【出处】华东政法大学学报2011年第2期
【摘要】狭义的人身自由是指身体活动自由，包括积极作为的自由和消极不作为的自由；广义的人身自由还包括居住和迁徙自由、出入境自由等。比较人身自由之限制的立宪规则，英美国家重程序保障；德国重实体保障，并明列了限制人身自由的理由和目的；国际人权法和日本等国兼采上述模式的合理因素，具体规定了限制人身自由的程序和实体规则。我国宪法的规定则过于抽象。对人身自由的限制方式有限制与剥夺、追惩性限制与保护性限制、隔离性限制与管束性限制等，目的只能为了国家安全和公共利益。
【关键词】人身自由；构成；限制人身自由；合宪性
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、人身自由的含义与构成

　　人身自由有广义和狭义之分。狭义的人身自由是指人的身体活动自由，具体包括积极作为的身体活动自由和消极不作为的身体活动自由。前者是指任何人可以随心所欲地在任何时间前往任何地点的自由；后者是指任何人也有权在任何时间居留在任何地点或者不前往任何地点的自由。狭义的人身自由之目的具有不特定性或者多样性，例如闲逛、上班、上学、赴宴或者投亲访友等等。广义的人身自由是指具有特定目的并伴随有特定的物质和精神需求的身体活动自由，包括居住自由、迁徙自由、出入境自由等等。

　　居住自由有动态和静态两个方面。从静态上说，居住自由是指居所不受侵犯的自由，未经主人许可不得登堂入室或者未经正当法律程序不得对个人居所采取搜查、扣押和查封等强制措施。著名法谚“风能进，雨能进，国王不能进”所说的就是这个道理。各国刑法规定的非法侵入住宅罪、非法搜查罪等，保障的也是居所不可侵犯。至于居住的时间，可以是长期的，也可以是短期的。同时，就居所而言，可以是自建住宅、租借住宅、旅馆、学校和医院等的宿舍、办公场所中的临时住处、或者是临时搭建的茅屋等等。与居所有关的还包括个人私用物品和办公用品等。从动态上说，居住自由包括择居、移居和定居自由，这些与迁徙自由和出入境自由等有重叠之处。

　　迁徙自由涉及到身体活动和居所移动等方面的问题，从身体移动的角度，它属于狭义的人身自由；从居所移动的角度，它属于居住自由。所以，有学者认为，迁徙自由可以分别受到宪法和法律中有关人身自由和居住自由等条文和规范的保护，没有另行专门规定的必要。从迁徙自由的功能上看，迁徙自由同劳动权、受教育权、集会、游行、示威等有直接的关联性，或者说居住、迁徙自由相对后列各项自由而言，属于一种工具性权利。因此有人认为，居住、迁徙自由是劳动权、受教育权和表达自由等的应有之义，不必另行专门规定。近代早期的宪法和人权法等都没有规定居住、迁徙自由，例如1789年法国的《人权宣言》和1791年美国宪法的前十条修正案等。但是，居住、迁徙自由的表现形式不仅仅是与人身自由、劳动权、受教育权和表达自由等有相关联甚至相同的方面，其自身也有相对独立的保护领域和保护价值。因为居住、迁徙自由不仅表现为积极的身体和居所移动的自由，而且还表现为消极的免于强制移居的自由。各国在工业化和城市化运动中，征收征用城乡土地、强制拆迁房屋等就涉及到居住、迁徙自由的问题。在拆迁还建和安置过程中，居住、迁徙自由的经济价值不仅仅表现在被拆迁的房屋及其附着的土地等价值本身，而且还包括迁居两地的时间和空间上形成的差价。另外，居住、迁徙自由的独立性还表现为旅游自由和出入境自由。就旅游自由而言，多数国家宪法没有相关的规定，因此，它是否为一项基本权利，有待进一步讨论。但是，现代旅游涉及到游客与旅游公司的人身与财产关系，也涉及到游客、旅游公司与旅游管理部门之间的行政管理关系。在宪法没有规定的情况之下，居住、迁徙自由在规范旅游自由方面具有不可替代性。鉴于上述原因，二战以后，各国宪法均专门规定了居住、迁徙自由。

　　出入境自由分为出境自由和入境自由两个方面。出境自由包括短期从一国境内移居他国境内的自由，如出国旅游、参观、访问、学习和探亲等，也包括长期定居他国甚至脱离国籍的自由。出境自由的主体有国籍国的公民，也有短期或者长期留居本国的外国人。从国内宪法和法律的角度看，公民的国籍国有依法签发护照或其他旅行证书的义务，外国人的居留国有保证依法不干涉出境自由的义务。入境自由主要是指本国公民回国的自由，如果本国公民有出境的自由，但没有回国的自由，这无疑也是对公民出境自由的限制和剥夺。外国人的入境自由不属于宪法保护的基本权利，目前各国比较统一的做法是：服从缔约国之间的条约、协定和惯例，以及对等原则，并由入境国自由裁量。从表征形式上看，出入境自由也属于居住、迁徙自由的范围，所不同的是出入境自由涉及到跨国、边境的问题，需要国籍国和接受国办理护照和签证等证照，受到的限制比国内居住、迁徙自由更多一些。

　　另外，《公民权利和政治权利国际公约》第8条、《欧洲人权公约》第4条都规定了禁止奴役、劳役、强迫和强制劳动，美国宪法第13条修正案和日本《宪法》第18条规定了禁止苦役和劳役，韩国《宪法》第12条也规定了“不得强制劳役。”从法条设计和法释义学角度看，两公约对禁止奴役、劳役、强迫和强制劳动等单独设条加以规定，没有合并在人身自由的条文之中，但日本宪法学教科书和韩国宪法则归并在人身自由的范围之内。与此相关的还有农奴制和债务役等。从它们的基本含义和表现形式上看，奴役是指在完全处于他人合法所有（类似于物品和工具）的状态下提供劳动和服务；农奴是指土地承租人受法律、习惯或契约之拘束在他人所有的土地上居住，并为他人提供有偿或无偿的固定劳动，不能自由地变更身份的状态；劳役是指在他人完全控制的情况下提供劳动和服务；强迫或强制劳动是指非自愿地在环境十分恶劣的条件下提供劳动和服务，没有报酬或者报酬极不公平；债务役是指因债务典质将债务人本人或者受其控制的第三人之劳务，用作担保，不另计报酬，而且此种劳务的期限、强度和环境没有明确限定。这些都是被迫提供劳动或工作或服务，尽管也侵犯了人性尊严和人身自由等权利，但主要属于消极意义的劳动（工作）权。所以，俄罗斯宪法第37条规定了劳动自由，同时也规定了禁止强迫劳动。从国家义务的角度看，国家有义务通过宪法和法律废除奴隶（农奴）制度、劳役和强迫劳动制度，以及债务役制度；国家还应创设法律制度对实施这类加害行为的个人和组织，给予制裁；但是，国家对这类侵害行为可否直接通过公法诉讼解决，是一个有争议的问题。德国存在着基本权利的第三人效力之争，美国也有国家行为理论之说。不过，德国的劳工法院所持的态度是肯定的，美国宪法第13条修正案在司法实践中也是可以直接适用的。[1]就强迫和强制劳动而言，两公约都规定了除外情况，即对罪犯的惩罚性苦役，拘禁期间的劳动，军事和国家义务，紧急状态下的义务和正常公民的义务等。

　　概而言之，人身自由的构成和特点如下。(1)从主体上看，是指所有自然人，包括本国人、外国人和无国籍的人，法人和其他社会组织等除外。(2)从行为上看，有积极的作为和消极的不作为，也有内国行为和跨国行为。(3)从法益上看，人身自由的行为和法益是统一的，即行为法益（与财产权的财产法益相对），因为人身自由主要表现为行为自由，行为本身既是目的也是手段；尽管集会、游行、示威自由的表征形式也是行为，但后者的目的在于参政表达或者陈诉苦情等；当然，居住、迁徙自由和出入境自由的目的，除了行为本身之外，还可能涉及到住宅变更、就业、受教育和学术交流等，这些属于财产权、劳动权、受教育权和学术自由等的保护范围，居住、迁徙和出入境自由保护的是行为本身。

　　二、人身自由之限制的规则模式比较

　　人身自由是最古老的基本权利之一，正如洛克等学者所说，它是人与生俱来的权利。尽管很多国家宪法没有明确规定人身自由，但是各国宪法规定的自由权，首先指的就是人身自由。对人身自由的侵害，可以表现为禁止某人在一定的时间内进人某一场所或者不得离开某一场所；也可以表现为强制某人在一定的时间内到达某一场所或者强迫离开某一场所；还可以表现为对人的身体和随身物品的搜查和扣押等。各国宪法和国际人权法都是通过反向推定的表述方式，或者说从人身自由之限制的角度予以规定的。早在1215年，英国的《自由大宪章》第39条就规定：“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放，或加以任何其他损害。” 1791年美国《宪法修正案》第5条也规定：“未经正当法律程序不得剥夺生命、自由和财产。”此二条的规定奠定了英美国家奉行人权之程序保障的法治传统，并为现代各国宪法和国际人权法仿效。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条和第12条、日本《宪法》第31条至第40条、韩国《宪法》第12条和俄罗斯《宪法》第46条至第50条等都有人身自由之程序保障的相关规定。我国《宪法》第37条也规定：“中华人民共和国公民的人身自由不可侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”

　　相比之下，德国基本法对人身自由的限制注重实体法上的目的和理由，而且采用的是单一具体列举的立法模式。德国《基本法》第2条规定：“人人都有自由发展其个性的权利，但不得侵犯他人的权利或者触犯宪法秩序或道德准则。”同法第11条规定：迁徙自由“只能受法律限制或依法予以限制，并且只有在下列情况下才能限制：缺乏适当的生活基础，由此将造成当地社会的特殊负担，为避免对联邦或某一州的存在或自由民主秩序的紧迫危险，为与流行病的危险作斗争，为应付自然灾害或特别重大事故，为保护少年幼儿不使处于无人照管状态，或为防止犯罪而必须做出这种限制。”同法第13条规定，住宅不受侵犯，只有在下列条件下受到限制：“为避免共同的危险或个人的致命危险，或依法防止对公共安全和秩序的紧迫危险，特别是为缓和房屋短缺状况，同流行病的危险作斗争或保护遭受危险的少年等情况。”德国基本法关于人身自由的限制性规定也影响到国际人权法。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第12条关于居住迁徙自由和出入境自由的限制规定了五种情况：国家安全、公共秩序、公共健康、公共道德和他人的权利和自由等。《欧洲人权公约》第5条列举了六种情况：(1)被有管辖权的法院判定有罪的人；(2)不遵守法院的合法命令或者不履行法定义务的人；(3)为了防止犯罪或者罪犯逃跑或者押送罪犯到法律部门；(4)出于教育监督的目的并有合法命令对未成年人的监禁；(5)对传染病患者或者对头脑不健全者、酗酒者、吸毒成瘾者、游民等的监禁；(6)对未经批准进人某国的人或者正被采取驱逐或者引渡措施的人等。

　　除德国基本法和国际人权法之外，多数国家宪法没有就人身自由限制的目的和理由作单一的专门性规定，而只是采用一种总括性的方式确定了公民自由和权利行使的界限和范围。例如韩国《宪法》第37条第2款规定：“根据保障国家安全，维护秩序和公共福利的需要，可依法对国民的一切自由和权利进行限制，但即使限制时也不能侵犯自由与权利的本质内容。”俄罗斯联邦《宪法》第55条规定：“任何公民的权利和自由，只能在捍卫宪法制度基础、他人的道德、健康、权利和合法利益、保证国防和国家安全所必须的限度内，由联邦法律予以限制。”我国《宪法》第51条也规定，公民行使权利和自由时“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”

　　综合上述宪法和国际人权法的规定，英美国家宪法重人身自由的程序保障，明确规定了限制人身自由不得僭越的程序界限或者正当程序，对限制人身自由的实体要件和目的没有规定或者不甚明确。德国基本法重人身自由的实体保障，在个别条文中具体规定了限制的理由和目的，为立法机关制定法律限制人身自由确立了实质的界限和范围。国际人权法、日本、韩国和俄罗斯等国宪法吸取了英美模式和德国模式的经验，既重人身自由之限制的程序正当性要求，也重实质目的的正当性要求。仍有区别的是：国际人权法对人身自由的限制之目的和理由采用了德国基本法的单一性限制模式，而日本、韩国和俄罗斯等国宪法采用的是总括性的限制模式；同时，在限制的目的和理由方面，《公民权利和政治权利国际公约》重限制事由的列举，《欧洲人权公约》重限制对象的列举。我国宪法对人身自由的限制有程序性的要求，也有总括性的实体性要求。但是，就程序而言，不如美国、日本、韩国和俄罗斯等国宪法，就实体而言，不如德国基本法和国际人权法等。

　　三、人身自由之限制的方式和理由

　　宪法中的每一个基本权利和自由都有其特定的内涵、外延和表征形态，它们对人的存在、发展和保护的意义不完全一样，当然它们各自对国家、社会和他人的权利和自由的侵害方式和程度也不完全一样。人身自由同生命权一样，对人的权利和自由具有基础性意义，如果说生命权是基本权利的前提和基础，那么人身自由则是基本权利的逻辑起点。人身自由的个性特征，一方面对国家、社会和他人最具有侵害性，另一方面又最容易受到公权力侵害。正是基于这种侵害与被侵害的双面性特点，以美国为代表的部分国家宪法对人身自由限制的程序和方式作了具体详细的规定；同时，以德国为代表的部分国家宪法对人身自由限制的目的和理由也进行了逐条列举的规定。翻开美国、德国、日本、韩国和俄罗斯等国宪法条文和国际人权法条文，对人身自由的保护性规定和限制性规定之多，没有其他任何一项自由和权利可以比拟。另外，除了宪法之外，刑法、刑事诉讼法、治安管理法、警察法等部门法的规定之多，难以列举。由于部门法关于人身自由之限制的手段、方式和理由很多，而且因行为主体、危害程度及其结果不一样而有区别，所以，本文从宪法释义学视角，在前述法例比较的基础上，对限制人身自由的方式和理由，进行类型化分析，关于具体的限制方式和理由，属于部门法讨论的问题。

　　（一）人身自由之限制的方式

　　综合宪法和部门法对人身自由的限制方式之规定，并根据限制人身自由的强度、目的和时空区域，可以将人身自由之限制分为：剥夺与限制、追惩性限制与保护性限制、隔离性限制和管束性限制等。

　　首先，关于人身自由之剥夺与限制的区别，欧洲人权法院认为，区别二者需要考虑的因素为：相关措施的类型、持续时间、效果和实施方式等。[2]德国《人身权利剥夺法》第2条规定，人身自由之剥夺是指违反个人意愿或在其无意识状态下，将其安置在司法管束机构、监狱、拘留所，或者在其他封闭式院所进行的强制劳动、保护性管束和治疗等。至于人身自由的限制，通常是指管束机关依法以直接强制措施短时间拘束当事人的人身自由。所谓“短时间”，一般是指不超过三个小时。我国台湾地区学者李震山认为，人身自由的剥夺与限制，都必须有法律依据，二者的区别在于：剥夺人身自由必须有法官的参与，而且剥夺的时间和方式必须由法官决定；而限制人身自由只需行政官员参与即可。他还认为，剥夺也是一种限制，是限制的一种较严厉的形式。[3]

　　其次，追惩性限制与保护性限制的区别在于：前者是指对违反刑事法律、治安管理法、警察法和行政处罚法等的犯罪嫌疑人、刑事被告人、已决人犯和行政违法者等进行追诉和处罚时，采取的刑事和行政强制措施及处罚措施，如刑事诉讼法中的拘留、逮捕、羁押，刑法中的管制、拘役、有期和无期徒刑、死缓，以及行政法中的行政拘留等；后者是指对传染病患者、精神不健全者、酗酒和醉酒成泥者、吸毒成瘾者、游民或者无人监管的少年等采取的强制治疗、强行禁戒、感化教育和生活安置等措施。区别二者的意义在于：分清限制的对象、原因和目的，分别采用不同的限制措施，尤其是基于保护的目的进行的限制，在任何情况之下，不得予以羁押和苦役等措施，2003年的“孙志刚事件”就是一个血的教训。

　　最后，隔离性限制与管束性限制的区别表现为：隔离是指与社会隔绝，即将当事人置于“围墙之内”的限制性措施，如监狱、拘留所、劳动教养院、戒毒所、精神病院、传染病院等；管束是指加以约束，不让越轨，即将当事人置于“围墙之外”，不与社会隔离，只是对其活动的时间、范围和事项予以限制的措施，如我国《刑法》中的管制，《刑事诉讼法》中的拘传、取保候审、监视居住，还有《道路交通安全法》和《戒严法》等中对行人和车辆的拦截、盘查等临时性限制措施等。

　　（二）人身自由之限制的理由

　　论及人身自由之限制的合理性问题，没有哪一个国家的宪法规定必须基于公共利益。但是，何为公共利益？公共利益是一张普罗米修斯的脸，具有太多的不确定性，因此也为公权力恣意限制和滥权限制人身自由留下了太大的空间。此外，多数国家宪法就人身自由之限制的目的和理由没有逐条专门的规定，而采用的是针对各类基本权利之限制的总括性规定，其存在的问题自不待言。也因如此，德国基本法和国际人权法采用了逐条列举的方式规定了人身自由之限制的目的和理由。综合德国《基本法》第11条和第13条、以及《公民权利和政治权利国际公约》第12条的规定，对人身自由之限制的目的和理由有如下几个方面。(1)国家安全：是指整个国家处于严重的政治或者军事威胁、甚至冲突之中，例如全国J性的政治动乱、武装冲突或者战争等。俄罗斯《宪法》第55条和韩国《宪法》第37条等有相应的规定。德国《基本法》第11条“为避免对联邦或某一州的存在或自由民主的基本秩序的紧急危险”的规定，也属于国家安全问题。(2)公共秩序：是指没有混乱、有条不紊的状态，具体包括公共场所秩序，如机关、学校、商场、工厂或者其他公共场所等；公共交通秩序，如车站、码头、机场和各种安全路标等；公共规划秩序，如城市公共设施的规划和建设，自然和人文景区以及环境保护的规划和建设等。(3)公共健康：是指存在着危及公众健康的传染病源体和病源区或者其它危及健康的区域等。(4)公共道德：是指公开的卖淫、嫖娼、裸游等。(5)公共安全：是指存在着爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性等危险物品和危险设施的区域，或者有制造、买卖、运输、贮存、邮寄、携带、提供和使用这类物品的任何组织和个人等。在立法上，公共安全和公共秩序混同使用或者相互包含，甚至还包括公共健康和公共道德等。相对而言，公共安全与存在的危险直接关联，偏重于动态的表象，而公共秩序与无序和混乱相对立，偏重于静态的表象。由于在实践层面它们相互之间存在着交织和混同的情况，如何区别，实属不易。(6)存在着侵犯他人权利和自由的犯罪和违法行为等。此外，前述《欧洲人权公约》第5条列举的六种受限制的对象，也属于人身自由之限制的目的和理由。

　　四、人身自由之限制的程序正当性基准

　　正如国际人权法学者诺瓦克所说：“人身自由的基本权利的奋斗理想并不是完全废除剥夺自由的国家措施；更确切地说，它仅仅代表一种程序性保障。人们不赞成的并不是剥夺自由本身，而是任意的和非法的剥夺。它使国家立法机关有义务准确地界定剥夺自由的情况和应该适用的程序，并使独立的司法机关有可能在行政机关或执行公务人员任意或非法剥夺自由时采取迅速的行动。”[4]如前所述，对自由和权利之限制的程序正当性，源自英美普通法传统，国际人权法和日本、韩国及俄罗斯等国宪法，不但跟进，而且设计了大量的程序性条文，以限制公权力对人身自由的剥夺。以日本《宪法》为例，除第12条和第13条之外，第31条至第40条共10个条文具体规定了限制人身自由的刑事正当程序，韩国《宪法》第12条、第13条和第14条中有10多个款项作了相应的规定，俄罗斯《宪法》涉及到此问题的条文也很多。这些国家的宪法为了保障人身自由而设置公权力的限制性程序，可以说是煞费苦心。当然，日本也有学者评说日本宪法过于详细；但考虑到明治宪法过于简短，人身自由饱受公权力侵害的痛苦经历，多数学者和实务界表示赞同。[5]

　　人身自由之限制的程序问题，涉及到刑事程序和行政程序两个方面。正当程序最初仅仅是法院在审理刑事案件过程中应当遵循的一项原则。英国1215年的《自由大宪章》第39条和美国《宪法修正案》第5条和第14条，以及国际人权法和其他国家宪法等的规定，都以不同方式并不同程度地体现了刑事程序的正当性要求。但是，比较而言，美国宪法针对刑事程序及其正当性的规定具有代表性。而且，美国联邦最高法院在审判实践中依据宪法的规定建立了一套比较完备的刑事正当程序规则。这些规则包括：禁止强迫自证其罪、审判程序公正、非法证据排除、米兰达规则以及一罪不二罚规则等。

　　行政程序的正当性是现代国家行政法治的基本要求。在美国，联邦宪法中有正当程序的明文规定，行政程序受其拘束，自不待言；在英国，尽管没有成文宪法将自然公正确认为根本法原则，但自1215年的《自由大宪章》颁布以来，它也成为拘束司法和行政程序的上位宪法原则。在其他国家，宪法中没有正当程序条款，甚至也没有专门的行政程序法典，但是行政机关在作出行政裁量时也有遵循正当程序的义务。

　　在法国，正当程序并非法定概念，但最高行政法院在审判中逐渐建立的“防御权”制度具有行政正当程序的基本功能，这一制度的含义是指：行政机关在作出剥夺当事人既成权利的行政决定之前，应给予适当的防御机会，具体包括：告知程序的存在、告知所有指控的内容、给予充分的时间答辩以及考虑当事人的答辩意见等。[6]

　　在英国，程序正当包括成文法中的程序越权无效和普通法中的自然公正两个方面。程序越权无效是指行政机关作出行政决策时不得违背议会制定的强制性程序规则，否则无效。至于何为强制性程序规则，应由法院在个案审理中根据既定的立法解释规则和立法的总体目标而定。[7]现有判例所示的事先告知、法定上诉、征求意见、说明理由和合理期限等，应为强制性的程序规则。自然公正原则又包括公平听证原则和反对偏私原则，前者是自然公正原则的第一要求，具体又包括充分告知、事先听证、交叉询问、法律代理、说明理由等等；后者也称为禁止自断其案，具体也包括回避原则和禁止先入为主原则等。[8]




【作者简介】
汪进元，东南大学教授、博士生导师。


【注释】
[1]美国《宪法修正案》第13条第1款规定：苦役和强迫劳动，除用以惩罚依法判刑的罪犯之外，不得在合众国境内或受合众国管辖之任何地方存在。
[2]参见[英]克莱尔•奥维等：《欧洲人权法：判例与原则》（第3版），何志鹏等译，北京大学出版社2006年版，第140页。
[3]参见李震山：《人性尊严与人权保障》，台湾元照出版有限公司2001年版，第229 - 231页。
[4][奥]曼弗雷德•诺瓦克：《民权公约评注—联合国＜公民权利和政治权利国际公约＞》（上），毕小青等译，生活•读书•新知三联书店2003年版，第159、160页
[5]参见[日]阿部照哉等编著：《宪法（下册）：基本人权篇》，周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第285页
[6]参见翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2009年版，第1008、1009页。
[7]参见[英]彼特•莱兰等：《英国行政法教科书》（第五版），杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第378-387页。
[8]参见[英]彼特•莱兰等：《英国行政法教科书》（第五版），杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第410 -448页。