【出处】《中国刑事法杂志》（京）2007年6期
【摘要】取保候审作为羁押替代措施，具有减少羁押、避免交叉感染、体现人道主义、保障当事人权利、节省司法资源等积极作用。但由于各种原因，取保候审措施在实践中难以实现其承载的应有功能。本文基于对未成年人案件适用取保候审的实证研究，分析其适用中存在的突出问题，探讨改进其适用的对策。认为修改取保候审相关规定、改革考评机制、建立社会支持保障系统，是解决取保候审适用面临问题的关键。
【关键词】未成年人；取保候审；对策；实证研究
【写作年份】2007年


【正文】

　　就法律功能而言，一方面，取保候审对于不需要羁押的犯罪嫌疑人、被告人具有一定程度的约束力，以保证诉讼的顺利进行；另一方面，取保候审更多地承载着在程序法上贯彻宽严相济刑事政策、降低羁押率、避免交叉感染、维护当事人权利、合理配置司法资源等方面的功能。然而，由于各种原因，取保候审措施在实践中难以实现其承载的应有功能。本文基于对未成年人案件适用取保候审的实证研究，[1]分析其适用中存在的突出问题，探讨在制度层面上完善取保候审制度及在实践层面上改进其适用的对策。

　　一、基本数据之分析

　　为了便于问题的探讨，我们先比较两组数据：[2]

　　首先是历史数据。Y市[3]2003年至2004年未成年人取保候审的基本情况是：（1）相对于羁押，取保适用率低。在2004年上半年，取保总数为23人，逮捕总数为74人，取保总数／逮捕总数的数值为0.31；在2004年下半年，取保总数为14人，逮捕总数为77人，取保总数／逮捕总数的数值为0.18。（2）在被取保候审的人员中，Y市籍人员取保候审比例高；在非Y市籍中，取保候审比例低。在2004上半年，Y市籍未成年人人数占取保总数的91.30％，下半年占92.86％。（3）人保与财保相比居于少数。在2004年上半年，人保适用占总数的13.04％，下半年为21.43％。以上数据直观地说明了三个问题：（1）即使是未成年人，取保候审的适用率也很低；（2）外地人很少适用取保候审；（3）基于诚信关系的人保在取保候审中适用相对较少。

　　其次是改革实验期间的数据。改革实验的基本思路是：总体上遵循刑事诉讼法和相关司法解释的规定，主要针对司法实践中的具体做法，进行改革实验。[4]在取保候审实验中，划分实验组案件和对比组案件。实验组案件是指根据实验细则进行实验的案件；对比组案件是指办案机关根据原有操作方式处理的案件。从实验过程来看，实验组案件可细分为课题组介入的实验案件和办案机关自行进行的实验案件。[5]在取保候审实验中，针对103名未成年犯罪嫌疑人，实验组案件为70人；对比组案件为33人。在实验组案件中，依据实验细则适用取保候审的共33人，适用取保候审率为47.14％，其中，课题组介入的23人，办案机关自行进行的10人；在对比组案件中，办案机关依据原有操作方式适用取保候审的有8人，适用取保候审率为24.24％。

　　将实验前、实验期间、实验后未成年人案件取保候审的相关数据统计于如下各表，并进行分析，可以得出如下结论：

　　第一，实践中适用率较低的取保候审实际上可以适度扩大其适用。通过表1显示的数据，可以看出：（1）实验期间，取保候审适用率明显增加。在实验的半年期间内，41名未成年人被取保候审，超过实验前一年的总和；（2）取保候审实验对其后取保候审的适用产生了一定的积极影响。相对于实验前2004年上半年和下半年，在实验后的半年期间内，取保总数／逮捕总数的数值、法院判决前取保状态数／法院判决前逮捕状态数的数值都获得了相当幅度的提升。而且，从取保总数／逮捕总数的数值来看，实验前2004年上下半年，未成年人案件的数值均低于同期成年人的数值；在实验后的半年内，未成年人案件的该数值达到0.47，超过同期成年人案件的数值（0.36），也高于2004年上半年数值（0.31）和下半年数值（0.18）。这说明，未成年人取保候审实验，对Y市扩大未成年人取保候审适用产生了相当程度的积极影响。

　　表1　实验前、实验期间、实验后未成年人案件取保候审基本数据

　　时　间　　　　　　　　　　 实验前　　　　　　　　　　实验期间　　　　　　　实验后

　　相关指标　　　　　　　　　　　2004年1—6月　　　2004年7—12月　　　2005年3—8月　　2005年10月—2006年3月

　　取保总数　　　　　　　　　　 23　　　　　　　　14　　　　　　　　　41　　　　　　　　　　17

　　审前直保在取保总数中的比率　　　43.48％　　　　　42.86％　　　　　　53.66％　　　　　　　　52.94％

　　取保总数／逮捕总数　　　　　　　0.31　　　　　　　0.18　　　　　　　　0.66　　　　　　　　　0.47

　　法院判决前取保状态数／　　　　　0.22　　　　　　　0.17　　　　　　　　0.56　　　　　　　　　0.46

　　法院判决前逮捕状态数

　　本省非Y市籍、外省籍人数　　　　　　　2　　　　　　　　1　　　　　　　　　5　　　　　　　　　　　0

　　人保在取保总数内比率　　　　　　13.04％　　　　　21.43％　　　　　　　9.76％　　　　　　　　17.65％

　　第二，在取保候审具体适用的操作方式上，尚存在改进的空间。实验表明，比较依据实验细则适用取保候审的33人与依据原有操作方式适用取保候审的8人，前者的总体效果优于后者。如表2显示的那样，在取保期间在校就读率（7/33∶0/8）、重新犯罪率（2/33∶2/8）、被不起诉率（10/33∶0/8）等方面，依据实验细则适用取保候审的总体效果优于依据原有操作方式适用取保候审。这说明，通过操作层面上的努力，可以使取保候审的适用取得更为理想的效果。

　　表2　41名被取保候审人基本情况

被取保候审人　　　　　　实验组案件33名被取保候审人　　　　　对比组案件中　　　　　　　　　

相关指标　　　　　　　　　　课题组介入的23人　　　办案机关自行进行的10人　　　　　　　8名被取保候审人

取保期间工作数　　　　　　　　　　9　　　　　　　　　　5　　　　　　4　　　　　　　　　　　

在家闲置(半闲置∶全闲置)[6]　　　　　8(5∶3)　　　　　　　　　2(1∶1)　　　　　　　　　　　　　　

重新犯罪数　　　　　　　　　　　　0　　　　　　　　2　　　　1(0∶1)　　　　　　　　　　　　　

原在校就读　　　　　　　　　 9　　　　　　　　1　　　　　　0　　　　　　　　　　　

继续在原学校就读　　　　　　　　　2　　　　　　　1　　　　　 0　　　　　　　　　　　　

转学他校就读　　　　　　　　 4　　　　　　　 0　　　　　　　0　　　　　　　　

随传随到　　　　　　　　　　　　22　　　　　　　　9　　　　　　 7　　　　　　　　　　　

附加义务(优秀/合格/不合格)　　　　12∶8∶3　　　　　　　 2∶5∶3

逃匿　　　　　　　　　　　　　　1　　　　　　　　　1　　　　　 0　　　　　　　　　　　　

后被不起诉　　　　　　　　　　　9　　　　　　　　 1　　　　　　 0　　　　　　　　　　　

　　第三，对可能判处实刑的人、外地人取保候审的实际风险，要低于原先的估计。在课题组介入的23名被取保候审人中，有7名犯罪嫌疑人，是否取保，最初意见分歧较大，办案人员认为这些人一旦取保候审，均会逃跑。经课题组进行全面调查，进行风险评估，积极与办案机关沟通，后这些犯罪嫌疑人被适用取保候审。我们称为“机缘型”取保。实验表明，在7名被取保候审人中，4人被判处实刑，3人为外省籍人，其中逃匿的为1人；有2名被作出较轻处理（适用酌定不起诉和缓刑）。取保候审的实际风险远远低于原先的估计。

　　表3　7名“机缘型”被取保候审人的基本情况

罪名　　　犹豫于适用取保的理由调查　　　　课题组工作　　　　 案件处理情况　　　　　　　　

1、盗窃　　　“外地人员”　调查其在Y市打工的哥哥、嫂子　　　　　　酌定不起诉

2、盗窃　“外地人员” 走访其在Y市邻县打工的母亲　　逃匿，后被抓获，判处3年内[7]

3、抢劫　　　　“次数3次”　　　　　　 淡化次数，调查其他指标合格　　　缓刑　　　　　　　

4、抢劫　　　　“次数6次”　　　　　　　　　　　　同上　　　　　　　　5年　　　　　　　　　　

5、抢劫　　“次数2次”、情节严重　　　　　　　　　同上　　　　　　　　3年内　　　　　　　　　

6、抢劫　　　　“次数5次”　　　　　　　　同上；认为5次均从犯　　　　4年　　　　　　　　　　

7、抢劫　“外地人员”、“父母失业闲置”　　　协助其在Y市的父母；　　　4年　　　　　　　　　　

走访认为其监护条件好

　　第四，取保候审对于其后被定罪判刑的未成年人也有益处。在实验前，许多办案人员认为，对可能被判处实刑的未成年人，取保候审并不一定有利。为此，我们调查了被取保候审，后又被定罪判刑的14名未成年人及其监护人。从其对取保候审态度来看，基本上都持赞同态度，认为对其“帮助较大”；如表4显示的那样，从在押情况来看，截止到回访调查日期，在监主动打架和被动打架的各为1人，无在监重新犯罪情形，大多数在监表现良好，多数积极参与监狱内培训并受到奖励。这说明，取保候审对于可能被判处实刑的未成年人也具有相当程度的积极效果。

　　表4　14名被取保候审而后被定罪判刑的未成人的基本情况

　　（单位：人；A:B＝监护人人数：被取保候审人数）

　　罪名特征　　　　　　　　　　　　　刑罚特征　　　　　　　　在押情况　　　　　　　　　　对取保态度（A∶B）

　　盗窃：3　　　　　　　　　　　　　拘役：2　　在监打架：2（主动：1；被动：1）　　　　认为取保帮助较大（13：14）

　　抢劫：8　　　　　　　　　　　　　3年内：7　　　　　　在监犯罪：0　　　　　　　　认为取保无甚帮助：（1[8]：0）

　　敲诈勒索＋故意伤害：1　　　　　　3至7年：5　　　　　　参与培训：12　　　　　　　不希望重新收押：（14：14）

　　其他：聚众斗殴：1；寻衅滋事：1　7年以上：0　　　 受过奖励：10　　　　　　　希望重新收押：（0：0）

　　二、取保候审适用面临的问题

　　尽管实验数据表明扩大取保候审的适用取得了较好的效果，但实验中同时也发现在实践中存在诸多妨碍扩大取保候审适用的因素。这些因素，既有制度层面上的，也有制度以外的。正是这些因素，导致实践中取保候审适用率低下的状况。

　　1.法律、体制内的制约

　　在改革实验中，法律上的障碍之一，是被取保候审人发生逃匿行为时如何处理。由于除了没收保证金和罚款之外，没有其他制裁措施，加之追逃成本高，证明保证人有过错十分困难，所以，实践中难以对被取保候审人和保证人形成有效拘束力。

　　此外，在公安机关和检察机关考评制度中，逮捕率、起诉率和定罪率都是考评的重要指标。由于考评制度的存在，办案人员受制于考评分数、结案率、领导印象等的压力，由此产生的观念和实用主义，严重妨碍取保候审的扩大适用。

　　2.认识上的障碍

　　首先在于对相关法律的片面理解。在有关规定中，暴力犯罪是衡量社会危险性的重要因素。有些暴力犯罪并非绝对不能取保候审，如犯罪中止或者属于从犯等。有些办案人员没有正确理解相关规定，将并不严重的犯罪作为严重暴力犯罪，如将“强拿强要”类案件定性为抢劫，而作为不得取保候审的情形。

　　其次，对取保候审认识上的偏差，如表五所反映的，还表现在对取保候审措施本身的功能、性质等的错误理解上。

　　表5　实验过程中相关主体对取保候审的认识[9]

　　公安人员和检察官（各10名）　　　　　　　被取保候审人（5名）及保证人（5名）

1、“审前羁押有利于折抵刑期，取保候审不利于折抵刑期” 1“取保候审就是没事了”；

2、“可能判处实刑的人很可能逃跑”　2、“取保后到外地去，过了风头，就没事了”；

3、“对外地人员适用取保候审风险极大，可以说百分百”；3、“取保就得花钱疏通关系”

4、“扩大取保候审容易形成民愤”；　　　　　　　　　　被害人（5名）

5、“有时退一次保证金就可能耗费一两天，取保多了，怎么办？”1、“取保候审就是花钱买人”　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

6、“只有人情、关系保才具有现实可操作性”；　　　2、“犯了罪就应关在监狱里”

7、“未成年人犯罪恶化，危害性也在增大，扩大取保候审有　3、“坚决不同意将抢劫犯放掉”、“他们会悔改，谁过分偏袒成分”；　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　信？”、“他们坏透了，出来肯定报复我们”、“不管他是不是未成年人，就是要让他们坐牢”、“你们不能

8、“取保多了，会造成给外地犯罪团‘犯事了，处理很轻’印象，进而流窜本地犯罪”；　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　总帮着他们说话，对他们就是要处罚”。

　　再次，认识上的障碍还来自社会对被取保候审人的歧视态度。譬如，被取保候审人被学校直接或间接开除或被迫转学，工作机会受限制，邻居歧视，同学排斥等。在Y市两所中学，我们各选择初一、初二、高一、高二一个班进行问卷调查。其中一问题是：如果你的同学因涉嫌犯罪被取保候审了，你怎么对待他？在405份问卷中，选择“犯罪的人讨厌”和“不愿和他们接触”的共计155人，选择“应当帮助他们”的计218人，选择“不知道”的32人。可见，达38.27％的人对取保候审人有歧视。

　　表6（A）　被取保候审人遭遇社会歧视状况

　　境遇　　　　　 之前　　　　　　非自愿　　　　　不再

　　人数　　　　　　　　　在校　　　　　　　转学　　　　　　上学

　　41名被取保候审人　　　　10　　　　　　　　2　　　　　　　3

　　表6（B）　被取保候审人遭遇社会歧视状况

　　境遇　　　　　 之前　　　　　　非自愿　　　　　找工作

　　人数　　　　　　　　有工作　　　　　　性辞职　　　　　受影响

　　41名被取保候审人　　　　11　　　　　　　　6　　　　　　　　2

　　最后，由于司法廉洁性受到公众的怀疑，许多人认为取保候审就是“花钱买官司”，许多办案人员为了避免嫌疑，即使对可以取保候审的犯罪嫌疑人，也宁肯采取羁押手段，而不愿采取取保候审。

　　3.流动人口犯罪的增加

　　在社会向城市化发展的进程中，出现了大量流动人口。流动人口犯罪在发达和相对发达地区的犯罪中占绝大多数。在实验地的流动人口犯罪嫌疑人中，许多在本地无固定住所，又没有保证人和担保所需要的经济能力。因此，该部分人的取保候审便成为问题。在实验组案件和对比组案件中，总共有62名未被取保候审人，其中Y市籍、本省非Y市籍、外省籍的数量为26:1:35，外省籍人占56.45％。实验期间外省籍取保候审人／外省籍未被取保候审人的数值为（4/35）0.11。可以说，在我国，这种妨碍扩大取保候审的因素，将来会越来越凸显。

　　4.司法资源的有限性和社会治安的压力

　　办案机关受到人力、物力的限制及社会治安的压力，往往不愿意适用取保候审。因为被取保候审的人一旦逃跑或者重新犯罪，办案机关的资源就难以承受，办案人员也会承受诸多压力（如表6所示）。

　　表6　某犯罪嫌疑人逃跑时带来的工作量及压力

　　课题组：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 承办人：

　　1、汽车站、火车站、录像厅找人：3次　　　　　　　 1、上网追逃

　　2、到Y市邻县（29公里）走访其母亲：4次　　　　　　 2、汽车站、火车站、录像厅找人：4次

　　3、与其母亲在Y市寻人：2次　　　　　　　　　　　　 3、线人找人

　　4、资助其母亲来Y市汽车票和住宿　　　　　　　　　　4、与公诉科科长到Y市邻县（29公里）走访其母亲：3次

　　5、电话询问其母亲现男友：5次　　　　　　　　　　　5、发传真到其云南老家协查未果

　　6、法院无法开庭；移送起诉后发生逃匿，承办人和公诉科被直接扣分

　　7、担心被害人情绪

　　以下比较也反映出办案机关人少案多、资源不足的现实。在实验组案件中，比较课题组介入的23名被取保候审人与办案机关自行办理的10名被取保候审人中，前者总体效果优于后者，主要体现在：取保期间在校就读率（6/23:1/10）；履行附加义务优秀率（12/23:2/10）；被不起诉率（9/23:1/10）；逃匿率（1/23:1/10）；重新犯罪率（0/23:2/10）。之所以产生如此差别，具体原因有：（1）课题组介入案件中，全面调查较为细致，共同监管、附加义务等执行上投入人力、时间充足，而办案机关在人少案多情况下，投入精力相对有限；（2）课题组与犯罪嫌疑人及其监护人沟通程度相对深化，犯罪嫌疑人及其监护人对案件处理的心理预期值、对实验配合程度，要高于办案机关自行办理的案件。这在一定程度上反映了扩大取保候审对司法资源投入的更高要求。

　　实验风险在很大程度上预示：在办案机关面临人少案多、工作量与工作绩效的脱节、社会治安压力大的现实状况下，寻求稳妥和办案便利的功利主义便处于支配地位，因而取保候审的适用率自然难以提高。

　　5.诚信的缺失

　　在实验中发现，人与人之间诚信的缺失也妨碍了取保候审的适用。办案人员对保证人、犯罪嫌疑人缺乏基本的信任，保证人对被取保候审人缺乏基本的信任，犯罪嫌疑人对办案机关缺乏基本的信任，都影响了取保候审的适用。

　　6.配套措施的欠缺

　　首先，缺乏有效的监控机制。在改革实验中，遇到的最棘手的问题之一是取保候审后的监督问题。当前，针对未成年犯罪人，在基层社会中，办案机关、家庭、学校、企业、村（居）委会之间普遍没有建立有效的共同监管机制。共同监管机制欠缺，加之缺乏技术监控手段，使办案机关在“可保可不保”的案件前顾虑重重。

　　其次，欠缺对特殊犯罪嫌疑人的救济机制。在改革实验中，许多未成年嫌疑人属于外来务工人员，其中有些家境贫困、失业、居无定所。在现有社会环境下，这些“弱势群体”获得全面而具体的救济相当困难。在这种情况下，办案人员由于担心犯罪嫌疑人取保后逃跑或者因无生活来源而再犯罪，通常都拒绝对其取保候审。

　　三、扩大取保候审适用的对策

　　扩大取保候审适用，从根本上说应贯彻无罪推定原则、人权保障理念、有效辩护原则等，对取保候审进行权利化改造。同时，应当建立取保候审的社会保障机制。

　　1.完善取保候审的立法规定

　　第一，应当确立一种以原则和例外相结合的取保候审条件体系。关于取保候审的一般条件，可以规定：可能判处三年以下有期徒刑、管制、拘役或者独立适用附加刑的，除法律另有规定的以外，应当予以取保候审。可能判处三年以上有期徒刑，取保候审不致发生妨碍诉讼、重新犯罪或者其他危害社会的行为的，除法律另有规定的以外，犯罪嫌疑人、被告人有权获得取保候审。

　　在规定一般条件的同时，应当明确不得取保候审的情形，即具有以下情形之一的，不得取保候审：（1）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人在逃，取保候审有碍侦查、起诉、审判的；（2）以自伤、自残等方法逃避侦查、起诉、审判的；（3）有脱保，伪造、毁灭证据或者串供、妨碍证人作证的记录，或者有证据表明有逃跑，伪造、毁灭证据或串供，妨碍证人作证，重新犯罪可能的；（4）有报复、威胁被害人的行为，或者有证据表明有报复、威胁被害人的可能的；（5）没有固定住所，又不具有其他取保候审条件的；（6）具有其他不适宜取保候审的情形的。

　　第二，为了体现刑事程序中的人道主义，应当对某些具有特定情况的犯罪嫌疑人、被告人作出优先适用取保候审的规定。即对于正在怀孕、哺乳婴儿的妇女或者患有严重疾病的人，取保候审不致发生妨碍诉讼、重新犯罪或者其他危害社会的行为的，除法律另有规定的以外，应当优先考虑适用取保候审。

　　第三，增强取保候审的方式以与千差万别的复杂案件情况相适应，应当规定灵活多样的保证方式。首先，应当规定保证金保证与保证人保证的方式可以同时适用。因为两种保证方式在适用上并不存在矛盾，若可同时适用，可以发挥各自的长处，实现优势互补，增强取保候审的适用效果。同时，应当简化保证金保证的手续，增加保证人保证方式中对被取保候审人的监管力度。其次，我国立法应当规定财产保证（包括动产、不动产，而不是仅仅为保证金）、具结保证方式，以扩大取保候审的适用。在完善保证方式的基础上，应当允许多种保证方式灵活组合，视案件需要予以综合运用。

　　第四，为了保证取保候审的约束力，应当强化相关人员的义务规定并完善违反取保候审义务的制裁机制。具体可以规定：被取保候审人逃跑的，根据具体情形作出以下处理：（1）没收保证金；（2）没收保证金，且追加罚款；（3）情节严重、构成藐视司法（脱保）罪的，追究刑事责任，与原涉嫌犯罪数罪并罚；（4）构成脱保记录，终身禁止取保。对被取保候审人逃跑行为有过错（譬如，保证人与被取保候审人串通，协助其逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向有关机关提供等）的保证人，根据具体情形作出以下处理：（1）罚款；（2）在附带民事诉讼案件中，承担民事连带赔偿责任；（3）司法拘留；（4）以不履行保证义务罪追究刑事责任；（5）构成保证过错记录，终身禁止作为保证人或者本人被取保。

　　第五，为了尽可能减少羁押对未成年犯罪嫌疑人、被告人产生的不良影响，法律应当对未成年人取保候审作出特别规定。此外，由于未成年人受成长环境影响较大，其能否正常学习、工作对于其之后的成长也有决定性影响，因此，法律应当要求办案机关在对未成年人采取强制措施时，应当充分考虑其年龄因素、羁押措施对其之后的成长可能产生的影响，并确立全面调查原则。为此，法律应当规定：（1）对于已满14周岁未满16周岁的犯罪嫌疑人、被告人，应当优先考虑取保候审。（2）对未成年的犯罪嫌疑人、被告人逮捕将使其中断学习或工作，或丧失学习、工作机会的，应当优先考虑取保候审。（3）对于未成年的犯罪嫌疑人、被告人批准或者决定逮捕，应当充分考虑逮捕对其学习、工作或者获得学习、工作机会的影响，以及中断学习、工作或者丧失学习、工作机会对其以后成长的影响。（4）对于未成年的犯罪嫌疑人、被告人，公安机关提请逮捕，人民检察院审查批准或者决定逮捕，人民法院决定逮捕，应当通过家庭、学校、单位、居（村）民委员会等，了解其成长经历、家庭环境、性格特征、心理状况、学习或者工作情况、人际关系、行为特征等，充分听取其父母或者其他法定代理人、辩护人、被害人及其法定代理人的意见，明确是否具有有效监护条件或者社会帮教措施。

　　第六，赋予办案机关在决定取保候审时附加相应义务的裁量权。针对被取保候审人，可赋予办案机关针对个案裁量一定附加义务。譬如：提交定期报告；不得出入某些场所；不得从事特定的职业；接受强制性法制教育和心理辅导；定期作毒品测试；不得与同案犯见面或通话；未经许可或者同意，不得接触被害人、证人；扣押护照等相关证件；提供保证人同时提供财产担保等。对于保证人或监护人也可附加相关的及时汇报义务和特别监管义务；提供财产担保等。

　　第七，对于遵守取保候审义务的犯罪嫌疑人、被告人，在案件处理上应当体现从宽。为了鼓励被取保候审人积极履行遵守取保候审义务，应当在制度上建立激励机制，以体现出奖罚分明，倡导社会诚信。对于积极履行、遵守取保候审义务的犯罪嫌疑人、被告人，除了退还保证金或者其他担保财产外，公安机关在案件移送检察院时应当说明情况；人民检察院审查起诉时，对于符合不起诉条件的，应当不起诉；必须起诉的，应当说明其在取保候审期间履行义务的情况，提出从宽处理的建议。法院在量刑时应当考虑该因素。

　　2.为办案人员提供具有可操作性的风险评估指导手册

　　长期以来，司法实践中习惯于以行为触犯的罪名来判断犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性和社会危险性。其实，以此判断犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性和社会危险性并不科学。因为触犯同一罪名，既可能各自在犯罪中所处的地位不同，也可能各自的犯罪形态不同，还可能属于患有严重疾病、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。因此，应当以是否有逮捕必要来为判断是否适用取保候审的主要标准。为此，需要在总结经验的基础上建立风险评估指标体系。譬如，风险评估的正指标，可以考察以下因素：14—16岁，本地人（在本地有固定住所或近亲属），过失犯罪，初犯，从犯，犯罪预备、中止、未遂，防卫过当或者紧急避险过当，自首或者立功，积极赔偿被害人或退回赃物，积极避免、减少犯罪所造成的损失，已经取得被害人的谅解，逃跑可能性小，妨碍诉讼行为（串供、伪造、毁灭证据，威胁证人等）可能性小，患有严重疾病、怀孕或者属于正在哺乳自己婴儿的妇女，能交纳保证金或能提供合格保证人，取保后可能就读或工作，会见印象好，走访印象好，监护条件好等。与此相反的因素，则作为负指标。办案人员应当综合案件情况，作出综合判断。

　　3.建立、完善相关配套制度

　　第一，应当完善取保候审的监管等社会支持保障体系。实践中，由于公安机关受到案件压力、人员不足等因素制约，难以对被取保候审人进行有效监管。因此，应当考虑由公安机关以外的机构负责取保候审监管的问题，譬如，由发展相对成熟的社区矫正机构负责取保候审的监管，或者由社区组织负责监管等。

　　对于解决取保候审监管、被取保候审人的就业、学习等问题，各地方政府应强化责任意识，建立以“政府主导、社会机构参与”的模式，设置专项基金，并指定一定机构负责落实具体监管的社会支持保障体系。监管机构的决策委员会应当由来自政府、就业职能部门、律师、教育机构、社区等人员组成。该项基金及其机构可以负责对被取保候审人、被酌定不起诉人、被判处缓刑人、独立适用附加刑人（尤其是未成年人）等额度教育和帮助。总的说来，完善取保候审的监管等社会支持保障体系，核心在于确立并落实办案机关、家庭、学校、企业、村（居）委会之间共同监管机制。真正解决这一问题，需要以下制度内外因素的合力作用：法律的强制力，政府责任意识，办案机关资源投入，家庭的监护条件，学校的人本观念，企业的用工机制，村（居）委会功能的发挥等。

　　第二，针对在本地无固定住所，又没有保证人和担保所需要的经济能力的犯罪嫌疑人、被告人，可以由当地企业等安排就业和监督。在司法实践中，有的公安机关、人民检察院和人民法院与企业签署协议，对不需要逮捕但在本地没有住所和工作的外地犯罪嫌疑人、被告人，由企业协助安排工作，同时监督其履行取保候审义务，社会效果良好。政府应当制定相关政策，给予其政策上的优惠，以鼓励企业等在这方面为国家和社会作出贡献。

　　第三，办案机关人员编制及经费预算应当与其实际承担的工作量相适应。各地公安机关、人民检察院和人民法院的人员编制及经费预算，一般是根据其管辖区常住人口确定的。这是与原来相对稳定的常住人口状况相适应的。然而，我国改革开放以来，产生了大量流动人口，有些地方的外来人口已经远远超过有本地户籍的常住人口，有些地方外来人员犯罪占所有犯罪的90％左右。如此，本来是处理10％案件量的人员和经费，却要应对100％的案件量，办案机关在大量案件压力下疲于应付，取保候审后监管不力，听之任之，执行法律难以到位，也就在情理之中了。这说明，按照管辖区常住人口确定办案机关人员编制及经费的做法已经与现实情况相去甚远，已远远不能满足司法实践的需要。因此，合理配置司法资源，按照管辖区实际人口来确定公安机关、人民检察院和人民法院的人员编制及经费，已经刻不容缓。

　　第四，应当改革办案机关的考核考评机制。为了进行管理，公安机关、人民检察院、人民法院各自建立了目标管理和以此为基础的考核考评制度。由于有些指标规定不合理、不科学，导致办案机关对逮捕率、起诉率及定罪率的盲目追求。拘留后没有被批准逮捕、逮捕后被变更取保候审、作出不起诉或者无罪判决，取保候审后发生逃匿等，都会给办案机关、办案人员造成相当大的压力。因此，注重办案的社会效果，改革不合理的考评机制，改变单纯追求逮捕率、定罪率的考核考评指标体系，以办案人员是否有过错和是否取得良好法律、社会效果为依据来确定考核考评指标，是扩大适用取保候审必须要解决的问题之一。此外，杜绝、禁止违背法律精神的潜规则，也是扩大适用取保候审必须要解决的问题。[10]

　　第五，应当保持法律之间、法律与社会发展的协调性。刑事诉讼法的修改，应减少法律规定与现有司法操作方式、诉讼主体法律意识、社会配套措施之间的排斥。这需要立法作出实证性、精细化的改良，使刑事诉讼法与相关法律相互协调。




【作者简介】
宋英辉，北京师范大学教授。


【注释】
[1]我国对未成年犯罪嫌疑人、被告人历来实行特殊的保护政策；在实践中，对未成年犯罪嫌疑人、被告人而言，有着相对宽容的社会话语体系。因此，一般而言，对未成年人案件适用取保候审，应当比成年犯罪嫌疑人更为宽缓。本文对未成年人案件进行实证分析，是为了充分说明取保候审适用中的问题。当然，未成年人案件也有其自身特点。
[2]2005年3月—9月，我们在Z省Y市就未成年人案件取保候审和酌定不起诉进行了调研和改革实验。参与实验的课题组成员主要有：舒瑶芝、刘晓东、何挺、雷小政。本文数据除特别注明者以外，均来自课题组的统计。
[3]Y市是位于Z省中部的一个县级市；其五金产业发展迅速。2005年该市工业总产值达547.8亿元，人均GDP3433美元，属于我国东部发达地区。考虑到随着经济社会发展，我国尚有相当多的地区都将与该地一样进入城市化进程，因而其具有相当的代表性。同时，Y市转型社会特征相当明显。Y市拥有常住人口54.89万，外来人口30多万。在富裕群体中，产业迁徙、文化贫困等现象较为普遍，同时也存在相当比例的贫困人口，尤其是外来务工人员；人口流动性强；社会文化氛围、现代法制观念、环境净化程度与经济发展水平存在不同步性。Y市未成年人犯罪特点，一是外来务工未成年人犯罪频发，二是外出经商人员留守子女犯罪突出。其中，在校生犯罪也占有相当比例。
[4]具体时间安排如下：（1）2004年11月至2005年2月，统计2003年1月至2004年6月未成年人案件的有关信息，确定实验案件的具体标准和实施细则。（2）2005年3月至2005年9月，进行案件实验。（3）2005年10月至2006年6月，观察实验效果；对实验案件进行回访，统计有关数据。
[5]两者的差异在于：在课题组介入下，在投入精力、执行实验实施细则、与犯罪嫌疑人及其监护人沟通程度、课题经费支配等方面具有相对优势，但也存在地理环境陌生、语言沟通有限、对案件把握学理化等劣势。
[6]“全闲置”，判断标准是在家待业、未协助或参与监护人工作；“半闲置”的判断标准是在家待业，但协助或参与部分监护人工作，譬如，胡某在家期间间歇帮助其父亲开车跑运输。
[7]“3年内”含3年；表格中数字＋年＋内／以上／以下，表示有期徒刑；下同。
[8]胡某脚曾骨折，在家休养期间，涉嫌抢劫次数5次，均为从犯，取保候审期间表现属于“优秀”，其父母认为胡某应被做酌定不起诉处理，但最终胡某被判处4年有期徒刑。其父母因此对取保候审和实验持消极态度。
[9]在访问对象上，公安人员来自Y市公安局法制科、6个重点联络办案单位；检察人员来自侦查监督科、公诉科、反贪局；对律师的访问来自Y市参与实验律师事务所；对被取保候审人及其保证人、被酌定不起诉人及其监护人和被害人的访问来自随机性电话采访。
[10]除了公检法机关各自系统的考评制度外，有的地方的办案机关为了自身便利，实行一些不成文的规定。譬如，有的法院拒绝接受检察院起诉的被告人被取保候审的案件，检察院不得不大量适用逮捕措施，将本不应羁押逮捕的犯罪嫌疑人、被告人被逮捕。