突的。他既是规则的制定者，又是利益相关者。
这些矛盾的解决有赖于宪政、法治的逐步确立。首先必须确定法律和权力究竟谁是至上的；其次必须界定政府权力的范围和边界，这一方面表面为政企分开，国家和市民社会的分离，另一方面表现为国家权力的多元化和权力之间的分离和制衡。其次则表现为政府行政主体和民事主体的不同角色的行为规则的建构。第三司法机关的独立和司法权威的确立，以保证改制过程中的纠纷的公正解决[21]。
第二节 集体企业改制的价值取向
一、集体企业改制的公共事务属性
如前文所述，建立社会主义市场经济的过程，既是经济转轨的问题，也涉及政治转型的问题。市场经济建设过程中，社会主义国家在这一经济转轨的过程中，既不能像计划经济时代完全用行政手段来推行公有制企业的改制，但也不能够照搬西方的自由主义经济理论。因为转轨经济既不是计划经济，也不能等同于市场经济，它有自身的特点。科斯的产权经济学，是在西方成熟的市场经济语境下，产权制度已经完善的产物[22]。而哈耶克的自由经济理论，特别是他的商业周期理论本身是对西方经济的一个很好的诠释，他的知识分工理论也精辟地论证了计划经济的失败原因，但是他只是对西方市场经济和社会主义计划经济的阐述，他没有对计划经济如何向市场经济转轨即转轨经济提供答案，因此企图用哈耶克和科斯以及承其余绪的经济学家的理论来指导公有制企业的改制，注定会失败的，东欧、俄罗斯的私有化导致的后果，就是迷信这些理论的产物。由于我国社会主义法治还在建立的过程中，市场并不完全是在法治的轨道上运行，因此经济转轨和公有制企业的改制不能完全依靠市场自我完成转轨，那样会造成改制转轨的失序，当然，也不能完全忽视市场经济规律通过行政手段完成来转轨和改制。
转轨经济中的公有制企业的改制，实际上是重新设定并确立市场经济中的初始产权，从而确立要素流动的基础。这中间的问题应该是：谁来设定初始产权；怎样设定初始产权。谁来设定初始产权？正如上文所界定的，公有制企业的改制属于公共事务的范畴，因此国家应该是改制的主导者者。国家的义务是制定关于财产制度的基本法律如物权法；制定改制的基本规则和程序；监督改制的进行，纠正改制过程中的遗漏和错误。其他各方的企业改制参与者就是遵照国家制定的规则对企业改制。
二、公正与效率——集体企业改制的价值选择
对于集体企业改制中，国家和其他各方应遵照怎样的原则来行为呢？或者说在集体企业的改制中应该坚持怎样的价值取向呢？搞清楚这个问题是非常必要的。正如上文所述，经济转轨有赖于宪政和法治的确立，但是转轨经济的国家往往并非传统的法治国家，对法治的认识也是在经济转型中逐渐深入的,因此在法治、宪政尚不成熟的情况下，进行经济转轨成为必然。如果在转轨过程中，没有价值取向的指导，或价值取向指导错误，必将导致社会问题。由于在经济转轨过程中，政府要发挥主导作用，但是在这个过程中，政府及行使政府权利的官员也是利益相关者。在集体企业改制中，政府面对各种利益主体，因此在政府决策和决策执行时，如果没有确定的价值取向，必将导致严重的社会问题。转轨经济已有的教训表明，如不确立正确的价值取向，收获的必然是苦果。前苏联和东欧国家在经济转轨过程中，以经济效率为转轨的价值取向，片面追求转轨速度，造成了权贵资本主义，导致贫富分化加剧，“影子经济”猖狂，引发社会动荡[23]。在初期经济体制改革中，我国确立的价值取向是“效率优先，兼顾公平”这一价值取向由于强调效率，而忽略了公平，导致了贫富分化、经济结构不合理、生态失衡等问题。那么我们在集体企业改制中，应该坚持怎样的价值取向呢？正如本文前述内容提到的，集体企业改制是转轨经济中的问题，是一种商事交易的契约，但更是属于公共事务的范畴的问题，其公共事务的属性远远大于经济属性。我们知道经济学讲求效率，而公共政治却更讲求公平，因此在集体企业改制应该以公正作为价值取向。实际上，公正与效率并不是一对矛盾。西方的经济学讲求效率，但是他们是在西方的法治背景下的对效率的阐述，而公正、平等、自由、民主是法治应有之义，因此他们追求的效率是以公正为前提的效率，是不言而喻的。法谚云“法外无利益”，不以公平为前提的效率不是真正的效率。损害公平价值的效率，可能在一段时间，对小部分人是效率的，可以获得利益，但长期来看，对社会整体而言并不是效率的，不仅不能获得利益反而对整个社会造成损害，从而最终也损害了最先获益的那部分人。“社会是由多人组成的，所以一个人利益最大化目标最初可能会与另一个人的相冲突。但以损害他人利益为结果的利益最大化不是真正的利益最大化，因为被损害者总会报复或采取其它对策，从而导致损害制造者的利益损失。所以在社会中，一个人的利益最大化是以不损害别人的利益最大化为条件的。制度安排就是在解决人与人的利益最大化目标的冲突中诞生和发展起来的”[24]。这个观点在实践中也是得到了验证的，俄罗斯的改革虽然在初期获得了经济上的发展，但改革的结果是官方权势人物和外国企业获得了利益，但却损害了广大民众的利益，后果是国家稳定遭到了破坏，经济停滞不前，这就是损害了公正最终导致了不利益的结果。我国集体企业的改革不应该再提“效率优先，兼顾公平”的老调，而应该将公正作为改制的基本价值取向，这样才能真正促进社会经济的效率和人民福利的增长。
三、集体企业改制中公正的含义
在集体企业改制过程中，应该坚持公正的价值取向。但是公正仅仅是一种法治理念，其含义丰富学界对此认识不一，对此在集体企业改制中，应该怎样确定公正的含义呢？
按照罗尔斯、德沃金、诺齐克等人的观点，公正包括了起点公正、过程的公正和结果的公正。古典自由主义思想家认为起点公正和结果公正是具有实践操作意义的，而结果公正无异于是乌托邦，因为起点公正和过程公正属于程序正义，使人们在机会面前人人平等，而结果公正属于实质正义，实质结果如何不仅取决于起点和过程的公正还取决于个体主观的能力如把握机会、运用机会的能力，而这些能力是主观的，理性不可把握的。因此，古典自由主义思想家们如哈耶克一般都肯定起点公正和过程公正，而对结果公正持批判态度。诺齐克认为起点公正和过程公正要求对历史的结果进行追溯，对不公正的施之以“矫正的正义”。罗尔斯并不反对结果正义，他针对公正提出了两个原则，第一个原则是“自由的平等原则”，它强调每一个人都“平等”地享受政治自由等各种权利；第二个原则是“差别原则”（the difference principle），它强调社会经济的不平等，必须能够促使社会中“处境最不利”的成员获得最大的利益。也就是说，它允许有不平等（即贫富差距），但又必须限制不平等，使处境最不利的成员获得最大的利益，因此这一原则又称之为 “补偿原则”[25]。
笔者认为，在我国集体企业改制过程中所坚持的公正原则不仅应该有起点公正和过程公正，而且应该有结果公正和“矫正的正义”作为补充。笔者的观点是与我国的法治现状相适应的。
四、集体企业改制中如何贯彻公正的价值取向
笔者认为，在集体企业改制中，要贯彻公正这一价值取向，应该做好以下几点。
首先国家应该进行统一的集体企业改制的立法，并设立统一的集体企业改制的主管机关来保证和规范集体企业改制工作中的程序公正。主要是因为我国目前关于集体企业改制的法律法规混乱，没有一部统一的规范集体企业改制的法律，同时也没有一个统一的机构来主管集体企业改制工作，这样就给改制工作留下了很大的自由操作空间。
其次政府应该将产权界定、资产评估作为强制性程序设置在改制过程中。同时，要切实保障职工大会或职工代表大会行使职权，其整个改制过程置于职工大会或职工代表大会的监督下。改制方案的制订过程中必须有职工代表参与，或必须充分听取职工的意见。改制方案制订后，应该交由职工大会或职工代表大会讨论通过。改制应依法保护职工的利益和债权人的利益。
此外，在已经完成的集体企业改制工作中，如果发现有违公正的违法或犯罪行为，国家司法机关或相关国家机关应按照现有的法律进行“历史追溯”施之以“矫正的正义”。
最后，由于集体企业改制无范例可寻，更由于我国法治经验不足，因此如果改制中即使作到了程序相对公正，也难免导致结果不公正，在这种情况下，应该根据罗尔斯的“差异性原则”，通过补偿、税收、社会福利倾斜等手段来促成结果达到相对公正。
第三节 集体企业改制的方式
一、集体企业改制的方式的选择
集体企业的改制有两种方式，一种是转变经营机制式的改制，一种是以公司化改制及股份合作制为主的产权式改制[26]。顾名思义，改变经营机制式的改制主要是在经营机制上采用承包经营或租赁经营等方式，以解决集体企业激励不够的问题。这种方式在我国改革开放的初期很流行，而且也起到了提高企业经营效益的作用，但是其弊端也是非常明显的。主要的弊端表现在承包经营者或租赁经营者与企业的开办单位或主管机关之间建立的是一种有一定期限的债权债务关系，经营者不是企业的终极所有者，因此他所关心的是自己经营利益的实现，不会关注企业自身的长远发展利益，甚至会为了自己的短期利益不惜损害企业的利益。同时，在法律上企业在被承包租赁期间所产生的债权债务关系应该由企业承担，而不是承包或租赁经营者承担，虽然企业的开办者可以与经营者缔结承包或租赁期间的债权债务由经营者承担的协议，但这个协议本身就不能对抗第三人，这样就给经营者与第三人串通起来掏空集体企业留下了操作空间。因此这种方式的企业改制在我国施行一段时间之后，就退出了企业改制的历史舞台。产权式改制主要针对集体企业中各种资产产权关系混乱，集体资产产权主体虚置这一阻碍集体企业发展的主要矛盾展开的，是目前集体企业的最主要改制方式。这种改制方式适应了市场经济发展的需要，也适应了建立现代企业制度的要求。现代企业制度的最基础的要求就是产权清晰。
二、集体企业明晰产权的含义
什么是产权呢？集体企业明晰产权的具体含义是什么呢?
什么是产权呢?在我国的法律上并没有对产权这个概念作出明确的界定。在法律条文中特别是行政法规以下层级的法规和日常生活中，人们使用产权这一概念有时是与我国《民法通则》中界定的所有权同义的；有时候又不同于所有权。法学界和经济学界对这一概念也是众说纷纭。美国学者R.库特认为产权是一组权利，它包括“占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产的权利”[27]。而西方产权学派主要代表人物产权定义的理解也不尽相同。
德姆塞茨是较早地对产权概念进行专门研究并提出明确观点的学者，他认为：“所谓产权，意指使自己或他人受益或受损的权利”。“产权是社会的工具，其意义来自于这样一个事实：在一个人与他人做交易时，产权有助于他形成那些他可以合理持有的预期。”塞姆德茨的这个定义一是强调产权的行为性，即强调产权是被允许采取什么行为获得利益的权利；二是强调产权的社会关系性质，即产权体现了人与人之间的社会关系，而不单是人对物的占有和使用的关系。
阿尔钦在其论文《产权：一个经典的注释》中给产权下了一个简明的定义：“产权是一个社会所强制实施的选择一种经济品的使用的权利。”在这里，阿尔钦强调产权是一种选择的权利，而不是一种人为性限制。
S· 佩乔维奇把西方学者关于产权的各种定义归结为：产权不是关于人与物之间的关系，而是指由于物的存在和使用而引起的人们之间一些被认可的行为性关系。产权安排确定了每个人相应于物时的行为规范，每个人都必须遵守他与其他人之间的相互关系，或承担不遵守这种关系的成本。因此，对于社会上通行的产权制度，可以将其描述为用来确定每个人在稀缺资源利用方面的地位的一组经济和社会关系。这已经是一个比较科学的定义了，既概括了现代西方产权经济学家从不同角度给产权下的定义，也与现代法律对产权的定义基本一致。
由上述介绍我们可以看出，西方学者产权经济学派所指的产权主要是经济主体所拥有的一种行为权利。这种权利规定了人们在相互交易中所必须遵守的规则。从这一意义上讲，产权必然能够降低交易费用和减少外部性。国内的学者现在大多摒弃了最初将产权等同于所有权的观点，一般都认为产权有别于所有权，并且比所有权的涵义更宽泛。其主要观点是：产权与所有权有着不同的内涵，所有权就是对资产的排他性隶属权利，强调归属性和支配性。而产权则是一个包含所有权在内但远比所有权内容宽泛的范畴，除了所有权，它还包括占有权、支配权、经营权、收益权以及处置权等一组权利。笔者认为中国社科院金融研究所的周茂清先生对产权所作的理解具有一定的代表性。他认为（1）产权具有排他性，它有明确的主体：（2）产权是权利束，往往由多种权利构成。如企业的产权既有经营权，也有财产所有权。（3）产权具有可转让性；（4）产权必须有边界，并具有可计量性。不然特定的产权不能从其他产权中分离出来[28]。
根据以上对产权基本概念的梳理，对集体企业进行改制，明晰产权就是要明晰集体企业作为企业法人的财产权和作为集体企业出资者的终极所有权。集体企业改制中，最为重要的是要明晰出资者的终极所有权。明晰终极所有权必须解决两大问题，第一大问题是集体企业内，错综复杂的各种资产的产权关系必须厘清。确定各种产权的边界，特别是要使明确集体资产产权的边界；第二大问题是明确各种产权的主体，特别是解决集体资产的所有者虚置，确定集体资产的所有者。
德姆塞茨是较早地对产权概念进行专门研究并提出明确观点的学者，他认为：“所谓产权，意指使自己或他人受益或受损的权利”。“产权是社会的工具，其意义来自于这样一个事实：在一个人与他人做交易时，产权有助于他形成那些他可以合理持有的预期。”塞姆德茨的这个定义一是强调产权的行为性，即强调产权是被允许采取什么行为获得利益的权利；二是强调产权的社会关系性质，即产权体现了人与人之间的社会关系，而不单是人对物的占有和使用的关系。
阿尔钦在其论文《产权：一个经典的注释》中给产权下了一个简明的定义：“产权是一个社会所强制实施的选择一种经济品的使用的权利。”在这里，阿尔钦强调产权是一种选择的权利，而不是一种人为性限制。
S· 佩乔维奇把西方学者关于产权的各种定义归结为：产权不是关于人与物之间的关系，而是指由于物的存在和使用而引起的人们之间一些被认可的行为性关系。产权安排确定了每个人相应于物时的行为规范，每个人都必须遵守他与其他人之间的相互关系，或承担不遵守这种关系的成本。因此，对于社会上通行的产权制度，可以将其描述为用来确定每个人在稀缺资源利用方面的地位的一组经济和社会关系。这已经是一个比较科学的定义了，既概括了现代西方产权经济学家从不同角度给产权下的定义，也与现代法律对产权的定义基本一致。
由上述介绍我们可以看出，西方学者产权经济学派所指的产权主要是经济主体所拥有的一种行为权利。这种权利规定了人们在相互交易中所必须遵守的规则。从这一意义上讲，产权必然能够降低交易费用和减少外部性。国内的学者现在大多摒弃了最初将产权等同于所有权的观点，一般都认为产权有别于所有权，并且比所有权的涵义更宽泛。其主要观点是：产权与所有权有着不同的内涵，所有权就是对资产的排他性隶属权利，强调归属性和支配性。而产权则是一个包含所有权在内但远比所有权内容宽泛的范畴，除了所有权，它还包括占有权、支配权、经营权、收益权以及处置权等一组权利。笔者认为中国社科院金融研究所的周茂清先生对产权所作的理解具有一定的代表性。他认为（1）产权具有排他性，它有明确的主体：（2）产权是权利束，往往由多种权利构成。如企业的产权既有经营权，也有财产所有权。（3）产权具有可转让性；（4）产权必须有边界，并具有可计量性。不然特定的产权不能从其他产权中分离出来[28]。
根据以上对产权基本概念的梳理，对集体企业进行改制，明晰产权就是要明晰集体企业作为企业法人的财产权和作为集体企业出资者的终极所有权。集体企业改制中，最为重要的是要明晰出资者的终极所有权。明晰终极所有权必须解决两大问题，第一大问题是集体企业内，错综复杂的各种资产的产权关系必须厘清。确定各种产权的边界，特别是要使明确集体资产产权的边界；第二大问题是明确各种产权的主体，特别是解决集体资产的所有者虚置，确定集体资产的所有者。
1990年2月12日农业部发布《农民股份合作企业暂行规定》，以政府部门规章的形式界定了“农民股份合作企业”的涵义：农民股份合作企业是指三户以上劳动农民，按照协议，以资金、实物、技术、劳力等作为股份，自愿组织起来从事生产经营活动，接受国家计划指导，实行民主管理，以按劳分配为主，又有一定比例的股金分红，有公共积累，能独立承担民事责任，经依法批准建立的经济组织。随着实践和认识的深入,计划经济的意识逐渐淡化，农业部在1992年12月《关于推行和完善乡镇企业股份合作制的通知》中重新对股份合作企业作了界定：股份合作企业是指两个以上劳动者或投资者，按照章程或协议，以资金、实物、技术、土地使用权等作为股份，自愿组织起来，依法从事各种生产经营服务活动，实行民主管理，按劳分配和按股分配相结合，并留有公共积累的企业法人或经济实体。在地方法规中，《成都市股份合作制企业条例》第二条规定：本条例所称的股份合作制企业，是指其一半以上的股份由组成该企业的职工入股构成，职工股东合作劳动、民主管理、按劳分配和按股分红相结合的企业法人。而《深圳经济特区股份合作公司条例》对股份合作企业则有更为独到的判断：股份合作公司是指依照本条例设立的，注册资本由社区集体所有财产折成等额股份并或募集部分股份构成的。股东按照章程规定享受权利和承担义务，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。这些法规都规定了股份合作制企业的按劳分配与按股分配相结合的分配制度，以及管理决策制度等，但是具体的规定又各不相同。
这种在理论和立法上的分歧必定会带来实践上的问题,主要表现在：（1）职工股东和社会股东的冲突.社会股东希望资本分红高，而职工股东更希望工资收入高、福利好，由于股份合作制企业的性质决定了职工股东在人数和股份数上均大于社会股东，既可操纵股东会也可操纵职工大会，甚至可以把持公司章程的修改权，因此往往会出现企业高工资、高福利、低分红等损害社会股东利益的情况。这种现象导致了无人愿意向股份合作企业投资，堵塞了这类企业的直接融资渠道；（2）股份合作制企业的民主管理制度存在的问题。主要是在表决权上，一般实行一人一票，或一股一票，而在股权结构设置上，作为承担管理经营职责的领导层的持股比例大多不高，这样管理层的去留掌握在职工股东手中，经营管理层为保住职位不得不花费大量的时间精力来协调与职工股东的关系，同时在经营上由于害怕承担责任，不敢根据市场变化大胆决策，丧失市场机遇。这也是造成这类企业竞争力不强的原因之一；（3）职工股东与企业的非股东职员之间身份上的差别，导致了管理上往往很难作到同等对待，造成管理制度执行困难。因此，笔者认为在理论和立法尚未完备的情况下，集体企业不宜提倡改制为股份合作制企业。
在实践中，相当一部分企业改制为股份合作制企业不是因为股份合作制企业的组织形式有优越性，而是因为两个原因：一是由于企业职工人数众多，如改制为有限责任公司，在股东人数上受到最多不超过50个股东名额的限制，因而不得不改制为股份合作制企业，但是这个问题完全可以机构持股的办法，或托管股份的办法来解决；二是为了改制后的企业享受政策的优惠，因为股份合作制企业仍然属于集体经济的范畴，因此国家在税收、贷款安排上会让企业和职工受益。
笔者不提倡集体企业改制为股份合作制企业的另一个重要原因是：与《公司法》上的公司相比，股份合作制企业在理论研究和立法上还存在很大的缺陷，企业运行中的规范性和灵活性也不能与《公司法》中公司相比。同时改制的难度却大体相等，最重要的是改制为股份合作制企业并不能规避集体企业改制的最大难题——如何处置集体资产。
3.有限责任公司和股份有限公司。 相对于合作社和股份合作制企业而言，这两种企业组织形式的优势是非常明显的。首先，理论上比较完备，从两种企业诞生以来，关于这两种企业在法学上的研究，可谓洋洋大观。其次立法上比较完善，特别是经过2005年对《公司法》的修改，基本上使公司在运作中遇到的问题处理作到了有法可依。第三是这两类公司运行了几百年，有丰富的经验教训可以作为我国公司法以及公司实践的借鉴。因此笔者赞同在我国的集体企业改制中，应该将大多数的集体企业改制为有限责任公司和股份有限公司。当然，将集体企业改制为这两类公司并不是就没有困难，从某种意义上来说，其改制的难度是非常大的，但是笔者认为改制为这两种公司的宏观背景是具备的，困难是具体操作的问题。本文在后面的论述中，主要是选择这两种公司作为集体企业改制的形式，来解决集体资产产权虚化的问题。
[14]秦晖：前注[11]揭。
[15] 斯蒂格利茨：《转轨中的公司治理失效》，1999年6月巴黎世界银行发展经济年会上的演讲载《中国国情分析研究报告》第62 期
[16] 《中华人民共和国宪法》第十一条。
[17] 前注[4]揭第一卷第三——五篇
[18] 《中华人民共和国宪法》第六条
[19] 秦晖：前注[11]揭。
[20]郎咸平：“国资改革”大讨论
//www.21manager.com/dispbbs.asp?boardid=89&id=44268.
[21] 杰佛瑞 萨克斯：《经济改革与宪政转型》 胡永泰 杨小凯 李利明译 //www.cc.org.cn/newcc/browwenzhang.php?articleid=1235
在实践中，相当一部分企业改制为股份合作制企业不是因为股份合作制企业的组织形式有优越性，而是因为两个原因：一是由于企业职工人数众多，如改制为有限责任公司，在股东人数上受到最多不超过50个股东名额的限制，因而不得不改制为股份合作制企业，但是这个问题完全可以机构持股的办法，或托管股份的办法来解决；二是为了改制后的企业享受政策的优惠，因为股份合作制企业仍然属于集体经济的范畴，因此国家在税收、贷款安排上会让企业和职工受益。
笔者不提倡集体企业改制为股份合作制企业的另一个重要原因是：与《公司法》上的公司相比，股份合作制企业在理论研究和立法上还存在很大的缺陷，企业运行中的规范性和灵活性也不能与《公司法》中公司相比。同时改制的难度却大体相等，最重要的是改制为股份合作制企业并不能规避集体企业改制的最大难题——如何处置集体资产。
3.有限责任公司和股份有限公司。 相对于合作社和股份合作制企业而言，这两种企业组织形式的优势是非常明显的。首先，理论上比较完备，从两种企业诞生以来，关于这两种企业在法学上的研究，可谓洋洋大观。其次立法上比较完善，特别是经过2005年对《公司法》的修改，基本上使公司在运作中遇到的问题处理作到了有法可依。第三是这两类公司运行了几百年，有丰富的经验教训可以作为我国公司法以及公司实践的借鉴。因此笔者赞同在我国的集体企业改制中，应该将大多数的集体企业改制为有限责任公司和股份有限公司。当然，将集体企业改制为这两类公司并不是就没有困难，从某种意义上来说，其改制的难度是非常大的，但是笔者认为改制为这两种公司的宏观背景是具备的，困难是具体操作的问题。本文在后面的论述中，主要是选择这两种公司作为集体企业改制的形式，来解决集体资产产权虚化的问题。
[14]秦晖：前注[11]揭。
[15] 斯蒂格利茨：《转轨中的公司治理失效》，1999年6月巴黎世界银行发展经济年会上的演讲载《中国国情分析研究报告》第62 期
[16] 《中华人民共和国宪法》第十一条。
[17] 前注[4]揭第一卷第三——五篇
[18] 《中华人民共和国宪法》第六条
[19] 秦晖：前注[11]揭。
[20]郎咸平：“国资改革”大讨论
//www.21manager.com/dispbbs.asp?boardid=89&id=44268.
[21] 杰佛瑞 萨克斯：《经济改革与宪政转型》 胡永泰 杨小凯 李利明译 //www.cc.org.cn/newcc/browwenzhang.php?articleid=1235
[22] 秦晖：前注[11]揭
(//www.21manager.com/dispbbs.asp?boardid=89&id=44268)
[23] 杨斌：《警惕新自由主义误导国企产权改革——科斯产权理论的反动作用》//cache.baidu.com/ (2004-09-28 00:44)
[24] 盛洪：《人们为什么选择对自己不利的制度安排》，《中国社会科学季刊》1995年春季
号。
[25] 周保松：《契约、公平与社会正义》 //zhongguoysl.bokee.com/2864896.html
[26] 钱卫清：《国有企业改制法律方法——从传统形态向现代机制的转变》法律出版社 2000年12月出版，页15、16
[27] 〔美〕R?库特：《法与经济学》中译本，上海三联书店，1991年版，页125
[28] 周茂清：《产权定义探析规范发展产权交易推动有序流转》见《产权导刊》2004年12月 总6期
[29]顾功耘：《股份合作企业立法的若干疑难问题研究》载于《法学》1997年第8期
刘敏慧：《股份合作制是公有制的一种实现形式》，《中国证券报》1997年3月26日；
董辅reng：《股份合作企业不能成为一种规范的企业制度》， 《管理世界》1994年第2期。
