【出处】《广西社会科学》2004年第6期(总第108期)
【摘要】 证明标准是诉讼中与推定和自由心证密切相关的一个重要问题，而我国行政诉讼法及司法解释并未对此作出明确规定。笔者认为，确立我国行政诉讼的证明标准应考虑诉讼模式、行政诉讼的目的、审理对象、举证责任、审理程度、案件复杂程度以及国际上的通行作法等因素综合确定。据此，我国行政诉讼的证明标准应是盖然性优势标准，这一标准又可分为一般盖然性、确信盖然性与必然盖然性三种优势等级。对原告与被告以及法律问题和事实问题的盖然性优势要求不同。
【关键词】行政诉讼；证明标准；盖然性优势
【写作年份】2004年


【正文】

　　(一)证明标准界说

　　证明标准也称为证明要求、证明任务、证明程度、证明强度、证据强度等，有学者认为证明标准与证明要求是两个不同的概念。证明标准是法官根据既有的证据和法律规范无法对案件事实作出必然的判断时所需要的心证标准。证明要求是指在一定的诉讼关系中，对诉讼证明所要达到的程度的要求。证明要求是针对诉讼行为而言，证明标准是针对法官心证而言[1]。笔者认为证明标准与证明要求并不矛盾，是一个问题的两个方面。从当事人的角度而言，证明标准是指负有举证责任的当事人对相关案件事实所应达到的证明程度，或者说其举出的证据足以使法官作出对其有利判断的程度；从法官的角度而言，证明标准是指法官对证据进行衡量、判断从而得出对案件事实的认定结论所应依据的标准和尺度。因此，证明标准既包括对证据质的要求也包括量的要求。为什么要讨论证明标准问题，证明标准是主观的还是客观的，是确定证明标准前必须回答的问题。

　　1.法律真实与客观真实。对于证明标准所应达到的程度，学理上存在着不同的认识：第一，指证明负担得以卸除的程度。负有证明负担的一方当事人必须采用举证来使事实审理者得以信服，从而取得胜诉，或者就有关争议的事实力争作出证明，从而展现出对其有利的案件事实。第二，指举出的证据应具有特定说服力的程度。“证明标准”这一概念是用来表达负有举证责任的一方当事人，使其所举证据应达到某种说服力的程度[2]。我国曾有学者主张证明标准是客观真实，并引起了客观真实与法律真实的大讨论。近年来，随着理论研究的深入，多数学者主张证明的标准应达到法律真实而不是客观真实，法律真实应尽可能地接近客观真实，但在有些情况下，法律真实可能与客观真实完全相反。法官所认定的事实是在证据支持下的法律真实。行政诉讼作为三大诉讼的一个分支，概末例外，行政诉讼中的证明标准也应是法律真实[3]。这在司法解释中已经得到了明确，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释[2002]21号二00二年七月二十四日公布，以下简称《关于行政诉讼证据的规定》)第53条规定：“人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据。”“证据证明的案件事实”就是法律上的真实而非客观真实。但行政诉讼法没有对法律真实与客观真实的接近程度即证明标准作出明确的规定，这留给理论和实践很大的空间。

　　2.证明标准与推定。推定是审判者借助现存的事实推断出另一相关事实的一定假设。推定分为法律推定和事实推定，事实推定并无转移举证责任的功能，法律推定的运用则导致举证责任的转移，即在基础事实被证明后，把有关推定事实不存在的举证责任转移至对方当事人，从而使原举证人卸除举证责任，因此法律推定具有更重要的意义。如果负有举证责任的当事人举证不能或者举证不利时，则依据事物的常态推定其为不发生，从而作出不利于负有举证责任的一方当事人的判决。在行政诉讼中的典型表现是违法推定。原告举证证明具体行政行为存在或者起诉被告不作为的案件中证明其提出申请的事实后，被告应举证证明自己所作出的具体行政行为不存在违法的情况，被告不仅应举出事实依据和法律依据，而且其举出的证据应达到一定的证明标准，否则其在诉讼中仍处于不利的地位。《关于行政诉讼证据的规定》第1条就明确规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”第69条：“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。”

　　3.证明标准与法官的自由心证。大陆法系的证明标准与法官的自由心证联系密切，法官通过对证据的审查判断形成一种内心确信。这种自由心证的实质内容就是对各种证据的真伪、证明力的强弱以及认定案件事实的方式，法律不作详尽的规定，由法官凭借良心和理性来判断证据。英美法系国家大都存在一般意义上的证据法典，一系列的证据规则对证明标准产生直接的影响，但在英美法系国家也存在实质意义上的自由心证。我国最高法院通过司法解释规定了行政诉讼过程中证据的采信和排除规则，但同时也规定了法官的自由心证。《关于行政诉讼证据的规定》第54条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”第67条：“在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。”这种自由心证具有一定的主观性，不同的法官因对职业道德的掌握程度不同、运用推理的方式不同以及生活经验的差异，可能会产生不同的“心证”；但这种主观性又是以客观性为基础的，法官不是完全自由的形成心证，而是以证据为基础进行的综合判断，因此，这种“自由心证”是主观性与客观性的统一，是在客观性基础上的主观性。

　　(二)影响我国行政诉讼证明标准的相关因素

　　行政诉讼的证明标准应达到怎样的程度呢？虽然行政诉讼法及司法解释未作出明确的规定，但已有学者作出了有益的探索：绝对优势的证据规则：只有被告提供的证据相对于原告提供的证据而言，具有绝对优势的情况下，法院才可以认定被告的证据合法有效。多重标准：优势证据标准，在一般的行政诉讼中适用优势证据标准；排除合理怀疑标准，适用于行政机关作出的行为严重影响相对人人身权、财产权的情况；表面真实标准，适用于原告证明起诉符合起诉条件；具备合理怀疑或者合理根据标准，适用于因公共利益的需要行政机关不一定有确凿的证据就可以采取行动的情况[4]。多元化标准：尊重行政机关判断的标准，主要适用行政机关管辖权和对法律的一般解释，法院适用这一标准时，审查范围非常有限；合理性审查标准：适用于对事实裁定的审查和对一般处理结果的审查。采用这一标准，法院将对有关问题进行一定程度的审查；完全审查标准：适用于对行政机关职权的大小的审查和对法律适用的解释以及对程序问题的审查。采用这一标准时法院的审查权较大[5]。双重标准：对于因不服具体行政行为提起诉讼的行政案件，适用严格的证明标准，或称绝对证明标准，被告所提供的证据必须达到证据确凿、适用法律、法规正确的标准。对于行政强制、行政事实行为及其赔偿、行政裁决等案件，如果双方证据的证明力大小不明显或无法判断，被告证据支持的事实无法排除合理的怀疑，不能达到高度盖然性程度，法院可判令被告承担证明不利的后果[6]。区别事实问题与法律问题分别对待：确定法院审查行政案件的标准，一是区分事实问题与法律问题，对不同部分采用不同的审查标准；二是根据行政机关自由裁量权的大小确定不同的标准；三是根据不同的诉讼类型确定。对事实结论分别采取合理性标准、明显违法标准及完全审查标准，对法律适用原则上适用完全审查标准，对处理结果适用与事实结论同样的标准[7]。一般情况下采用清楚而具有说服力的证明标准，特定条件下采用优势或者排除合理怀疑的证明标准。具体而言，优势证明标准适用于对行政裁决不服提起诉讼的案件以及原告负举证责任的事项；排除合理怀疑的标准适用于限制人身自由的行政案件[8]。之所以产生上述诸多不同的观点，是因为阐述的角度不同。

　　行政诉讼证明标准的确立不是一个孤立的问题，而应考虑相关因素的制约。(1)诉讼模式。在当事人主义的诉讼模式中，法官受辩论原则的约束，不主动调查事实和收集证据，由当事人负担收集和提供证据的责任。在职权主义的诉讼模式中，由于法官主动调查事实和收集证据，所以当事人较少承担提供证据的责任。证明标准与诉讼模式紧密相连。当今英美法系各国实行完全当事人主义的诉讼模式，盖然性占优势标准是适用于民事案件的最低限度的证明标准，刑事案件则应用排除一切合理怀疑标准；而大陆法系各国主要采取职权主义的诉讼模式，盖然性标准统一适用于民事案件与刑事案件，尽管民事案件与刑事案件在“盖然性”要求上有所不同。我国在社会主义法治建设的初期强调法官的能动性，但随着司法体制改革的逐步深入，诉讼中逐步削减法官的职权主义色彩，强调当事人举证对诉讼的作用，但法官在一定情况下也有权主动收集证据，这实质上是限制法院调取证据的权力，以避免诉讼中法院代替行政机关承担举证责任。(2)行政诉讼的性质。民事诉讼的功能在于解决纠纷，其实质在于保障私权益。刑事诉讼的功能在于惩罚犯罪，保障公共利益。因此对民事诉讼和刑事诉讼中的证明标准应有不同的要求。对民事案件的证明要求达到“证据优势就够了”；在刑事诉讼中，除非能够证明被告人有罪并已达到无合理疑点的程度，否则被告人应被判决无罪，对证明标准的要求远远高于民事诉讼。行政诉讼的性质体现为三个方面：解决行政纠纷；实施权利救济；监督行政行为。行政诉讼既有保障私权益的功能，又有维护公共利益，避免行政机关违法行使职权、滥用公共利益的功能，因此行政诉讼的证明标准应高于民事诉讼低于刑事诉讼；从另一个角度而言，行政诉讼的证明标准应既有民事诉讼的特征又有刑事诉讼的特征但又区别于两者。(3)行政诉讼的目的。立法目的是立法者在制定法律时主观上期望该部法律在将来的实施中所起的作用。我国行政诉讼的立法目的应当是通过对行政案件的审理保护相对人的合法权益，从而达到监督行政机关依法行使职权的目的[9]。行政诉讼确立的是司法权对行政权加以监督和制约的制度。这种监督和制约的程度决定了行政主体在诉讼中的证明程度。如果司法权对行政权采取比较宽容的态度，相应的证明标准就较低；如果司法权对行政权采取比较严格的审查态度，则证明标准就要求较高。(4)举证责任。证明标准是与举证责任密切相关的一个问题。举证责任解决的是对特定的待证事实应当由谁提供证据加以证明；证明标准解决的是就特定的待证事实当事人应当提供多少证据加以证明。证明标准是对举证责任的一种量化[10]。证明标准是从证明负担的角度来阐述当事人的举证责任。与民事诉讼和刑事诉讼不同，行政诉讼的举证责任主要由被告承担，原告只承担一定范围内的举证责任，而行政诉讼的目的是监督行政机关依法行使行政职权、保护相对人的合法权益，法律并不要求人民法院通过对行政案件的审理监督行政相对人的行为。因此对原告和被告应适用不同的证明标准，对于原告证明标准是“证明负担得以卸除的程度”；而对于被告则是“证据应具有特定的说服力”，以使法官相信其作出的具体行政行为是合法、适当的。(5)行政诉讼的审理程度。人民法院审理行政案件以合法性审查为原则以合理性审查为例外，只有在行政处罚显失公正的情况下，人民法院才可以判决变更。司法权与行政权有不同的分工，如果法院完全服从行政机关的决定，就等于放弃司法审查的权力，如果法院完全不顾行政机关的决定，对行政行为实行全面的审查，就等于以司法机关代替行政机关的判断。行政诉讼在司法权与行政权之间划分一定的界限，既保证司法权能对行政权实行有效的监督和制约，又防止司法权僭越行政权。对于合法性问题，立法者认为法官对于法律问题的判断最有权威；对于合理性问题，行政官员最有发言权。因此合法性问题与合理性问题的证明标准应区别对待。(6)案件的复杂程度。证明标准确定了当事人举证所应达到的“度”，因此不同的案件要求不同。这也显示了证明标准的灵活性和复杂性。但并不意味着不能确立统一的标准，在证明标准问题上确立一些基本原则应是可能的，由于案件的复杂性以及其他相关因素的影响，任何原则的适用都应当有所例外，因此行政诉讼的证明标准不可能是绝对单一的。(7)国际上通行的作法。英美法国家证据法比较发达，形成了多元化的证明标准。就行政诉讼而言，由于不区分民事诉讼与行政诉讼，两者适用相同的诉讼程序由同一司法机关受理，因此行政诉讼的证明标准就是民事诉讼的证明标准即盖然性优势标准，但对于限制人身自由等民事案件(相当于我国行政案件的司法审查案件)则适用高于一般的优势证据、低于排除合理怀疑的证明标准。德国对证明标准的要求比较严格，不管是私法、刑法还是公法(行政法和宪法)诉讼，法官必须形成排除合理怀疑的确信，即采取的是排除合理怀疑标准。一些现代学者已主张借鉴英美法的作法，在行政诉讼中适用优势证据标准[11]。

　　(三)构建我国行政诉讼证明标准的尝试

　　证明标准是一个非常复杂而又不得不面对的问题。在最高人民法院起草《关于行政诉讼证据的规定》中，曾考虑对证明标准作出规定，“肯定证明标准的灵活性，法庭可以根据法律规定和本规定的有关规定，并考虑行政案件的性质、对当事人权益的影响大小等因素，在具体案件中具体确定认定案件事实的证明标准。以明显优势证明标准为原则、以优势证明标准和排除合理怀疑标准为补充。但因考虑到证明标准问题的灵活性，最后通过的稿子将证明标准部分删除。对行政裁决案件适用优势证明标准，因为此类案件在性质上属于经过行政机关处理的民事案件，应当适用通用的民事案件证明标准。拘留、劳动教养、责令停产停业和吊销证照等行政案件，因对行政相对人人身、财产权益有重大影响，对行政机关应当有更高的证明要求，因而适用排除合理怀疑标准”[12]。对于上述观点笔者持保留态度，理由在于：第一，草案中的证明标准基本上采用了英美法中与我国行政案件类似案件的证明标准。英美法不区分民事诉讼和行政诉讼，而我国却有独立的行政诉讼，并承担着不同于民事诉讼的使命，因此确立我国行政诉讼的证明标准既要借鉴其他国家的有益作法，又要考虑我国的实际情况。第二，行政裁决也是行政机关行使职权的行为，对于行政裁决诉讼案件法院审查的重点是行政机关是否依法行使了裁决权，对当事人民事争议的解决是居于“附带”的地位，行政机关对民事纠纷的裁决也要达到“证据确凿”的程度，将行政裁决类诉讼案件从其他案件中剥离出来适用不同的证明标准，笔者认为并不合适。第三，对于拘留等行政案件由于考虑到其对相对人人身权、财产权影响的严重程度，适用较严格的证明标准是可取的。但由于我国行政诉讼法确立的是合法性审查原则，对于达到“显失公正”程度的行政处罚案件才予以干预，对于不合理的行政处罚案件和不合法的行政处罚案件适用同样的证明标准是否恰当，笔者仍存质疑。

　　笔者认为，综合考虑相关因素，可以将我国行政诉讼的证明标准确定为盖然性优势标准，这一标准既是单一的又是多元化的。所谓单一，是指我国行政诉讼证明标准采用盖然性优势标准；所谓多元，是指盖然性优势本身又不是特定的，依据优势等级的不同，可以分为一般盖然性、确信盖然性以及必然盖然性。具体而言，盖然性标准的要求对原告和被告应区别对待。(1)原告的证明要求。对原告适用一般盖然性优势的证明标准。由于行政诉讼中，被告负主要的举证责任，并实行行政违法推定，在原告承担举证责任的范围内，只要证据的天平倾向于原告一方，就可以认定原告的主张成立。《关于行政诉讼证据的规定》第69条：“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。”从量化的角度看，原告∶被告大于或等于51%∶49%。(2)被告的证明要求。行政机关作出的具体行政行为既有对事实的审查和判断又有对法律的适用，行政法上有一条不成文的规则：在事实问题上，法院应当尊重行政机关的裁量；在法律问题上，行政机关应当服从法院的权威[13]。对于事实问题采用确信盖然性标准，也可称为主要证据支持标准。采用这一标准是司法权与行政权分工与制约关系的结果。行政诉讼确立的是司法权对行政权加以监督和制约的制度，因此法院对事实问题应进行一定程度的审查，但司法权也应尊重行政机关的首次判断，不能代替行政机关对一切问题作出决定，否则就会出现司法权过分干预行政权的现象。从《行政诉讼法》关于判决的规定可以找出这一标准的立法依据。具体行政行为主要证据不足的，人民法院可以判决撤销。这意味着次要证据不足的，人民法院不能作出撤销判决。因此诉讼中并不要求被告举证证明自己所作出的具体行政行为是毫无瑕疵的，在事实方面，只要主要证据充分就已经达到了证明要求。具体行政行为证据确凿的，人民法院可以作出维持判决，也就是说，行政诉讼中要求行政机关对事实的举证达到“确凿”的程度，以使法官相信事实的发生可能性远远大于不发生的可能性。该标准既不同于一般盖然性也不同于必然盖然性，而是高于前者低于后者，从量化的角度看，应达到75%以上的真实性。

　　法律问题应区别不同的情况分别对待。行政机关享有的职权依据其受法律规范的拘束程度不同，可以分为羁束裁量权和自由裁量权，相应的行为存在合法性问题和合理性问题。法官对法律问题比行政官员更有发言权，因此对法律问题的证明标准应达到“毋庸质疑”的程度，即采用必然优势的盖然性。必然盖然性意味着证据与待证事实之间的关系是必然发生的，没有其他可能性，从量化的角度看，具有95%以上的真实性。对于合理性问题，立法者认为行政机关长期从事行政管理活动，对在法律范围内如何实施行政行为最有经验，因此适当性问题宜留给行政机关决定。法官对适当性问题一般不予审查。但由于行政处罚对相对人人身权和财产权的重要影响，法院对显失公正的行政处罚进行一定的干预。如何判断显失公正，是指有一定常识的人一眼就可以看出具体行政行为是明显的不公正，从证明标准的角度看，被告应举证证明自己作出的具体行政行为在合理性问题上至少具有51%的优势，即适用一般盖然性标准，只要被告提供的证据具有一定的优势，法官就应认定具体行政行为是合理的。




【作者简介】
孔繁华(1975-)，女，吉林辽东人，武汉大学法学院博士研究生，华南师范大学政法学院教师。


【注释】
[1]甘文.行政诉讼证据司法解释之评论———理由、观点与问题[M].中国法制出版社，2003：172.171-181.
[2]毕玉谦.民事证据法判例实务研究[M].法律出版社，1999：413.
[3]甘文.行政诉讼证据司法解释之评论———理由、观点与问题[M].中国法制出版社，2003：96.
[4]吕立秋.行政诉讼举证责任[M].中国政法大学出版社，2001：132-134.
[5]薛刚凌.对行政诉讼审查范围的几点思考[J].行政法学研究，1997，(2).
[6]李云峰.对行政诉讼认证若干问题的思考[J].法律适用2003，(3).
[7]中国法学会诉讼法学研究会2002年年会综述[J].中国法学，2003，(1).
[8]甘文.行政诉讼证据司法解释之评论———理由、观点与问题[M].中国法制出版社，2003： 171-181.
[9]林莉红.行政诉讼法学[M].武汉大学出版社，2001.
[10]孔祥俊.行政诉讼证据的理解与适用[J].行政执法与行政审判参考，2002，(1).
[11]孔祥俊.行政诉讼证据的理解与适用[J].行政执法与行政审判参考，2002，(1).
[12]孔祥俊.行政诉讼证据的理解与适用[J].行政执法与行政审判参考，2002，(1).
[13]郭修江.行政诉讼中的合法性审查[J].行政执法与行政审判参考，2002，(1).