【摘要】在现代社会，隐私权关乎每个人的个人利益，其保护问题不容忽视。但是应该怎样看待及如何有效保护公共场所的隐私权呢？中国现行立法和司法界都没有引起足够重视，持的是比较保守的态度。笔者认为，公共场所隐私权是事实上的存在；为了保护公共场所隐私权，维护个人正义，有必要提出关于公共场所隐私权的立法和司法保护原则。
【关键词】公共场所；隐私权；法律保护
【写作年份】2010年


【正文】

　　一 、安装监视器现状及原因分析

　　（一）安装监视器现状

　　在高风险的现代社会，公共安全需要高科技监控识别预警安防技术。监视器由于具有“客观中立性”和“不间断性”等特点，能在不同程度上满足不同安装主体的需要，在公共场所安装监视器已经成为一种时尚。交警部门为查处交通违章，在交通要道安装“电子眼”；公安机关为打击犯罪，在公共场所安装监视器；学校以保护学生安全为由，在教室甚至宿舍安装监视器……统计资料显示，最早安装监视器的英国，现有监视器四百多万个，平均14人就有一台，在伦敦等城市一个人一天被拍摄可能高达300次。据不完全统计，北京市目前共有摄像头26多个，这些安装在公共场所的电子眼正默默扫视着过往人群。在上海，2010年前将在马路上安装20多万个监控摄像头，全面建立“社会防控体系”。上海城区总面积只有600多平方公里，这相当于没平方公里安装300多只，比路灯还要多！监视器布控着城市的神经末梢。现代城市已经成为了名副其实的“探头城市”！

　　（二）安装监视器原因分析

　　监控器如此受欢迎，原因何在呢？我想其原因在于以下几个方面：

　　1．提高工作效率

　　通过小小的摄像头，小区内的值班人员能够实时监控到整个小区的现场情况，并能够对视频图像进行控制，实时记录回放检索录像文件，管理中心可以通过网络实现远程监控，各个交通要道上的监控探头可以掌控交通违法，对违法车辆进行实时抓拍，这可比人有效多了，现代社会是个讲究效率的社会，监视器具有人力所不能比拟的小成本大收益的优点。

　　2．能监控犯罪

　　我们在不少影视剧里都可以看到，公安机关讯问犯罪嫌疑人的时候，不少嫌疑人都会极力狡辩，打死不说，然而，等公安机关拿出监控录像，犯罪分子就乖乖就范了，监控录像成为证明犯罪事实存在的杀手锏，有了它，许多疑点不言自明，甚至犯罪过程都能一目了然，这样，监视器也能对有意犯罪的危险分子起到了震慑效果。研究资料表明，以英国的Newcastle市为例，该市自1992年开始引入闭路监视系统，1994年的违法犯罪率与1991年的违法犯罪率相比，街头暴力下降了11%，入室盗窃下降了44%，刑事犯罪率下降了44%。美国自1993年开始引进监视器，但发展速度很快，纽约市从1993年开始安装监视器，5年间，犯罪率下降了30%-50%。因此，就这一方面说，监视器确实具有监管预防震慑违法犯罪和收集证据等多方面的作用。

　　3.能协助反恐

　　在非传统安全威胁不断的今天，监视器又有了一项新任务，那就是反恐。美国人一向崇尚自由，不情愿在那么多监视器的探头探脑下生活。然而，2001年的“9.11”恐怖袭击事件后，大部分人认为应该在公共场所增加电子监控。美国波特兰机场的监控录像显示：9月11日清晨5点53分，美国波特兰机场，两个阿拉伯人正在通过安全检测口。这两个人是穆罕默德．阿塔和阿补杜拉阿齐兹．阿诺马里（后来被证实是“9．11事件”的劫机嫌疑人）。“9．11”恐怖袭击事件后，大部分美国公民表示愿意为了安全而牺牲自己的隐私。

　　二 、公共场所安装监视器对公民隐私权的侵犯

　　（一）公共场所是否有隐私权

　　公共场所安装的监视器在维护我们安全上发挥了重要作用，然而无处不在的探头也能记录下我们的一举一动，任何细微的动作都逃不过它的火眼金睛，我们的隐私感荡然无存。英国的荣格委员会在一份关于隐私的调查报告中指出，如果社会控制依赖于对个人隐私的监视或限制，其结果必然是：“由于紧张所致的精神疾病影响增强，而导致至少是整个社会的想象力和创造力的下降”。 [ 1](p1)

　　1980年美国法学家Warren和Brandeis首次在《哈佛法律评论》中提出“隐私权（the right to privacy）” 并将其描述为“一个人待着的权利（the right to be let alone）”，［2］(p47)我国民法大家江平认为“隐私权是自然人的自由权在私法上的保护，是指自然人所享有的私生活领域及个人信息不受侵扰的人格权”。［3］(p73)隐私权的法理基础是个人自治，公共和私人领域之间的区分是建构隐私权的基础。隐私的构成包括两个要求，一为“私”，[4]（P132）一为“隐”。前者指与公共事务无关的私人领域，后者则指某种不为人知晓或不为人所接触的事实状态。随着资讯科技的发展，隐私权这一消极的“不受干扰”之内涵开始向积极的“资讯控制”扩展。 1970年，美国法学家Arthur R.Miller从积极的角度将隐私权定义为“控制有关自己信息传播的权利”。[5]（P119）1985年，德国学者迪特尔进一步提出了“个人信息自决权”[6]（P123）的概念，标志着隐私权的内涵已经从消极被动的“私生活不受干扰”向积极能动的“控制自己的信息”转变。个人空间的隐私权保护是隐私权的题中之议，在世界范围内已得到了较为一致的认可，即“隐私止于屋门之前”。在19世纪的资产阶级社会中，隐私权法律制度主要表现为对住宅家庭和通信秘密的保障，在1960年以前，美国法律的信条是“公共场所不存在合法的隐私利益”。[7]（P48）然而，随着科技的日益发展，对公共场所是否存在隐私权的意见不一，争议较多：一种观点笼统地认为公共场所无隐私权，这种观点认为“隐私”即自己不愿为他人所知私人隐秘，而大庭广众之下，众目睽睽之中，公众的眼皮底下，有何隐私可言；另一种观点截然相反，正如革命导师马克思说：“权利永远不能超出社会的经济结构及由经济结构所制约的社会文化发展”。[8]（P89） 任何社会主体权利都离不开其所在的社会环境，传统的“隐私止于门前”的理念已经渐渐满足不了现代公民对自由的追求，公共场所也存在某些私人场合。即私生活不仅在住宅之内，也依赖于外在环境构成。隐私也存在于公共场合，只要此时权利人相信其活动不在公众视野中，即当事人有对隐私不被侵犯的合理预期，也可认为其有“隐”的意思，只是在特定的时间特定的空间面向特定的对象公开其“私”，而不应超出这些边界。那么什么是公共场所呢？一般认为，所谓公共场所是指任何不特定的第三人可以出入的场所，公共场所存在私人空间，可以分为三种：一种是公共场所的特定部分，如试衣间、公厕，被客人租用的客房或其他房间可能在租用期间成为私人空间或工作空间。第二种是半私人场所，如集体宿舍、办公室，这种场合限于一定范围的人员使用。第三种是私人性质的交往和其他行为，这种“空间”没有可视的，固定的边界，只能凭当地生活、行为习惯和行为人自身隐私意识来确定，可谓之“拟制空间”。[9]（P172）

　　（二）公共场所隐私权的内容

　　我认为公共场所隐私权的内容主要应包括：

　　1.知情权

　　即公民有权知道谁在收集信息，收集哪些信息，内容是什么，用于什么目的。

　　2.控制权

　　即有权管理属于自己的并且无涉公共利益的隐私权。

　　3.选择权

　　由于隐私权属于私权，根据私权自治原则，公民可以选择放弃自己在公共场所的隐私权。

　　4.安全请求权

　　当法定机关确有必要利用公民的隐私时，不得超出法定范围，应确保隐私只在安全范围内使用 。

　　5.赔偿请求权

　　当公民认为自己的隐私受到侵害时有权请求法院判决赔偿受害人精神利益以及物质利益的损失，包括来自其他平等民事主体的侵害以及来自行政机关的侵害，都可以提起诉讼。

　　三 、域外考察

　　（一）美国的司法判例调整

　　美国联邦最高法院在1967年“凯兹诉讼案”中高度肯定了公共场所隐私权正当性。在该案中，美国联邦调查局（FBI）在没有获得法院事前“司法令状”的情况下在公用电话亭搭线窃听，获得了上诉人凯兹在赌博的信息，通过电话传送给其他州的委托人。上诉人因此关键证据被判有罪。凯兹认为联邦调查局的监听行为违反了《宪法第4修正案》，构成了对其隐私权的侵犯，监听获得的证据应予以排除。《宪法第4修正案》规定：“公民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言得证，并详细说明搜查地点和时间的人或物，不得发出搜查和扣押”。凯兹在辩护中提出以下几个问题：首先，公用电话是否属于宪法保护的领域；在电话亭顶部设置电子监听录音设备获得证据，是否侵犯了电话亭使用者隐私权。其次，《宪法第4修正案》的保护领域是否仅限于对有形财产的搜查和扣押。早期联邦最高法院对第4修正案的解释采取“以财产为基础的字面主义”，[10]（P347）认为《宪法第4修正案》保护的是有形财产，如文件，住宅或者其他实物，监听和人谈话和其他形式的通讯不在《宪法第4修正案》的保护之列，除非违反了当地的财产法。如果对宪法所保护的区域如住宅或办公室不存在物理性的侵入，就不屑于《宪法第4修正案》所说的搜查。在1928的奥姆斯蒂德诉美国一案中，警察在被告人的住所和办公室外搭线窃听被告人的电话谈话，法院大多数意见认为，这种行为并未构成“实质性的物理侵入”或者造成确实的物质影响，因此不属《宪法第4修正案》保护的范围。

　　但在“凯兹案”中，联邦最高法院做出了重大调整，联邦最高法院认为，联邦调查局用电子手段窃听并记录上诉人的谈话，侵犯了上诉人在使用电话亭时“对隐私的合理期待（reasonable expectation of privacy）”，政府的行为因此构成了《宪法第4修正案》规定的“搜查和扣押（search and seizure）”，法院称：“《宪法第4修正案》保护的是人，不是地方”。[10]（P347）“凯兹案”成为隐私保护由“场所”到“人”的分水岭，并为其提供了“合理隐私预期”的分析基础。在这个案件中，Harlan大法官作为多数派法官赞同了判决。值得关注的是他陈述理由时对主观性的强调，他认为：判断政府行为是否构成一种“搜查”的关键在于该行为是否适用第四修正案。而这取决于两个条件：主观条件是一个人确实有隐私期待利益；客观条件是社会认可这种期待利益是“合理的”。很快Harlan就意识到了严重的问题，在“美国诉怀特”案中他修正了自己的观点。他说：“分析必须得……超越寻求主观上的期待利益……我们的期待利益……大多是反映那些转化为规则的法律习俗以及过去的和现在的价值观”。[2]（P170）如此巨大的转向原因在于将隐私利益归于主观特性将会导致荒谬，主观心理状态不稳定，易受影响。设想某国政府突然宣布：从即刻起，无须任何事前批准程序，官方有权监听全国范围内任何一个家庭的电话。在此之前，每个人对自己的隐私利益都有主观期待。他有理由相信自己的通话应该受到尊重和保护。但仅仅是一个外在的没有正当性的行为便取消了所有实质上的隐私期待利益。我想起了著名的“意外绞刑理论”：法官在周日宣判囚犯绞刑，并宣布绞刑将于下周7天中的某一天中午执行，但是具体执行日期将于行刑当日通知，而且该通知将会在囚犯意料之外。囚犯自己分析自己不可能于下周日赴刑：因为如若周六下午自己还活着，就能推知周日中午将被处死，但这与法官宣布的“出乎意料”的条件矛盾。同样的推理适用于下周的周六周五直至周一，囚犯因此推知自己不会被处绞刑。但在周四的上午，囚犯得到通知将于当天中午被执行绞刑。而这完全符合法官的判决：囚犯的确没有预料到绞刑执行的日期。“意外绞刑论”拥有非同寻常的声望，吸引了众多学者对其进行了严谨的分析研究。其中一个关键问题是：什么是“知道”？一般认为“知道”至少包括三个条件：一是对某事物相信的信念；二是这种信念是合理的；三是这种信念是真的。其中，最为重要的条件是信念必须是合理的。很明显“合理隐私预期”中的预期就至少包括了“知道”这层意思。因此，Harlan法官认为，“所谓隐私合理期待（reasonable expectations of privacy）由三个要件构成：一是主观上当事人具有隐私期待；二是客观上此种期待已经表现出来，并能为外界所识别；三是按照社会一般观念，这种期待被认为是合理的”。[11]（P315）因此，尽管公共场所较其他较为私密空间人们的隐私期待不同，但是人们在公共场所中不至于“裸体”人们在公共空间中总有一些“趁人不注意时”所为的行为，比如，情侣亲密耳语，暗送秋波，比如一些人整整衣领补补妆等，这些行为之所以说是合理隐私期待的范围，是因为一个普通人，主要不是公众人物，谁都知道自己不可能是世界的焦点，自己的一举一动大部分是处于自己的可掌控的范围内的。

　　1995年麦克鲁格教授（ Prof Andrew ）发表了一篇论文攻击传统侵权法将隐私保护限于私人空间，拒绝保护公共场所隐私权的做法。他在文章中指出：假设一个被称为“观察者（the watcher）”的人将车停在乔(Joe)的住宅前并进行观察。无论乔或其家人何时出入住宅，观察者都用便携摄像机进行摄像。观察者并不掩饰自己的行为，相反他公开进行各种活动，如在每次离开前微笑着向乔致意，观察者向乔保证他并不想伤害任何人。尽管如此，乔仍然不希望自己和家人被他人观察和摄像。乔给警察打电话，但警察说他未侵入乔的不动产，因此没有违反法律。麦克鲁格认为“通情达理之人(Reasonable people) ” [12]（P1026）应当会同意观察者的行为违反了法律，法律应当对乔提供救济。由此，麦克鲁格诉诸“通情达理之人”[12]（P1026）的直觉论证了公共场所隐私权的合理性。

　　（二）其他国家的实践

　　从实践层面看，美、德等法治国家已在司法和立法中认可了公共场所隐私权的合法性。在“克莱默

　　诉唐尼(Kramer v. Downey) ”案中，原告起诉其前情人侵犯了他的隐私。在分手以后，被告一直秘密跟踪原告并在公共场合保持和原告的视觉接触。被告辩称自己一直与原告保持相当距离，而且自己的行为都发生在公共场所。德克萨斯州的初审法院和上诉法院认为人们在公共场所存在着“合理隐私预期”，因此都支持了原告的诉讼请求。在“内德诉通用汽车公司(Nader v. General Motors Corp) ”案中，法院明确宣称：“一个人并不因其身处公共场所就自动地将自己的一切公开化。”无独有偶，在1999年的一个判决中，德国联邦宪法法院也确认了联邦最高法院的“隐私不限于家内”的规则。在立法上，许多西方国家已经或正在进行的反偷拍立法(Anti - Paparazzi Legisla2tion)和公共场所监控( Surveillance)立法，其根据也主要是“隐私的合理预期”。

　　四 、公共场所隐私权主要特征

　　公共场所隐私与普通隐私权相比，具有自身鲜明的特点：

　　（一）与行政机关社会管理的冲突性

　　行政机关为何要在公共场合广为安装摄像头呢？无非是想了解公众场合下人们的行为举止，及时、有效地发现、排除存在的或潜在的异常、危险因素，有效的打击、预防犯罪， 维护安定的社会氛围， 提高行政管理的效率，为老百姓打造一个良好、有序的社会环境。这是现代行政机关履行职能的重要方式之一，其根本目的是为了维护公共利益。而行政机关通过摄像头得到了大量的个人信息。这对公民个人来说，感觉一举一动尽在他人监视之下，丝毫没有隐私感。那么，此时权利冲突就具体表现为行政管理机关的知情权与公民隐私权的冲突。此种冲突在现实生活中较为常见，如公交车站附近的摄像头拍到某女士躲在角落整理衣调整内衣带的镜头 ，街道上的摄像头拍到某男子随地吐痰的行为等等，都属于此类情形。

　　（二）与其他公民知情权的冲突性。知情权（the right of know），它最早由美国记者科特？库帕于年提出，一般指公民对与自己有关的事务如自己的档案或有兴趣的社会事务如社会新闻及公共事务有了解和接近的权利，国家也应在最大范围内保护公民享有其有权知道或应该知道的信息的权利。在特定情况下，为了保护某种较大利益，某个公民可能会同意其隐私权受到限制，但是这并不等于他愿意让一些不相关的人了解其隐私，特别是一些相对私密的行动。而依据隐私权和知情权这一对相对应的权利，公民一方面有权要求保护自己的隐私不为别人所知，另一方面又有权要求了解自己应该知道的一切，因此，公民个人自身隐私权必然和其他公民的知情权发生冲突，反之亦然。“这两种权利的冲突实质上是一个关涉客观存在的相关主体之间的权利分配与平衡问题。一方权利知清权增加，则意味着另一方权利隐私权的减少。”那么，此时公民个人对其隐私的期待与普通公民对与自身有关的或与公共利益有关的咨询的期待形成一对相对应的矛盾。

　　（三）与公共利益的冲突性。Warren和Brandeis早就说过：“隐私权并不禁止关于公众一般利益的问题的公开”。按照莱昂．狄冀的“社会连带”理论，“人们相互有连带关系……人们想要生存，就必须遵循连带关系的社会法则”。[13]（P224）即“人应将其行为服务于社会相互关联性的实现”，[14]（P5）因而“对整个体中所有个人权利的捍卫必然要求对每个人的个人权利加以各自的限制”。[15]（P13）而“在现代的实际条件下，只有国家才能够通过命令和允许的方式，合法地行使任何其他共同体不可实施的强制力”。[15]（P342）在现代社会，随着民主政治日益发展，要求提升整个社会的透明度和公开性，而隐私权体现的却是个人的利益，与公共利益、群体利益无关。当二者发生冲突时，如何解决呢？恩格斯阐述为个人隐私一般应受到保护，但当个人私事甚至隐私与最重要的公共利益— 政治生活发生联系的时候，个人的私事就已经不是一般意义的私事，而是属于政治的一部分，它不受隐私权保护应成为历史记载和新闻报道不可回避的内容。因此，一方面，应该对公民的基本权利给予必要的尊重，这样才能发挥个体积极性，使之对社会共同体做出有益的贡献；另一方面，为了确保所有人的个人权利，以及所有人的共同利益，国家有必要对之进行必要的限制，因为这种限制对于维护社会共同秩序必不可少，可见为了保障所有人的自由和社会的公共安全，公众应该容忍来自国家和社会力量的必要的限制。这就注定了隐私权与社会公共利益的冲突性。

　　五、 我国公共场所隐私权保护现状

　　（一）我国的有关案例介绍

　　我国对于公共隐私权的保护可以说较为滞后。2003年魏罡诉上海复兴高级中学一案是我国首例以公共场所的摄像监视侵犯其隐私权为由提起的诉讼。案中，上海复兴高级中学组织全校师生收看摄像专题片—《校园不文明现象》，其中有约一分钟的画面是学生魏某和任某在教室里的接吻行为。对此，当事的两名学生以“学校擅自录像、公开播放的行为侵犯自己的隐私权、人格权、名誉权”[16]（P27）等理由，将复兴高级中学推上被告席。上海虹口区法院的判决理由认为：其一，用于监督学生是否遵守纪律的摄像头安装于教室这个公共场所，且原告方在入学时就已被告知摄像头的存在，因而安装摄像头属于一种公开行为，同时我国现有法律也没有禁止学校出于管理的目的使用监控设备；其二，被捕获的当事人的接吻行为发生在教室这个公共场所，且当时有20多名同学在场，因而这一行为不具备私密性，当事人无法对此主张隐私权。因此学校安装摄像头进行拍摄和播放的行为并不构成对学生隐私权的侵犯。这一案件反映了学校的公共秩序利益和个人的隐私利益之间的冲突和让位问题。如何看待教室内的隐私期待？ 笔者认为教室，类似于公司的多人办公室、病房，它不如住宅那样具有高度隐秘性，也不同于数千人场合的大庭广众之下、陌路人云集的完全性公开场所，因此，更确切地说，它属于半公开场所。法院应赋予半公开场所中的人们以“中等隐私期待”的权利。

　　另一个案例是2007年闹得沸沸扬扬的上海地铁吻照事件，在某地铁站的进站口，一对情侣热情拥吻，但是让他们万万没有想到的是，两人缠绵的亲热动作竟被地铁工作人员全程拍摄下来并上传至网络中，这段2分48秒的视频在各大网络中广为传播，不少网站的点击率超过万余人，给当事人造成了极大的精神痛苦。偷拍事件迅速引发了人们对隐私权的讨论，对于拍摄者和上传者是否侵犯了公民的隐私权？有两种截然不同的观点：一种认为，情侣的行为不属我国法定隐私权的保护范围，因为隐私的构成包括两个要求，一为“私”，[4]（P132）一为“隐”。前者指与公共事务无关的私人领域，后者则指某种不为人知晓或不为人所接触的事实状态。对于这对男女，自愿把自己的行为公之于众，并无隐的意思。另一方观点认为，拍摄者和上传者的行为严重侵权，因为“在公共场所吻别，毕竟看到的人有限，而网上的视频传播则扩大了观看群体，在更大的范围内宣扬了这对情侣的隐私，是违背当事人意愿的，公共场所也有隐私权。[17]（P1）”我想这也涉及到主体的“合理预期”问题。所谓“合理”，是指按照普通人的认知水平去衡量和推定。在公共场所，用普通人的观念来判断，对私人行为的合理预期通常是：不愿意私人空间被以偷拍偷录的方式侵入，或仅限于在有限范围内暴露，而不愿扩大公开范围，被数量庞大的其他人群看到。情侣在地铁站这个公共场所的行为，没有加以刻意隐瞒，自然不能禁止周围往来的人的观看，但是这种公开的预期也仅限于当时当地，并不意味着当事人同意将此行为广为传播，甚至传至网络中，供别人欣赏。因此，毫无疑问，偷拍者上传者的行为严重侵害了当事人的隐私权。

　　（二）建立立法规范的必要性

　　可以说，我国目前对公共场所隐私权保护认识还不够充分，相当一部分人认为公共场所并无所谓隐私权问题，相关立法存在许多问题。目前，归纳公共场所隐私权利法律特点：一是在宪法民法以及刑法中的缺失，层次较低，通常由政府规章来规定，如北京市政府出台的《北京市公共安全图象信息系统管理办法》，成都市政府出台的《成都市公共食品图象信息系统管理办法》，这些都是地方政府规章，层次较低。二是比较散，在许多规章、法规甚至法律中，零散的有规定，隐私权保护法律不成体系，还有些地方部门行使监控权利，根本没有任何法规、法律的规定，由政府部门或者企事业单位自行决定。以公共场所安装的监视器为例，据了解，我国目前对摄像头的安装还没有统一的明确的法律规定，安装摄像头基本处于缺乏管理状态，给人感觉是谁都可以安装，想安装哪儿安装哪儿，很容易就侵犯公民的隐私权。 三是即使规章法规中有规定，公共场所隐私权的概念及范围仍然缺乏明确法律界定，在实践中的判断标准不一，可操作性差。四是法律研究滞后，相对于国外对于公共场所隐私权的探索，我国学者对其的重视还不够，还有很长的一段路要走。

　　所以，立法规范的必要性， 除前文所提的现有立法体系缺陷以外，从隐私权保护等方面考虑，另有如下理由：

　　1．滥用公共场所获取的隐私信息将严重侵害隐私权

　　从公共场所获取的隐私信息一旦被人滥用，可能对当事人产生难以弥补的损害，是侵害隐私权的最严重的方式之一。国内“厕所安装摄像头”一案是最为典型、影响也最为恶劣的案例。

　　2．信息网络技术的发展扩大了侵犯隐私权的范围和机会

　　随着信息网络技术发展，大大扩大了可能发生侵犯隐私权的范围和机会，已经成为社会普遍关注的问题。不管学说上如何定义隐私权，但是隐私权最基本的含义应当是“个人免受任意或非法干涉”的权利。现今监控科技可以穿越墙壁等障碍物，可以在夜晚，可以在远距离监听，就连我们认为比较自由安全的网络世界，也是最易被人监控的空间。

　　3．侵犯隐私权的设备不断泛滥

　　据新华社报道，在北京、杭州、广州、成都等地，类似“针孔探头”的监控器材目前已处于“失控”状态，毫不费力就可从电子商场以低价买到。我国在可以预见的将来，因滥用监控设备而引起的侵犯隐私权的纠纷将剧烈增长。

　　4．技术手段的防控效果有限

　　虽然现在也有科技上的手段防范非法监控。但是民众大多数情况下是没有这层技术保护的，而且现在许多国家都意识到，仅仅用技术手段是不够的，还必须有法律手段。两者结合综合管理，可以获得最好的效果。从国外有关规范监控行为及保护隐私权的立法情况看，许多国家成文法中都有涉及规范管理政府及私人部门的监控行为的立法例，可以进行法律移植，制定我国立法规范。

　　六 、公共场所隐私权保护原则

　　（一）公共场所应该对个人隐私进行必要保护

　　即任何公共场所的建设者、所有者和管理者都应考虑公共场所中个人的隐私及其保护问题。在建设、使用、管理中，都应将个人隐私的合理需要和保护纳入规划和实施当中，采用一些更加人性化的管理方式。

　　（二）公共场所对个人隐私保护的必要限制

　　即个人的隐私需要和隐私利益一旦严重影响到公共秩序和公共利益，就超越了个人隐私保护的界限，就属不正当行为。因此在公共场所这种特殊地方，对个人隐私权的保护是有必要限制的。

　　（三）公共场所对个人隐私权保护的范围

　　即排除个人的特殊隐私权保护要求。隐私保护的要求如果超越了一般人的隐私的范围，超越了他人的一般容忍义务，就不属于正当的隐私保护范围，也就得不到应有的保障。因此公众人物的特殊隐私要求和一般自然人的特殊隐私要求，在公共场所是不能给予法律保障的。如公众人物因为自己不想有人打扰就请求对公共场所实行清场，或普通市民因为行李内有自己不想让他人知道的东西就要求机场不要检查，诸如此类的这些特殊隐私要求可能导致侵害他人的权益和公共利益，因此不能给予保护。

　　（四）重罪原则

　　重罪原则亦称相应性原则，是“指公共场所隐私保护只适用于法律规定的社会危害性较大的犯罪，对于轻微犯罪不适用，即刑事侦查措施的种类和强度必须与追究对象的社会危害性相适应，为侦破轻微犯罪而以侵犯公民基本权利为代价是得不偿失的。”[18]（P35）

　　（五）人权保障原则

　　随着我国签署《公民权利和政治权利国际公约》，公民的权利意识不断高涨。该公约第17条规定：任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或者非法干涉。因此，法律在赋予国家机关公权力的同时，必须充分关注受公权力影响的公民个人权益，实现“公权”与“私权”的兼顾。在完善隐私保护立法时，要最大限度地保护公民的隐私权、通讯自由权等合法权益，一旦以上合法权益被非法侵犯，应赋予公民申诉、控告和获得赔偿的权利和途径。

　　七 、公共场所隐私权保护的立法展望

　　（一）国外的立法借鉴

　　在法律制定发展完善的过程中，法律移植是很重要的一种方式。自从监视器问世以来，西方主要发达国家都相继制定了大量的法律，而这些法律也对调整监视器使用过程中的种种问题起到了很好的作用。我们不妨先来看看国外处理视频系统监控与公民隐私权关系的相关经验。在英国伦敦，日常生活中的每个角落几乎都被警方安置了监视器，这些监视器真实地记录下每一秒的情况，公共场所人们不经意间的一举一动都逃不过它。但是伦敦市民却并不介意，并称之为“空中友好之眼”，其中的重要原因就是因为英国对监视器的安装使用和管理等方面，在法律上进行了规范。英国2000年颁布实施了《数据保护法》和《闭路电视监控系统实施办法》，这些使人们意识到这样的监视是安全的可信赖的，是对人权的保障而非侵害。此外，20世纪末，美国就相继制订了有关个人信息保护的法律，如1974年《隐私法》，1980年《隐私保护法》，1988年《录影带隐私权保护法》等。大陆法系的主要代表国家德国的个人信息保护主要是受美国影响，德国联邦众议院为了消除个人信息处理过程中对“个人隐私”所造成的侵害，于1976年制订《防止个人资料处理滥用法》。[19]（P100）日本也在其《信息自由法》中提到了个人信息的保护，其公民隐私权的著名判例是1969年的“京都府学联案件”。在该案终审判决中，日本最高法院指出：根据宪法第13条的规定，即便在行使警察权等国家权力时，也都应当保护国民私生活上的自由。而且，作为个人私生活上的自由之一，任何人都有未经其许可而不被拍摄其容貌姿态的自由。同时，法院还指出，不管该自由是否可以被称之为肖像权，但至少可以说，警察无正当理由而拍摄个人容貌等的行为都是违反宪法第13条的。此外，法国、加拿大、以色列、加拿大、新西兰、荷兰等都各自颁布了相关的隐私权保护法律。联合国还于1990年通过《关于自动资料档案中个人资料的指南》可见世界各国都采取了积极的手段对公民的隐私权进行了保护，其中最根本最有效的方法就是进行法律上的保护。

　　（二）我国的立法展望

　　在我国，部分地区已经开始对公共场所隐私权予以重视，如北京市在2006年颁布了《北京市公共安全图像信息系统管理办法》对公共场所的监视器管理是一个比较好的范例，其中规定了哪些场所应该安装监视器，哪些可以成为安装主体，以及如何管理使用公共安全图像。比如规定了“在公共场所设置公共安全图像信息系统，应当设置标识”。“第十七条　政府有关主管部门工作人员查看、调取、复制图像信息时，应当遵守下列规定：（1）工作人员不得少于二人(二)出示工作证件和证明文件；(2)填写查看、调取、复制图像信息情况登记表；(3)遵守图像信息的使用、保密制度，不得擅自提供、传播图像信息，对涉及国家秘密、商业秘密和公民个人隐私的图像信息予以保密。

　　第二十条　违反本办法第六条的规定，单位设置公共安全图像信息系统擅自采集本单位范围以外的公共区域的图像信息的，由公安机关责令改正，并对单位处1万元以上3万元以下的罚款，对单位主要负责人、直接责任人员分别处500元以上1000元以下的罚款。

　　第二十一条　违反本办法第七条的规定，擅自在公共场所设置公共安全图像信息系统，由公安机关责令拆除；单位设置的，对单位处1万元以上3万元以下的罚款，对单位主要负责人、直接责任人员分别处500元以上1000元以下的罚款；个人设置的，对个人处500元以上1000元以下的罚款。”

　　中国政法大学民法学专家李显东教授认为，在公共场所安装摄像头，肯定会涉及到公民隐私，但关键问题不在于设备安装，而在于如何采集管理信息。在公共图像的管理上，北京走在了前列，并且，实践证明，这样的立法规范起到了很明显的积极影响，受到了群众的好评。

　　据悉，《中国民法典(学者建议稿) 》“第二编人格权”第377条规定了“公共场所的隐私权保护”。该条规定：“自然人在公共场所的隐私权受法律保护。任何个人和组织在公共场所安装闭路电视、摄像等监控装置必须符合法律规定，并标明必要的警示措施，所取得的资料只能在本来的目的内使用。”本条明确确认了公共场所隐私权这一种权利，无疑是巨大的进步，然而，我们发现这个规定过于抽象，这些词语主观色彩浓厚，缺乏客观可操作性标准，在司法适用中恐怕又会引起较大争议。良法的一个必备要素就是明确性，这样笼统的主观标准无疑会使法律适用的标准不统一。另外，对公共场所隐私权的侵犯方式繁多，且与技术发展紧密相关。从法律角度，我们可以将其区分为三大类。第一类是媒体和不特定他人对隐私的窃取和滥用。主要表现为媒体在公共场所以跟踪、偷拍、偷录等方式获取并发表他人隐私，或者有特殊不良嗜好的个人以偷窥、偷拍等方式获取、公开他人隐私。第二类是国家或适格的机构或个人基于犯罪预防、安全保障等目的对特定公共场所的预防性电子监控。如果监控不当，或对监控信息滥用，也可能构成对他人公共场所隐私权的侵犯。第三类是有侦查权的国家机关基于打击犯罪、收集证据的需要对特定个人在公共场所的秘密侦查，也可能侵犯他人在公共场所的隐私权。[20]（P173）

　　从西方的经验上看，对于公共场所隐私权保护基本上都是由国家主导立法。目前已有许多国家制订了相应的反偷拍法；对公共场所安全监控的界限与方式也有大量的理论探讨和司法判例；各国刑事诉讼法对公共场所的秘密侦查也有相应调整。如德国《联邦个人资料保护法》规定只有基于以下三种目的才有权安装监视器：（1）公务单位为履行职务（2）为践行国家主权（3）为具体确定之目的而保护合法权益。法律移植指的是特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，立法滞后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。因此我认为应当进行法律移植，制定和完善我国的立法规范，为公共场所隐私权提供更加切实可行的法律保护。这是在践行“国家尊重和保障人权”的宪法条款，维护宪法作为国家根本大法的权威；也是我们建立社会主义法治国家的必然要求和趋势，是我国公民权利意识提高的重要体现；同时也能更好地体现政府“以人为本”的执政理念，更好地构建社会主义和谐社会。




【作者简介】
吴丽霞，中国社会科学院法学研究所硕士。


【注释】
[1] 车浩.探头与隐私的“龙虎斗”.人民法院报，2007年8月12日
[2] 刘泽刚.公共场所隐私权的悖论.现代法学， 2008(5)
[3] 江平.民法学.北京：中国政法大学出版社，2007.
[4] 马特.隐私语义考据及法律诠释.求索， 2008(5)
[5] 刘迪.现代西方新闻法制概述.北京：中国法制出版社，1998.
[6] 彭礼堂.网络隐私权的属性：从传统人格权到资讯自由权.法学评论，2006(1)
[7] 赵朝霞、偾小青.公共场所隐私权的保护.湖北成人教育学院学报，2008（11）
[8] 马克思、恩格斯.马克思恩格斯选集.北京：人民出版社， 1972.
[9] 魏永证、张鸿霞.大众传播法学.北京：法律出版社，2007
[10] Katzv. United States 389 US 1967 ：347
[11]ChristopherS.Milligan.Facial Recognition Technology，Video Surveillance，and Privacy.Winter，1999
[12]Andrew JayMcClung .Bringing Privacy law out of the Closet. A Tort Theory of Liability for Intrusions in Public Places[ J].73N.C.L. Rev.1995
[13]沈宗灵.现代西方法理学.北京：北京大学出版社，1992.
[14] 莱昂·狄冀.宪法学教程.沈阳：辽海出版社，春风出版社，1999.
[15] 马克斯·韦伯.论经济与社会的法律.北京：中国大百科全书出版社，1998.
[16] 胡建淼，岑剑梅.论公共摄像监视—以隐私权为中心.法律科学（西北政法大学学报），2008(7)
[17] 杨慧臻.公共场所是否有隐私？—对情侣地铁偷拍事件的思考.新闻记者， 2008(9)
[18] 刘立霞，路海霞. 完善我国电子监听的法律规范.燕山大学学报，2005（12）
[19] 赵源.公安部科技局三处. 关于公共视频监控系统与公民隐私权问题立法对策研究.中国安防，2008（5）
[20]同注[2].