【出处】《现代法学》2011年第3期
【摘要】传统的版权法制度是属于新媒体技术之前的法律制度，其特征是制造稀缺、专家法律制度以及国家主权特征明显。但是新媒体的特征是媒体充裕、消费者多重角色以及作品传播的无国界化。这使得传统的版权法制度与新媒体之间产生了明显的裂痕，这种裂痕的存在导致版权权利人、新媒体与消费者之间产生了严重的紧张与冲突。目前有三种尝试来试图弥补这一裂痕：一是改造新媒体，通过技术手段使新媒体的这三个特征得到消减或者控制；二是修改版权法，使新的版权法适应新媒体环境；三是通过建立新的商业模式，尤其是广泛使用法定许可制度来消弱三者之间的冲突。但是，这三种尝试至今都不是非常成功，因此，如何应对版权法制度与新媒体之间的裂痕还需要进一步研究与观察。
【关键词】版权法；新媒体技术；网络；版权侵权
【写作年份】2011年


【正文】

　　如果从第一部现代版权法即英国的《安妮女王法》颁布时算起，（注：1709年英国颁布了被认为是世界上第一部的版权法，《安妮女王法》(Statute of Anne)。）版权（本文中与著作权同义）制度已经有300年的历史了；在这300年中，版权法制度已经从一个单纯的、普通的国内私法制度演变成在国际舞台上异常活跃的国际性法律制度，并成为整个知识产权制度的重要部分。另一方面，大约有30-40年历史的数字技术和互联网络技术（本文统称为“新媒体技术”）却对这300年历史的法律制度发起了严峻的挑战。版权制度在新媒体技术环境下所面临的困境以及由此所引起两者之间的严重冲突困扰着几乎所有的参与者。有学者形象地认为，在新媒体技术环境下，版权制度也许会被蒸发掉或者被消灭。（注：WIPO Worldwide Symposium on the Impact of Digital Technology on Copyright and Neighbouring Rights,（《一;eneva: WIPO,1993) , WIPO Publication 723 (E)．转引自：Daniel J. Gervais. Collective Management of Copyright and Neighouring Rights in Canada: AnInternational Perspective.2011-02-25.//aixl.uot-tawa.ca/～dgervais/publications/collective_management. pdf.）新中国的第一部著作权法是在1991年才开始实施的，而为了加入WTO在2001年对著作权法的修改使得我国的版权保护水平迅速达到了发达国家的程度。上个世纪的最后10年也是新媒体技术飞速发展和广泛应用的10年，可以说，我国的著作权制度在10年之间一步进入了新媒体技术时代而跨越了发达国家几乎300年的历史。（注：一般认为，中国历史上没有包括版权制度在内的知识产权制度，但是如果认真分析会发现，我国并不是绝对没有这一制度，而只是存在着与我国经济政治状况相应的版权制度。与欧洲国家不同，我国周朝时期便已经建立了与西方国家公元14世纪可以匹敌的商业经济社会，但是自西汉以降，其经济模式基本上是国有制，这种模式从政治和经济上抑制了商品经济的发展，而西方国家的版权制度是基于商品经济发达的制度。因此，我们可以看出，我国历史上尽管没有西方式的版权制度，但是文学艺术作品仍然异常灿烂，同时这些作品的作者在人格上仍然受到世代的充分尊重；也就是说，他们的经济权利尽管无法通过市场交易而得到实现，但是其精神权利部分还是被充分肯定和尊重的。（关于我国古代经济发展历史，参见：黄家驹．中国经济史：上[M]北京：新星出版社，2008. )）但是，当新媒体技术对版权制度产生严重的冲击时，由于这种历史经验和实践的缺失，我们有时显得迷茫和缺乏前瞻性，从而在理解和运用版权制度上有时显得力不从心。（注：2008年上半年北京市各级法院受理的版权案件有1743起，其中网络版权案件以1304起的总量占了75%，相比2007全年的21.22％大幅上升。在2006年和2005年，这一比重分别为5.47％和5.86%。因此，有法官建议应该修改版权法。（参见：佚名．网络版权案逐年大增法官建议修订版权法.2008-10-24,2011-03-01.//media. ifeng. com/news/newmedia/other/2008 10/1024 4269_844952.shtml.)2009年，各级法院共审结各类民事、刑事、行政知识产权案件36140件，同比上升29.65%。其中，共审结各类知识产权民事案件30509件，同比上升29.73%。在知识产权民事案件中，审结版权案件15180件，审结专利权案件4524件，审结商标权案件6975件，审结包括虚假广告等在内的各类不正当竞争案件1287件（资料来源：《人民法院工作年度报告》2009年）。这些版权案件大多数都是与数字技术和互联网络有关的争议。）正如凯恩斯所说的：“对思想史的研究是思想解放必经的开端。”[1]又如版权学者阿勃拉姆斯（Abrams）所说的：“支撑版权制度的本质和目的的一些前提是构成版权法的成文法和判例的决定因素，如果版权的基本哲学、价值和结构发生了变化，那么我们对于各种版权纠纷的正确解决的理解也可能要变化。”[2]对版权历史与经济作用两个角度的研究似乎也应该是了解和解决我们现在所面临的问题的开端。

　　本文基于这样的目的，对版权制度从历史与经济的角度进行分析，指出其基本特征以及与新媒体技术之间存在的裂痕。本文认为，传统意义上的版权制度有以下方面的特点：第一，其是建立在媒体稀缺的前提下的法律制度；第二，其是一种专家法律制度；第三，其是法域特征明显的法律制度。但是，新媒体技术使得版权制度的这三个基本特征都发生了动摇，从而严重影响了今天对版权制度的理解和实施。

　　一、版权制度的经济基础—制造稀缺

　　版权制度的基本经济学基础是将具有公共物品特征的智力创作成果即作品转变成可以通过市场交易的私有财产（即商品）。通过商品的交易，版权人可以直接或者间接获得经济收益，实现对创作者的经济回报，并以此促进其创造活动，从而增加社会福利。（注：例如TRIPS协议第7条规定：“知识产权的保护与权利行使，目的应在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。”我国《版权法》(2010)第1条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的版权，以及与版权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”）

　　（一）稀缺的媒体

　　由于作为作品的思想表达具有公共物品的特征，会产生所谓的公地悲剧的现象，因此需要国家机构的介入，即通过版权制度将其财产化（propertisation)来解决公共物品的供给不足问题。（注：解决公共物品的供给不足问题可以有三种方式：一是资助( gran）；二是奖励（prize)；三是财产化（propertisation)。资助又可以分为公共资助和私人资助，公共资助便是政府的资助，通过财政税收中的分配来资助；私人资助便是私人通过资金支持某些创作活动，例如西欧直到18世纪中叶之前都是以这种方式来资助文学艺术作品的创作的；但是这种资助方式的缺点便是迫使创作者符合资助者的喜好。奖励与资助比较相似，区别是很多人竞争这一奖励，奖励的数额大得足够抵消创作的成本，获奖者获得资助，失败者失去一切，包括创作的投资，创作的成果都属于公众。（参见：DennisW. K. Khong. The Historical Law and Economics of the First CopyrightAct[J]. Erasmus Law and Economics Review, Vol. 2, No. 1，2006：35-69.））但是，实际上由于用于作品复制与传播的媒体的稀缺，作品供给必然是稀缺的，因此在消费者层面上不会产生公地悲剧问题，作品可以以商品的方式向公众提供。版权制度的产生与其说是为了解决作品提供的公地悲剧问题，不如说是作为主要媒体提供者的出版商们获得更多利益的制度。这也是与《安妮女王法》产生的历史背景相一致的。

　　版权制度的产生和发展与媒介技术有着不可分割的关系，我们知道，现代版权制度的产生是伴随着现代印刷技术的出现而出现的。（注：著名版权法学者戈斯汀认为，版权一开始就是技术之子。在印刷机之前，并无任何版权保护的必要。但是，活字印刷使得人人都能接触文字，并且随着一些王室、贵族或者富人的赞助偏好被大众消费者越来越集中的需求所取代，就有必要采用一套法律机制，对作者、出版者与读者之间的关系作出商业性调整。答案就是版权。（参见：保罗·戈斯汀．版权之道—从古登堡到数字点播机[M]．金海军，译．北京：北京大学出版社，2008:22.））市场资本控制承载版权作品的媒体是版权制度制造稀缺的最终推动力。媒介与印刷技术的落后导致的媒介过度稀缺尤其是相对于作品更为稀缺时，从经济学的角度来说，没有人会用更为稀缺的媒介来复制和传播他人的作品，因为市场的回报无法满足为了获得和维持这种稀缺的媒介所付出的代价。在这个时期，整个作品中媒介成本占据着决定地位，作品创作者无法在图书定价和获得回报中有任何话语权。（注：学者皮特·于研究发现，即使在古登堡印刷机发明之后的相当一段时间内，抄写员还存在了几十年，因为在印刷技术的初期，完全复制一本书相对于抄写员的抄写还是非常昂贵的。例如，在1483年，雇佣抄写员复制一本柏拉图的《对话录》的成本只是印刷成本的1/3。（参见：Peter K. Yu. Of Monks, Medieval Scribes, and Middlemen[J]. Michigan State Law Review, Vol. 2006, 2006: 1－30.））在前版权时代，除了技术落后导致媒介不足的原因之外，由于政治或者宗教等原因而导致的媒介过于集中而无法通过市场获得时，作者便无法实现作品的市场交易，这时也不会有现代意义上的版权制度诞生。例如，在罗马帝国时代，其商业社会已经很发达，有关财产保护的法律制度也比较健全，但是在这样的社会中，还是没有现代版权制度的痕迹。（注：学者皮特·于研究认为，在西方现代印刷机被发明之前，图书主要是通过僧侣作为抄写员来进行复制的，这些僧侣至少是为了获得知识和净化灵魂的目的；但是在罗马时代，已经有版权理念的出现，尽管没有版权法制度存在，因为有证据表明已经有作者通过销售其作品而获得回报，如西塞罗(Cicero)。但是，在公元4世纪之后，罗马的图书市场开始崩溃，部分原因是因为宗教势力的强大，要求人们只阅读宗教书籍，使得图书的需求大量减少。（参见：Pe-ter K. Yu. Of Monks, Medieval Scribes, and Middlemen[J]. MichiganState Law Review, Vol. 2006．2006: 1-30.））如有学者所描述的，在这个时代的第一个千年开始的时候，罗马帝国有繁荣的图书贸易。在作坊里，文字奴隶们将文字誊录到纸莎草纸上，并且进行校对和改正；其他的奴隶则将这些纸张装订成卷轴或者图书并通过书商在罗马或者地中海地区销售。在罗马时代，法律理念已经相当先进，因此不应该有大的理论障碍来阻止罗马人制定出版权制度式的制度来保护出版者在将作品向图书市场转化过程中的投资回报。之所以没有这样的制度，是因为盗版者要像其他出版者一样购买和维持昂贵的有技能的奴隶对图书进行复制，由于不存在低成本和高回报的市场，盗版得不到激励[3]。在公元3世纪中叶之前，书籍的世界已经成为罗马文明世界不可分割的一部分，写作已经被休闲阶级牢牢地占据。但是，这并不意味着作家和诗人像现在的一些人那样靠销售作品谋生和挣得版税，因为那个时候文学上报酬的主要形式还是赞助体系[4]。

　　工业化印刷技术的出现是现代版权制度诞生和发展的基础。有学者指出：在18世纪，艺匠们总是为富人制作家具和物件，在这些物品上附上自己的风格和手艺。从19世纪开始，工业化过程不断通过大生产的方式将这些物品包括其他新物品大批量地提供给公众。这使得出现了纯艺术品和实用艺术品之分，以及对其给予版权还是专利保护的不同立法例[3]（P209）。如学者贝蒂格（Bettig）所观察到的，虽然英国法律保护出版业行会成员的经济权利，但没有什么条文保护作者对于自己作品的权利。更重要的是，既然只有拿到许可证的印刷商和书商才能合法地复制，作者在出版自己作品的时候，在讨价还价的过程中处于一种劣势。结果是，文学商品化过程中产生的经济效益都流向了印刷商、出版商和销售商，而不是作者本人。当印刷商和出版商对古典和中世纪时代的公共作品题材占用得差不多的时候，他们开始寻找新的“原创”作品来使印刷厂运作以满足扩大的阅读人群的需要，这个时候版权的重要性才开始显现[4]（P18）。

　　相对于图书，广播形式的媒介似乎属于充裕媒介，因为公众在绝大多数情况下都可以免费收听广播或者接收电视节目。但是，实际上广播媒介仍然属于稀缺媒介，因为无线电波的频谱是有限和稀缺的，只有有限的组织或者个人才有可能获得使用某些频谱的权利，这意味着公众只能接收这些有限的广播内容，其内容、播放时间和接收地域都是有限的；与图书的唯一区别是公众一般不需要支付费用便可以接收内容，这是因为广播组织将接收公众作为商品卖给了广告商，从广告商那里获得了经济回报。在图书领域，有时也可以做到这一点，例如，电话簿中的黄页广告使得电话簿可以免费分发。这种不具有排他性的广播电视媒介获得收入的主要方式是广告商的支持，用有些学者的话说，在这种系统下，听众被商品化了，听众的时间和注意力是广播的私有财产。广播电视工作组织因为拥有传播的手段和持有政府分配的频率许可证而把听众商品化。然后，这些组织购买版权再传播出去，以创造一个听众群卖给广告商[4]（P78 -79）。

　　由于广播媒介的频率是具有排他性的稀缺资源，广播组织也可以像传统的出版商那样，通过技术手段限制消费者获得特定频率上的内容，从而实现公共物品的私有化。编码和解码技术经常被使用于付费有线电视和其他订阅系统中，而数字技术的广泛应用，可以实现每一个单独节目的付费点播服务，并通过法律手段来严惩对这种稀缺性进行破坏的行为。例如在美国，1984年的《有线电视政策法》规定，一个故意盗用有线电视信号的人可以被罚款最多1000美元或者监禁达6个月，任何盗用有线电视服务以作商业用途的人可以被罚款高达50000美元或者监禁长达2年。（注：《中华人民共和国电信条例》第59条也有这样的规定：“任何组织或者个人不得有下列扰乱电信市场秩序的行为：……（二）盗接他人电信线路，复制他人电信码号，使用明知是盗接、复制的电信设施或者码号。”）

　　例如，对于美国著名的Betamax案，有学者指出，如同有线电视的案例一样，公共使用者在本案处理中也参与甚少。同其他每个新诞生的传播技术一样，录像机的推行者用近乎乌托邦式的言语盛赞它。但录像机并没有显著扩展民主式的传播形式，反而如同其它传播科技的先行者一样，沦落为资本加强媒介控制的工具。（注：Betamax案是指1984年美国最高法院的SONY CORP. OFAMER. v. UNIVERSAL CITY STUDIOS, INC.，464 U. S. 417.（参见：罗纳德·V·贝蒂格．版权文化知识产权的政治经济学[M]．沈国麟，等，译．北京：清华大学出版社，2009: 146.）

　　（二）稀缺的作品

　　作品的公共物品问题可以通过媒介的稀缺来纠正。由于媒体本身的稀缺性，这些媒体所承载的内容自然可以成为商品而在市场上有价销售；版权制度只是在这种稀缺的商品中再进行一次利益的划分，而其本身并不是制造稀缺的主要制度和保障。这也印证了我们将要讨论的版权制度是一种专家制度而不是大众法律制度的理由，因为消费者始终在购买商品或者服务，而这种商品或者服务中的版权法问题与他们没有直接关系。

　　版权制度只是使得版权人能够在这一价值交换过程中获得一定的利益，而对消费者来说，除了价格可能增加以外，其他没有本质影响。这可以从两个历史事件再次得到证明：一是作为现代版权法诞生地的英国，其版权制度的产生并不是为了使版权人可以通过版权向消费者征收版税，而是印刷商为了排挤竞争获得垄断利益的需要；即使没有版权制度，英国的消费者也不可能从书商那里获得免费的图书，但是却有可能因为竞争的关系而获得便宜的图书。另一个事例是我国从建国到1991年《著作权法》实施之前的40余年的时间里，尽管没有版权法制度存在，但是图书并不因此可以免费获得。

　　由于媒体本身的稀缺，也使得版权制度通过制造稀缺从而产生的沉没成本也得到了较好的掩饰或者辩护。但是对作品的财产化从而实现激励创作的制度缺陷之一便是其沉没成本问题。由于通过财产化使得权利人具有了一定的排他性，从而只有支付其订价的消费者才能获得这一作品，而其他公众被排除在外；但是信息本身由于天生的非排他性，其使用的边际成本是零。这意味着向公众提供信息内容不增加提供者的成本，但是财产化的作品却使得一部分公众无法获得其内容，这实际上造成了公众福利的损失[5]，这在某种程度上是与版权制度增加社会福利的功利主义目标相矛盾的。尽管版权制度将作品财产化存在这一缺陷，由于媒体本身的稀缺性和排他性，使得这一缺陷并没有实际产生很大的负面影响。即使没有版权制度，承载在媒体上的作品本身也具有排他性，从而使作品成为商品，版权制度从理论上会因为增加该商品的成本从而提高价格，而将一部分公众排除在获得作品的范围之外，但是这毕竟是非常小的一部分，因为版税成本在图书价格中所占比例一般不超过10% 。（注：在我国，作者与出版社所签订的图书出版合同中，作者的版税一般是图书价格的10％左右。在美国，学者费舍尔观察分析认为，一张歌曲CD的销售价格为18美元，而其中只有4％付给了音乐版权人、12％付给了表演者，而这12％还是高估的，实际上很少有人能得到这样高的比例；而其他大部分则被唱片公司的管理成本和收益、市场推广费用以及唱片复制费用等所瓜分。（参见：威廉·w，费舍尔说话算数[M]．李旭，译上海：上海三联书店，2008:8 -9.）

　　但是，当新媒体技术使得媒体本身变得充裕之后，其已经几乎没有了排他性，版权制度成为创造稀缺性的唯一手段而显现出来，其本身由于将不具有排他性的作品财产化所带来的沉没成本的负面效应便非常的明显了，这也使得版权制度在新媒体技术环境下被推到了饱受质疑的前列。

　　二、版权制度的法律特征—专家法律

　　版权制度的另一个特征是专家法律制度，换句话说，版权制度不是一般公众经常接触或者需要详细掌握的法律制度。专家法律制度不仅仅限于版权法，税法也是一种专家法律。尽管我们绝大多数人都要承担纳税的义务，但是税法通过制度设计实际上并不特别需要每个公民都知道详细和复杂的税收制度和程序，而是通过税收代缴制度和专家服务来实现征税的目的。

　　版权制度是一种专家法律制度意味着要求广大公众消费者详细了解和掌握版权制度是不现实的，也是不应该的。这要求相关立法和司法部门避免要求广大公众直接承担版权义务和责任的后果，否则可能会造成众多公众不可避免的违法现象的出现。同时，相关部门希望通过对广大公众的版权制度教育来提升其版权法律意识和知识从而实现对版权的主动尊重和对法律的主动遵守的想法是不切实际的，可能是事倍功半的措施。（注：广州将知识产权内容纳入青少年法制教育必修科目，云浮市于2003年下半年在全省率先成立学校知识产权教育指导委员会，将知识产权教育列入中小学选修课计划，规定中学不少于30节课，小学不少于10节课。（参见：贺林平．广东知识产权教育从小学抓起．(2005-11-30) 2011-02-08. //www.peo-ple.com.cn/GB/papet49/16284/1437875.htm1;常城．知识产权教育要从娃娃抓起.2011-02-20．//www2.mj. org.cn/mjzt/20051h/detail. asp? EssayID = 1464&subid = 50））版权的专家法律制度特征主要体现在以下方面：

　　第一，从历史上看，版权制度的产生主要是出版商为了维护自身垄断利益的需要；这一法律制度与其说是作者的权利制度还不如说是为了出版商利益的制度；这意味着版权制度从制定之初便是以大出版商为权利行使主体的制度，而不是作者这些个人的法律制度。英国的《安妮女王法》的出台，是因为当时英国的出版商协会从王室得到的垄断权行将终结，而这些出版商们希望能够继续持有这些垄断利益。为了实现这一目的，出版商便游说议会以保护作者利益的名义通过一部版权法，赋予作者以版权，然后再劝服作者将版权许可给这些出版商，这样就实现了对作品印刷的继续垄断。当这种垄断利益因为版权期限的届满要终止时，出版商又希望抛开版权制度的约束而寻求普通法的支持，坚称版权利益是一种普通法上的利益，与其他有形财产没有区别，因而不应该有期限限制。（注：参见下列案例：Millar v. Taylor (1769) 4 Burr. 2303, 98ER 201；Donaldson v Beckett, 2 Brown’s Parl. Cases 129, 1 Eng.Rep. 837; 4 Burr. 2408, 98 Eng. Rep. 257（1774)；17 Cobbett’SPart. Hist. 953（1813) ;Wheaton v. Peters, 33 U. S.）尽管这一诉求最终没有成功，但我们可以看出，版权制度在诞生之初以及以后的重要时间里都不是简单地保护作者利益的法律制度，而是出版商这样的专业机构实现自己利益的法律制度，这不可避免地使版权制度成了专业法律制度。正如加拿大著名知识产权学者杰维斯（Gervais）所说的，版权是一个专业性权利（professional right)：是一个专业机构对抗另一个专业机构的权利。实际上，直到20世纪90年代，版权都是针对专业机构的，或者合法的机构，如广播组织、有限公司或者发行商，或者非法机构，如盗版的磁带或者以后的唱片的制作者和发行者。在大多数情况下，这些专业机构都是对内容本身没有利益关系的中间商（即他们可以销售鞋子或者非法的药品而不是音乐或者电影）[6]。版权法的这种专家法律特征还可以从作者与出版商之间的关系看出。著名美国版权法学者布莱耶（Breyer）指出了版权法制度的这一特征：版权法上的保护不是给作者的，而是给出版商的，其来自于作者通常所赋予出版商的独家授权。在历史上，是出版商领导了有关版权立法的斗争，这使得他们可以获得排他权利[7]。上面的所有现象都如传播政治经济学家们已经证明了的，主要媒体公司和他们的主要资产、版权，被资产阶级所拥有和控制[4]（P47）。对于这些富裕的个人和家庭来说，媒体公司和知识产权投资只不过是另一个扩张资本的途径……那些超级富人对待文化的态度是：文化只不过是另外一个投资点，“音乐就像房地产，只不过你不用每两年把它粉刷一遍。”[4]（P50-51）

　　英国著名版权法学者柯尼斯（Cornish)也有这样的论断：为了应对使用者，作者和他们的产业者们在一个战壕里共同进行市场上的战斗，其目的主要是为了消灭盗版者和搭便车的人，从而从被许可方获得利益。但是，作者长期以来都怨恨出版商，因为后者以作者的名义行使版权但是却攫取了大部分利益。这一情形从一开始的《安妮女王法》就是这样，并且将一直是这样，直到新媒体技术确实能够将创作者转变成他们自己作品的制造者和发行者[8]。

　　第二，从制度本身来看，版权制度不可避免地成为专家制度。版权制度是最复杂的法律制度之一，如有关版权制度的国际公约或者条约就有若干个，其中包括《伯尔尼公约》，《世界版权公约》TRIPS 、《罗马公约》、《唱片公约》, TRIPS协议以及WCT和WPPT等。这些国际公约或者条约有些又有不同的版本，如《伯尔尼公约》自1886年达成至今已经修订过九次，最后一次在1979年。这些条约或者公约之间有时又互相交叉，例如TRIPS协议对《伯尔尼公约》主要条款的移植以及对其的反向影响等。国际层面的这种复杂性显然会直接体现到各个成员或者成员国的立法中。例如，我国在1990年颁布了新中国第一部《版权法》,1992年为了加入《伯尔尼公约》而颁布了《实施国际版权条约的规定》，对《版权法》中的相应条款进行了修改和增加；2001年，为了加入WTO的需要而对《版权法》又进行了大规模的修订；2010年，为了满足WTO中中美有关知识产权争端的裁决，对《版权法》的个别条款再次进行了增删。版权制度本身的复杂性还可以从其文本上直接体现出来，例如，我国《版权法》中的权利人便有版权人和邻接权人，版权人有十余项权利，对于不同的作品会有不同的权利组成；而且，不同的权利期限的起算点以及对权利的限制与例外都会不同。例如，所谓的权利用尽原则主要适用于发行权；而对于摄影作品的版权起算点就是作品完成之日而不是作者终生。对此特征，一个半世纪以前，美国的斯托里（Joseph Story）大法官曾经如此评价：“相比其他各类在法庭上争论的案件，版权更加接近于所谓的法律的形而上学，其特征是，至少看起来可能是如此的微妙与精巧，并且有时几乎是转瞬即逝的。” [9]版权制度是非常复杂的法律制度，一般公众很难理解与掌握，但是对于专业组织机构来说，因为有足够的资金和专业人员，所以其复杂性并不是一个大的问题。

　　由于版权制度的这种复杂性，在历史上个人几乎很少成为这一制度中权利或者义务的直接行使者或者承担者。一个事实是：在美国在上个世纪90年代之前，几乎没有针对个人的版权侵权诉讼出现。（注：美国学者蒂姆·吴是这样认为的。但严格意义上讲，之前有这样的案例出现，即Betamax案，该案中的一个个人被告便是利用被告索尼公司销售的机器进行私人复制的个人，但是这个被告是原告雇佣来的，并且承诺不要其承担侵权责任。因此从这一点讲，Betamax案确实不是真正针对个人复制的诉讼，因为该案的主要目标是产品制造商。（参见：Tim Wu. When Code Isn,t Law [ J ] . Vir-ginia Law Review, Vol. 89, 2003：135.））新媒体技术的出现和广泛应用，使得从20世纪末开始到21世纪伊始，针对公众个人的版权诉讼开始不断出现并且已经达到大规模诉讼程度。例如在2003年，作为版权人组织的美国录音产业协会（RIAA)针对儿童、父母和祖父母发起了几千起诉讼，被告无一幸免。RIAA希望法院能够帮助其完成通过市场、劝说和游说都无法完成的目标，即停止文件的分享。（注：Raymond Shih Ray Ku. Copyright, the Constitution＆Pro-gress, Case Legal Studies Research Paper No. 04-8，//ssm.corn/abstract = 556642 or doi: 10. 2139/ssm. 556642.）当这一专家法律制度需要广大消费者来理解和实施时，这合适吗？

　　三、版权制度的政治特征—法域特征明显的法律制度

　　版权法制度有很强的国家主权特征，这主要表现在：

　　第一，版权制度往往与一个国家的经济、政治和思想文化有很密切的联系，这种联系反映出不同国家的版权制度会有很大差别，如版权制度中两大思想文化的分歧。自然权利主义关注的是作者个人的权利，认为“创造智力作品的所有人类都应有保护他们的精神和经济利益以及包括对他们作品的所有形式的使用的特别权利。”这一主张可以分解成两个部分--人格权利部分和经济回报部分，分别对应着作者的精神权利和经济权利。自然权利的主张是文艺复兴和启蒙时代思想的产物，根据自然权利哲学，作者的权利不是由法律产生的，而是存在于人类的法律意识、观念之中。自然权利主张主要表现在以法国和德国版权法为代表的欧洲大陆法系国家之中。尽管美国版权法主要是功利主义原则，但是在法院和学者对版权制度的基本功能进行分析时，自然权利的主张也不是完全没有影响[10]。

　　以欧洲大陆国家为核心达成的《伯尔尼公约》自然反应出这种思想。其前言中表明了公约的目的：“本同盟各成员国，共同受到尽可能有效、尽可能一致地保护作者对其文学和艺术作品所享权利的愿望的鼓舞，承认1967年在斯德哥尔摩举行的修订会议工作的重要性，决定修订斯德哥尔摩会议通过的公约文本但不更动该公约文本第1至20条和第22至26条。下列签字的全权代表经交验全权证书认为妥善后，兹协议如下：……”（注：《伯尔尼公约》前言。）功利主义认为，版权制度的主要目的是通过鼓励新作品的创作和向社会传播来促进社会公众利益。根据功利主义思想，版权制度的目的是尽可能给更多的人带来益处，即“为最大多数人提供最大的益处”。功利主义主要是基于英国哲学家边沁（Jeremy Bentham）的思想，即人类的活动是尽可能地逃避痛苦并尽可能地寻求快乐。因此，政府的主要功能便是遵循这种“快乐一痛苦规则”，为尽可能最大多数的人提供尽可能最大的快乐。一般认为，美国版权法是这种功利主义思想的代表，并且《美国宪法》明确地表示了这样的主张，即版权立法是为了“促进科学和有用艺术的进步”。（注：《美国宪法》第1条第8款：“为促进科学和实用技艺的进步，对作家和发明家的著作和发明，在一定期限内给予专有权的保障。”）因此，一切措施都是为了这样目的，鼓励和保护个体作者是实现公共福利的最好途径，在美国版权法中对作者的回报是第二层被考虑的价值[10]（P7-8）。

　　第二，版权制度与维护本国的政治经济利益有密切关系，这种密切关系在版权制度上也反映出其法域性。例如在19世纪，西方世界文学艺术的中心在欧洲，尤其是以英国和法国为代表。今天大力推行知识产权国际保护的美国在当时则表现出明显的本国主义特征，其1790年的第一部版权法明确规定：对于非属于合众国公民的任何人所写作、印刷或者出版的任何地图、图表、书籍的进口或者销售，在美国重印或者出版[9]（P151）。这实际上是授予了本国出版商免费进口和发行欧洲国家的作品的权利，因为美国在那个时代是欧洲文学艺术作品的主要进口国和消费国。在之后的几十年里，美国由于受到本国印刷商和装订商的压力，一直没有加入《伯尔尼公约》，直到1989年3月才加入。从美国加入《伯尔尼公约》的过程也可以看出，决定版权保护的因素与其说是为了促进创作还不如说是资本的选择。在1976年美国版权法修改从而简化了登记程序之后，阻碍美国加入《伯尔尼公约》的唯一障碍是所谓的“生产条款”(17 U. S. C. Section 601)。根据该条款，作品要想在美国得到版权保护，必须在美国或者加拿大首先出版，这一条款的受益者显然是印刷产业。因此，美国能够加入《伯尔尼公约》从而废除这一条款，是因为版权产业经过很长时间战胜了印刷产业，这也表明美国版权产业的势力已经超过了印刷产业[4]（P209-210）。另一个例子来自于美国电影产业，美国电影产业一直以来就因为精神权利条款而反对美国加入《伯尔尼公约》，因为他们担心这些条款将妨碍电影娱乐生产公司的正常业务，阻碍其向作者购买电影剧本且保留任何修改剧本的权利等。但是，其背后的经济原因是：当电影主要以35毫米和16毫米发行的时候，由于可以对其进行严格的控制并对其使用进行签约管理，他们并没有因为美国不是《伯尔尼公约》成员国而遭受损失。如美国电影协会副主席沃尔特曼（Norman Al-terman）所说的，卫星、有线电视、录像等新科技使美国现在有必要加入该公约了[4]（P210-211）

　　版权制度的国家主权性与其他法律制度一样本无可厚非，但是在今天由于作为信息的作品流动的无国界化，这一特征受到了严峻的挑战。




【作者简介】
吴伟光，清华大学法学院讲师。


【注释】
[1]巴里·克拉克．政治经济学—比较的观点[M].2版．王询，译．北京：经济科学出版社，2001:25.
[2]Howard B. Abrams. The Historic Foundation of A-merican Copyright Law：Exploding the Myth of Common LawCopyright[J]．Wayne Law Review，Vol. 29，No. 3，1983：1120.
[3]Paul Edward Geller. Copyright History and the Fu-ture : What’s Culture Got to Do With It[J]．Journal of theCopyright Society of the USA, Vol. 47，2000:209 [4]罗纳德·V·贝蒂格．版权文化—知识产权的政治经济学[M]．沈国麟，等，译．北京：清华大学出版社，2009：12.
[5]Dennis W. K. Khong. The Historical Law and Eco-nomics of the First Copyright Act[J]．Erasmus Law and Eco-nomics Review, Vol. 2，No. 1.2006：35-69.
[6]Daniel J. Gervais. The Purpose of Copyright Law inCanada[J]．University of Ottawa Law＆Technology Journal,Vol. 2.No. 2.2006:315-356.
[7]Stephen Breyer. The Uneasy Case for Copyright : AStudy of Copyright in Books, Photocopies, and Computer Pro-grams[J]．Harvard Law Review, Vol. 84,No. 2,1970:292.
[8]William R. Cornish. The Author as Risk-Sharer[J]．Columbia Journal of Law and the Arts, Vol. 26，No. 1,2003:2.
[9]保罗·戈斯汀．版权之道—从古登堡到数字点播机[M]．金海军，译．北京：北京大学出版社，2008:6.
[10]Lucie M. C. R. Guibault. Copyright Limitationsand Contracts-An Analysis of the Contractual Overridabilityof Limitations on Copyright[M]．The Netherlands: KluwerLaw International, 2002:8-10.