【出处】中国民商法律网
【摘要】本文以禽流感疫情引发的人们对“达菲”专利的关注、争议为切入点，引出了在专利制度发展过程中出现的专利权人的垄断利益与社会公共利益矛盾冲突问题。同时以相应的法学理论为基础，结合专利制度的发展特点，从理论层面分析了利益关系的内涵、种类以及在专利制度中的具体表现。在此基础上，重点对利益冲突的解决机制进行了探讨：建议以“利益平衡”作为解决冲突的基本原则，以“权利-限制”作为解决冲突的基本方式。最后针对目前全球关注的禽流感疫情，从法律角度阐述了公共健康危机的解决机制。
【关键词】垄断利益；社会公共利益；利益平衡；权利限制
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　2005年，媒体有关禽流感的报道牵动着人们的心：目前世界上已有越南、泰国、韩国等多个国家和地区发生了禽流感，其中越南、土耳其等国出现了人因感染禽流感死亡的病例。到目前为止，我国已有内蒙古、辽宁、湖南等11个省区发生多起高致病性禽流感疫情，出现3例死亡病例[1]。随着亚洲禽流感疫情迅速扩散，世界卫生组织发出了警告：禽流感绝对不仅是家禽的灾难，如果禽流感发生变种，人与禽流感病毒结合在人与人之间传染，则将是全人类的劫难：有可能导致数以百万人死亡[2]。

　　随着禽流感的疫情还在不断蔓延。面对因禽流感可能引发的大范围的传染病危机，人们自然而然的把注意力集中在禽流感的预防和治疗上，然而据有关资料显示，这方面的信息也不容乐观：据有关媒体报道，瑞士罗氏公司生产的常规抗流感药物“达菲”，在动物实验中显示出对H5N1型流感病毒的抑制疗效，为对付禽流感在人群中的爆发，一些国家加紧储备“达菲”，但由于该药的产能不足，“达菲”的供应已经出现了短缺的现象。由于对该项药物罗氏公司已获得了直至2016年的专利权，人们纷纷把矛盾的焦点聚集在专利上：有人指出“如果禽流感疫情大规模爆发，相关的药品专利法律法规应该‘靠边站’”，也有人呼吁罗氏公司放弃专利权，公开“达菲”的配方,允许更多的厂家生产制造该项药物[3]……

　　面对有可能在全球爆发的禽流感疫情，面对各国对“达菲”的需求和厂家供应的短缺，一个不容回避的现实摆在人们的面前：即在社会公众对专利产品的需求与专利权人对专利产品的专有权之间出现了明显的矛盾，专利权人垄断利益与社会公共利益发生了冲突。从目前的情况看，禽流感只在世界局部地区出现，如果将来禽流感在全球爆发乃至扩及到人类，国际、国内社会应当做出如何的应对？从法律角度讲，面对因此引发的专利权人垄断利益与社会公共利益的冲突，法律应当做出如何的制度安排？是采取“让相关的药品专利法律法规‘靠边站’的做法”？还是在法律的框架内事先对专利产品的使用、分配和利益分享做出合理的安排？与此相关的问题是本文探讨的重点，也是目前国际、国内社会面对的需要解决的实际问题。

　　二、从基本理论的层面分析：利益关系的内涵、种类及表现

　　（一）相关的基本理论

　　所谓“公共利益”是指凌驾于社会之上的，形式上或实质上的全体社会成员的共同利益。而“个人利益”是单个社会成员所具有的各种利益，包括自身的特殊利益和所分享的公共利益。它们之间的关系是一种对立统一关系[4]：两者既具有同一性又具有对立冲突性，“每个社会成员总是反对从自己的个人利益中分离出公共利益，总是希望能从公共利益中多分得一份利益…… ”[5]

　　从法学基本理论的角度看，利益关系主要涉及三类，即公共利益与公共利益之间、个人利益与个人利益之间以及公共利益与个人利益之间的关系，这些关系反映了各种法律制度的实质，形成了相应立法的基础。

　　（二）从专利制度的角度分析：利益冲突的特点和主要表现

　　就专利法律制度而言，从其产生、发展的过程看，同样面临着利益关系的冲突问题，鉴于专利制度本身的特点，与其他法律制度相比，专利制度所面临的利益冲突具有以下的特点：

　　1、利益冲突伴随专利制度产生，并始终存在于专利制度的发展过程中

　　从专利制度建立发展的历史角度分析，专利权人的垄断利益与社会公共利益的矛盾冲突不是一个新问题，从某种意义上讲，平衡专利权人的垄断利益与社会公共利益之间的矛盾冲突，是伴随专利制度产生、发展的一个永恒的命题。

　　从1623年英国专利制度建立，专利制度的发展已有三百多年的历史，在此期间专利制度有了很大的发展。到目前为止，世界上建立起专利制度的国家和地区已经超过170个[6]。但是不容忽视的一个现象是，专利权人垄断利益与社会公共利益之间的矛盾冲突始终存在，从专利制度最初在英国建立时“利与弊”的争议，到十九世纪中叶西欧关于专利制度“存与废”的大论战；从瑞士1869年通过决议废除专利法，到瑞士专利法1849-1887长达30多年公民投票否决艰难出台的历程[7]，都无不围绕专利权人的垄断利益与社会公共利益之间的矛盾冲突展开。面对利益的冲突，各国法律在制度的设计、法律的具体规定方面不得不做出必要的选择和整合，以发挥专利制度应有的作用，适应社会经济的发展。

　　2、与其他法律制度相比，专利制度中的利益冲突具有集中性和突出性的特点

　　就法学理论所涉及的三种利益关系而言，在专利制度中，利益冲突主要集中于第三种关系即专利权人的垄断利益与社会公共利益之间的冲突。这一特点与专利制度建立的目的有着密切的联系：一方面，建立专利制度是为了保护发明创造人的垄断利益，以起到鼓励发明创造的作用，在这样的前提下，法律需要给予专利权人以更多的权益，最大限度的维护专利权人对发明创造的垄断力；另一方面，对国家和社会而言，建立专利制度是为了促进国家整体科学技术的进步和发展，而要达到这一目的，就需要“降低”专利权人垄断力，用法律的手段尽快推广和应用那些对国家和社会公共利益有积极作用的发明创造。很显然，在这样的前提下，专利权人的垄断利益与社会公共利益之间的矛盾冲突即显现出来，具体表现为：

　　（1） 在技术内容的垄断方面：专利权人总希望尽可能少的将自己的发明创造的内容公布出去；而从有利于发明创造的推广应用的角度考虑，公众总希望更加多的了解发明创造的内容，希望通过专利权人公开的内容，很方便的制造专利产品和使用专利方法；

　　（2） 在获得专利的客体范围方面，专利申请人往往希望能够将更多的发明创造纳入到可授权的客体范围内，以扩大自己获权的可能性；而从维护社会公共利益的角度看，国家应当对专利客体做出一定的限制，将那些违反国家法律、妨碍社会公共利益的发明创造排除在专利授权范围之外；

　　（3） 从获权专利的实施情况看，为了保证专利权人的垄断利益，权利人往往希望法律赋予其更加广泛的权利内容和更全面的保护，以保证在专利实施问题上的“绝对垄断性”；而从国家和社会公共利益角度考虑，为了避免专利权人滥用权利，避免其运用禁止性规定阻止有利于国家以及社会公共利益发明创造的推广实施，需要在法律制度的设计上做出限制性的规定，以降低专利权人的垄断力；

　　（4） 从国际社会来看，由于社会与历史等原因的综合作用，导致国与国之间在科学技术、经济发展、专利保护方面的差异，在维护专利权人的垄断利益和社会公共利益的问题上，国与国之间形成了明显的差异：技术有优势的发达国家往往强调对专利权人垄断利益的保护，也希望其在国外的专利获得同样的待遇；而经济技术比较落后的国家，在专利保护方面，倾向于对公共利益的维护，建立低保护水平和比较宽松的专利保护体系，这种保护差异，随着知识产权国际化的发展，有越来越突出的趋势。

　　除了上面所述的内容以外，矛盾的冲突还表现在专利的时间性、地域性等多个方面。在专利制度的发展过程中，专利权人的垄断利益与公共利益的矛盾冲突不可避免，面对这些问题，立法需要作出选择和整合，并根据相关的法学理论和社会现实在法律上做出合理的制度安排。

　　三、利益冲突的解决机制

　　（一）解决机制的理论基础：利益平衡原则

　　从已有的法学研究成果看，在解决个人利益与公共利益矛盾冲突的问题上，主要存在以下几种观点：（1）个人利益中心论。主张当个人利益与公共利益发生冲突时，法律应以保障个人利益为立法的出发点。（2）公共利益中心论。在公共利益与个人利益这一矛盾体中，认为公共利益是矛盾的主要方面，居于支配地位：个人利益应当服从公共利益，赞成格老秀斯提出的“国家为了公共利益，比财产主人更有权支配私人财产”[8]的观点。 （3）个人利益与公共利益平衡论。法律是利益关系的调节器，当个人利益与公共利益发生冲突时，应当通过法律的整合，在权利人和社会公共利益之间进行协调和平衡。

　　就专利制度而言，笔者赞同第三种观点。主要理由在于：（1）从专利制度的发展历史看，无论早期的专利法还是现代各国的专利法、相关的国际条约，无不围绕这一中心展开：即如何尽可能的利用法律手段平衡发明创造者和使用者之间的利益关系，如何做出协调知识创造者的垄断利益与公共利益之间关系的制度设计。在专利权人的垄断利益与公共利益之间寻求利益的协调与平衡，已经成为专利立法的核心。（2）符合专利制度建立的目的：专利立法是以“鼓励发明创造，有利于技术转移和应用，促进社会科技发展”为基本目的，为了达到这一目的，一方面需要对专利权人的权利做出明确规定，起到“鼓励发明创造”的作用；另一方面为了“有利于技术转移和应用，促进科技发展”需要对专利权人的权利做出适当的限制。即在法律制度的设计上实现个人利益与社会利益的平衡。

　　（二）解决机制的方式：权利与限制

　　“在法的创制过程中，认识各种社会利益是法的创制活动的起点……对各种利益作出取舍和协调，是法的创制的关键”[9]，在专利制度的发展过程中，如何平衡不同利益主体之间的关系？考察专利制度的发展进程，不难发现：“权利--限制”是解决利益冲突的主要机制，具体表现为;

　　1、 立法上明确专利权人所享有的各项权利，并通过不断完善的法律责任制度实现对专利权人合法利益维护

　　在保护专利权人的合法利益方面，专利立法有以下明显的特点：（1）对权利内容的规定力求明确具体。一般采用列举性的方式对专利权人的权利内容做出具体说明。如 “发明和实用新型专利权被授予后……，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品[10]”。（2）随着社会经济的发展变化，对权利内容上不断扩充。如以前专利法规定的权利内容仅限于制造、使用和销售，而随着经济的发展，现在增加了进口、许诺销售等内容。（3）通过法律责任制度的建立和完善，加大对侵权行为的制裁，加强对专利权人利益的维护。

　　2、 在法律上明确对专利权人的限制

　　这种限制涉及多个方面：（1）明确规定：“违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”[11]（2）客体的限制：科学发现；智力活动的规则和方法；疾病的诊断和治疗方法；动物和植物品种；用原子核变换方法获得的物质等排除在专利授权的客体范围之外。（3）对专利权人提交的专利申请文件的限制，要求申请人应公开发明创造的内容，“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准[12]”（4）获权后在专利实施过程中的限制：涉及在先使用人对专利的使用、非商业性使用、 强制许可、当然许可、国家征用等多种制度。（5）效力方面的限制：专利权穷竭原则的适用、获权专利的地域、时间限制等。

　　总之，面对专利制度发展过程中出现的利益冲突，通过“权利-限制”的调整机制，法律不断进行选择和整合，在发展中寻求利益的平衡，在平衡中促进法律的发展，逐渐形成了以一种良性循环，利益冲突的解决机制成为了促进专利制度不断发展的原动力。

　　四、从利益平衡、权利限制的角度重新看“达菲”专利的争议

　　在特定的情况下，“达菲”仅是一个代表。禽流感疫情的蔓延和人们对“达菲”的争议，某种程度上代表了一类社会问题：即当突发公共卫生事件发生之后，应当如何有效的解决社会需求与专利权人之间的矛盾，如何解决专利权人垄断利益与社会公共利益的冲突？很显然，在法治的社会里不可能采取让相关的药品专利法律法规‘靠边站’的做法，而应当在法律的框架内通过立法、执法等程序解决相应的问题。面对禽流感等公共卫生事件，解决的基本思路是：以利益平衡为出发点，在法律的框架内对专利产品的使用、分配和利益分享做出合理的制度安排，通过立法、执法等措施协调专利权人和社会需求之间的关系。

　　根据现有的法律规定，可采取的主要措施是：

　　（一）以维护社会公共利益为目的，在法律的框架内启动相应的程序

　　从法律角度讲，为应对突发的紧急情况，如发生战争、自然灾害等；或为了国防、国民经济和公共健康等公共利益的需要，许多国家的专利法本着保护公共利益和防止专利权人滥用权利的原则，在专利法上都做出了相应的制度设计，主要包括：

　　1、当出现紧急状态或者非常情况时，如某项已经取得专利的发明对公众利益或国家利益有重大影响，可以依据相关的法律规定，对该项专利实施强制许可。

　　“强制许可制度”最早出现在1883年的《保护工业产权巴黎公约》中。为了保证专利权人利益和公众利益的平衡，保证社会的公平正义，国际社会已普遍建立起了利用强制许可制度防止专利权人滥用权利的立法理念。这一理念在世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》中得到了完善：对强制许可的种类和条件做出了进一步规定。TRIPS第31条将强制许可分为合理条件强制许可、公共利益强制许可、依存专利强制许可等几种形式，并对每一种强制许可的适用条件做出了明确规定，其中针对“在国家处于紧急状态或有其他极端紧急的情形，或者在公共的非商业性使用的情形”做出了可以实施公共利益强制许可的规定。

　　另外，为了解决发展中国家和最不发达国家存在的由艾滋病、肺结核、疟疾和其他流行病引起的公共健康危机问题，针对医药专利的特点，2001年11月，世界贸易组织部长会议在多哈发表了《TRIPS协议与公共健康宣言》，该宣言第6段明确指出：“我们承认那些在药物领域生产能力不足或没有生产能力的WTO成员依TRIPS协议在有效利用强制许可方面可能会面临困难。我们要求TRIPS委员会找出快速解决该问题的方案，并于2002年底以前报告给WTO委员会”经过多月磋商，在2003年8月，世界贸易组织总理事会最终通过了“关于实施专利药品强制许可制度的最后文件”。文件规定：发展中成员和最不发达成员因艾滋病、疟疾、肺结核及其他流行疾病而发生公共健康危机时，可在未经专利权人许可的情况下，在其内部通过实施专利强制许可制度，生产、使用和销售有关治疗导致公共健康危机疾病的专利药品。

　　就我国的立法状况而言，专利法对强制许可的适用情况作出了明确规定。另外，为了应对我国面临的公共健康问题，国家知识产权局于近日颁发了《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》，该办法以世贸组织《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》和《关于实施TRIPS协议与公共健康的多哈宣言第6段的决议》为依据，对我国在发生公共健康危机时强制许可的适用情况做出了具体界定，该办法于06年1月1日实施，可以为我国应对禽流感、艾滋病、疟疾等流行疾病引发的公共健康危机提供法律上的依据。

　　2、为了解决药品专利的特殊性问题，一些国家对“药品专利”做出了特别的规定，当禽流感等重大疫情发生时，可以适用相应规定。

　　如法国《发明专利法》第37、38条规定：“药品、制药方法、药制品所需的物品以及制造此种物品的方法等，如已颁发专利，而公众是在质量低劣、数量不足或价格昂贵等条件下才能使用这些药品时，出于公共卫生利益的需要，应卫生部长要求，可对这些药品按征用许可证制度。”南非于1997年制定了《有关医药品的物品控制修正法》，该法授予保健部部长批准医药品强制许可权的权限。这些针对“药品专利”的特别规定，对在非常情况下顺利实施药品专利，维护社会公共利益提供了法律依据。

　　3、其他制度的适用

　　从一些国家的法律规定看，为了国民经济或公共卫生的需要，还有一些制度可以应用：如依据一国的法律通过强制将该专利权转归国家所有的方式，取得推广和应用该项专利的专利征用；我国专利法第14条规定的针对我国企事业单位发明创造的推广实施等[13]。

　　（二）在相应程序启动过程中，不能忽视对专利权人利益的维护

　　值得注意的是，适用强制许可等措施仅起到对专利权人垄断力的减低的作用（如无须征得权利人同意），从本质上讲，这些措施的实施并没有剥夺专利权人的利益。所以，根据利益平衡的原则，在为公共利益目的适用相应措施时，应当注意对专利权人利益的维护：

　　1、程序的正当性

　　应由法定机关，按照法定程序做出强制许可的决定，并应及时通知专利权人。当强制许可的理由消除并不再发生时，有关部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。如果专利权人对相关部门作出的关于实施强制许可的决定不服，应当允许专利权人依据一定的程序主张自己的权利。

　　2、注意维护专利权人的经济利益

　　取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，可以申请裁决[14]。

　　总之，面对禽流感疫情迅速蔓延的现实，我们没有必要恐慌；面对因与禽流感有关的医药专利实施所带来的实际问题，我们也没有必要以让法律“靠边站”的做法来牺牲法律。当垄断利益与公共利益发生冲突的时候，我们所要做的不是抛弃法律，而是应当在法律的框架内运用法律的规则来协调冲突关系，以达到维护社会秩序的目的。




【作者简介】
王素娟，北方工业大学教授。


【注释】
[1]《2005年度十大流行语》中被排在第二位的是禽流感，本文引用的是在“新闻来源”中列举的数字。华夏经纬网01/13/2006/09:53.
[2]《世卫组织：禽流感病毒已发生变异将夺命数百万》//www.beelink.com.cn/20050919/1935532.shtml.
[3]《多方呼吁‘公开’达菲配方》《北京青年报》2005年10月26日。
[4]叶必丰《论公共利益与个人利益的辩证关系》《学术季刊(上海社科院)》1997年第1期。
[5]同上。
[6]郑成思著《知识产权法》法律出版社2003年1月第二版，第207页。
[7]汤宗舜著《专利法教程》法律出版社2003版，第9页。
[8]叶必丰《论公共利益与个人利益的辩证关系》《学术季刊(上海社科院)》1997年第1期。
[9]冯晓青：《利益平衡论：知识产权法的理论基础》法律教育网//www.chinal awedu.com/news/2005%5C9%5Cwa5579182125103950028512.html.
[10]《中华人民共和国专利法》第11条。
[11]《中华人民共和国专利法》第5条。
[12]《中华人民共和国专利法》第26条。
[13]专利法第14条“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理。”
[14]见专利法第53、54条的规定.