【出处】《检察日报》2011年第121期
【摘要】检察机关的追诉职能与诉讼监督职能既有矛盾、冲突的一面，也有兼容、协调的一面；将二者集于一身是各国检察制度的固有特征，它既有弊，更有利。趋利避害之策是：将检察机关定位于法律监督机关，而不是定位公诉机关甚至指控犯罪机关；认真履行检察官客观公正义务；对某些职能的行使进行有限度地适当地分离。
【关键词】检察机关；追诉；监督
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　法学界一些学者认为，从宪法层面理解，我国检察机关行使的一切职能都属于广义的法律监督职能，其中公诉和侦查属于追诉职能，批捕、立案监督、侦查监督、审判监督、执行监督以及对部分司法行政机关活动的监督属于狭义的法律监督职能（以下简称“诉讼监督职能”或“监督职能”）。这两方面职能存在一定的矛盾和冲突：（1）从刑事诉讼构造看，检察官一方面作为公诉人，与被告方处于平等的地位，另一方面作为审判活动的监督者，无疑又在法律上取得了超越当事人的地位，这就难免改变控辩平衡的格局；对于法官而言，检察官既代表国家追诉犯罪，又代表国家监督法院的审判活动，难免使法官为防止检察机关的监督而在庭审中产生偏袒控方的心理，这无形中破坏了法官的中立性。（2）从诉讼角色看，检察机关作为追诉者，要主动、积极地进行追诉活动；而作为监督者，则需要尽量保持其超然性和中立性以求社会公正。（3）从诉讼心理看，检察机关作为追诉者，在追求胜诉方面与公安机关是“利益共同体”和“自家人”，这难免使其在对公安机关实施监督时进退两难；在审判过程中，检察官作为追诉者在心理上有主动、积极的倾向性，而作为监督者则应保持中立，超然于控、辩、审三方之上，二者心理上的矛盾难以协调。总之，检察机关集追诉职能与监督职能于一身，一会破坏控辩平等，二会影响法官中立，三会影响侦查监督，四是不利于检察官心理的协调，其弊端十分明显。

　　针对上述弊端，一些学者经过研究，提出了解决的方案。方案之一是：将检察机关追诉职能和监督职能分离。循着这一思路，有的提出取消检察机关当庭监督，即公诉人如发现庭审中有违法行为，应当在庭后报经检察长同意后以人民检察院的名义向人民法院提出纠正意见。这种分离主要是诉讼环节和时间上的分离。有的提出机构上的分离，即检察机关应另行设立诉讼监督部门，在法院庭审中，公诉部门与诉讼监督部门都应派员出庭，其中公诉人负责出庭支持公诉，诉讼监督人则负责监督庭审活动是否合法。方案之二是：认为应当釜底抽薪，取消检察机关的法律监督性质和职能，使检察机关成为纯粹的国家公诉机关。因为无论是诉讼环节上的分离还是职能部门的分离，追诉和监督两种职能仍都在同一个检察长的统一领导之下，下级检察院又都在上级检察院直至高检院的统一领导之下，因而就检察长或上级检察院来说，还是集追诉与监督于一身，其固有的弊端难以真正防止。故出路只有一条，将狭义的法律监督职能排除在检察机关之外。而狭义的法律监督职能来源于检察机关的法律监督性质，故要取消狭义的法律监督职能就必须取消检察机关的法律监督性质。

　　二、检察机关集追诉与监督于一身的利弊之辨

　　然而，上述观点没有看到检察机关集追诉与监督于一身之“利”。笔者认为，检察机关集追诉与监督于一身，存在明显的“利”：（1）它有利于落实检察官客观公正义务，使追诉更加客观公正。检察官客观公正义务是指检察官在刑事诉讼中应当超越当事人立场，坚持客观公正。检察官客观公正义务是世界各国检察官都应履行的义务，并被联合国《关于检察官作用的准则》所确认。认为追诉与监督集于一身存在明显弊端的持论者也认为，检察官担负法律监督职能，需要秉持中立和超然的立场。显然，检察官秉持这种立场，有利于其在行使追诉职能时超然于控方立场，促进客观公正义务的落实，从而使追诉更加公正。（2）它有利于公诉人防止和克服片面的控诉倾向，从而更有利于实现控辩平等。控辩平等是指在刑事诉讼中控诉和辩护双方“在形式上保持平等对抗的格局”，以防止控方权力过于强大而对辩方合法权益造成损害，从而实现诉讼的客观公正。公诉人同时身负法律监督职能，有利于其超越控方立场，防止和克服片面的控诉倾向，站在客观公正的立场上正确履行公诉职责，全面关注对被告人有利和不利的各种情况，既依法指控犯罪，又依法维护被告人的合法权益，做到有犯罪就追诉，‘有违法就纠正，有合法就保护，从而有利于控辩平等原则的实现。试想，检察机关是作为单纯的公诉机关有利于实现控辩平等呢，还是同时身负法律监督职责更有利于实现控辩平等呢，我想答案是不言而喻的。（3）它有利于节约司法资源，增强法律监督效果。诉讼监督职能只有由参与诉讼的机关承担，才能节约司法资源，增强监督效果。因为如由诉讼之外的机构承担，必然存在信息不对称、有关部门在诉讼中的违法行为无从发现的问题。检察机关身兼追诉、监督二任，一方面，通过审查批捕和审查起诉可以发现和纠正侦查机关在侦查中的某些违法行为，通过出庭支持公诉可以发现和纠正审判机关在审判中的某些违法行为，从而促进诉讼监督工作的开展；另一方面，检察机关通过立案监督、侦查监督、审判监督和刑罚执行和监管活动监督，可以发现并进而查处隐藏在司法不公背后的司法人员职务犯罪，从而促进追诉工作的开展，维护司法公正。正像周永康同志所说：“诉讼监督只有与职务犯罪侦查有机结合，才能由软变硬。”因此，检察机关身兼追诉、监督二任，是符合权力配置规律的制度设计，它能使追诉和诉讼监督互促共进，既有利于节约司法资源，又有利于增强监督实效。

　　况且，上述认为检察机关集追诉与监督于一身之弊端的分析，虽有正确、合理的成分，但也并非完全正确、合理。首先，追诉与监督集于一身是世界各国检察机关的固有特征。“权力不受监督制约必然导致腐败”，刑事诉讼中的侦查权、检察权、审判权、监管改造权亦然。虽然，各国检察机关都以公诉为主要职能，但公诉本身就有防止警察专横和法官擅断的“双向制衡”功能。同时，除公诉外，多数国家特别是大陆法系国家的检察机关还身负指挥监督警察侦查、监督法官审判、指挥监督刑罚执行等一系列具有监督属性的职能。也正因为各国检察机关都具有监督属性，前苏联等国家和我国才有可能进而将检察机关定性为“法律监督机关”。正像著名诉讼法学家陈光中教授等著的《中国司法制度的基础理论问题研究》中所说：“检察机关除公诉权外，履行法律监督职能并非我国独有的现象，随着检察制度的发展，检察机关法律监督职能逐渐发展起来，有的国家的检察机关履行法律监督的职能仅限于诉讼领域，有的超出了诉讼领域，对国家机关及其工作人员实施监督。”因此，追诉与监督共存是各国检察机关的固有特征。正是这一特征，决定了检察机关既有行政权的属性，又有司法权的属性；在诉讼中既是控方，依法指控犯罪，又要超越控方立场，履行客观公正义务，守护国家法制。同时，检察机关的这一特征，还决定了追诉与监督既有矛盾、冲突的一面，更有兼容、协调的一面。如果认为检察机关的职能仅是纯粹的公诉，而对公诉的理解又仅限于“指控犯罪”，那就难以理解刑事诉讼中为什么各国都不由侦查机关直接向法院起诉，而要在侦查和审判之间插入检察机关这个楔子，由检察机关向法院提起诉讼；就难以理解为什么各国检察机关都具有司法属性（有的还被明确规定为“司法机关”），都以维护法制统一为使命（有的被称为“护法机关”）；就难以理解为什么各国检察机关都负有客观公正义务，既要指控犯罪，又要维护被告人的合法权益。如果认为追诉与监督仅有矛盾、冲突的一面，而无兼容、协调的一面，就难以理解为什么一些国家把一些具有监督属性的职能也赋予检察机关；就难以理解前苏联等国家和我国能进而将检察机关定性为“法律监督机关”。其次，检察机关对刑事案件审查起诉，是以中立为立场的，且其决定要受有关方面的制约。检察机关在审查起诉时，形成了以侦查机关为控方、以犯罪嫌疑人与律师为辩方、检察机关居中审查作出决定的小三角形诉讼结构。检察机关通过审阅案卷、讯问犯罪嫌疑人、听取律师意见以及必要时核实证据，依法客观公正地作出是否起诉的决定。故在审查起诉时，检察官并无先见，其立场是客观中立的，他没有必要也不可能先入为主，违背事实和法律片面地去追诉他人。同时，审查起诉后作出的各种决定，又都要受有关方面的制约，其中，不起诉要受侦查机关和案件被害人的制约，侦查机关认为不起诉决定有错误的，可以提出复议、复核；被害人对不起诉决定不服的，可以向检察机关申诉，也可以直接向人民法院起诉。起诉和出庭公诉则要接受律师的辩驳、人民法院的裁判，其能否“胜诉”不是由自己说了算，而是由案件本身的事实证据说了算，由法院说了算。因此，出庭的检察官作为理性人，会自觉约束和克服自己可能存在的片面控诉倾向，少数检察官即使坚持其片面控诉倾向，其所能起的消极作用也较为有限。在办理具体案件中，对于少数定罪判刑没有把握的案件，检察机关完全可以选择往后退，即退回补充侦查或作出不起诉决定，而没有必要像一些人所说的那样硬着头皮往前走，坚持“片面的控诉倾向”，“不择手段地去追求胜诉”。也正因为，如此，我国和世界上多数国家对检察权制约的重点不是起诉等程序性的权力，而是不起诉这一终结诉讼的权力。当然，在直接负责侦查的国家，由于侦查活动的强制性、进攻性都很强，使用不当或不慎就会对公民权利造成损害，故监督制约的重点还包括其侦查权。再次，我国检察机关的审判监督权与大陆法系国家并无多大差别，且该权力仅是程序性权力。一些学者对我国检察机关的诉讼监督权存有异议、且认为与追诉存在矛盾的主要是审判监督权。但经过认真比较就可发现，我国检察机关与外国相比，其性质、地位、与执政党关系等方面存在明显差异，但就审判监督权来说，与大陆法系国家的差别并不大，因为大陆法系国家检察机关也都拥有该权力。如法国检察官和检察长可以对轻罪法院、重罪法院的判决和违警罪法院的某些判决提起上诉；最高法院总检察长可以为维护法律之利益，对各种法院作出的已经发生法律效力的判决提出上诉。德国检察机关除了对法院裁判拥有广泛的上诉权外，还有权对诉讼程序中违反刑事诉讼法的情形立即提出更正。原属大陆法系、后引入当事人主义的日本、意大利的检察机关也有广泛的审判监督权，如日本检察机关可以采取控告、上告、非常上告、再审请求等方式对法院的裁判提出异议，其中检察长还可以对违反法令的确定裁判提起非常上告。意大利检察机关可以对法庭审理活动提出合适的有关法庭秩序和纪律方面的建议和要求，可以就法律问题针对已经生效的刑事裁决提出变更的请求。跟我国有所不同的仅是，对生效裁判的抗诉，有的仅能对判决中的法律问题提出；有的基于一事不再理原则，仅限于有利于被告的抗诉，或只有在特定情况下才能提起不利于被告人的抗诉；对人民法院审理案件中违反法定诉讼程序提出纠正的权力，有的国家则不具有。可见，我国检察机关的审判监督权与大陆法系国家大同小异。况且，检察机关的审判监督权无论是抗诉权还是纠正违法权，都仅是程序性的权力，检察机关提出抗诉或纠正违法通知后，是否纠正及如何纠正，都由法院独立作出决定。因此，这种权力只不过像运动员发现裁判有误或不公而提出异议的权力，而绝不是什么“裁判权”。既然如此，那么，为什么大陆法系国家不因为检察机关拥有审判监督权而认为“既是运动员，又是裁判员”，而我国检察机关却会因其拥有审判监督权而“既是运动员，又是裁判员”呢？为什么大陆法系国家不认为法官会因检察机关的审判监督权而失去其公正性，而我国的法官就会因检察机关的审判监督权而产生“偏袒控方心理”呢？难道我国检察机关在审判监督权上与少数大陆法系国家存在的这点微小差异，就有如此大的魔力？

　　总之，对检察机关集追诉与监督于一身这一职能特点，要辩证、理性地加以分析，既要看到其弊，更要看到其利；既要看到追诉与监督矛盾、冲突的一面，更要看到它们兼容、协调的一面。在分析其弊时，要全面把握检察职能特别是公诉职能的多层次的丰富的内涵，防止将它们片面地理解为“指控犯罪”；要正确理解中国检察制度与外国检察制度的联系和区别，防止把我国检察机关的法律监督性质和职能视为异类；要正确认识检察职能和效力的有限性，防止将其“妖魔化”；要正确估量公诉人可能存在的“片面控诉倾向”的消极作用，防止将其不适当地扩大。

　　三、对追诉与监督集于一身的趋利避害之策

　　既然追诉与监督既有矛盾、冲突的一面，更有兼容、协调的一面，追诉与监督集于一身既有利，也有弊，那我们就应谋划有关措施，使之最大限度地趋利避害。

　　首先，必须真正将检察机关定位于法律监督机关，而不是定位于公诉机关甚至指控犯罪机关。追诉与监督集于一身之所以有人认为是弊，有人却认为是利，最根本的是对检察机关的定位不同：如将检察机关定位于公诉，且对公诉又未能揭示其深刻的内涵，而仅简单化地理解为“指控犯罪”，那么，检察机关就应以公诉甚至指控犯罪来统领各种职能包括诉讼监督职能，各项职能的行使就应以追诉犯罪为最高目标，如果发生矛盾，就应服从并服务于追诉犯罪这一最高目标，有关机关和人员在诉讼中的行为如有不利于实现追诉犯罪这一目标的，检察机关就应对其实施监督。这样，追诉犯罪与具有中立、客观、公正等品质的监督的矛盾和冲突就会凸显出来，监督就有可能成为服务于追诉犯罪的工具和利器，并进而可能成为一种“恶”。与此相反，如果将检察机关定位于法律监督机关，那检察机关就应以法律监督来统领所有职能，所有职能都应统一于法律监督，所有职能的行使如果与法律监督发生矛盾，就应服从并服务于法律监督。在履行追诉职能时，检察机关就应受法律监督属性的规制和约束，秉持中立立场，认真履行客观公正义务，既依法追诉犯罪，又切实保障人权，从而国家法律的统一正确实施；与此同时，凡有关机关和人员在诉讼中有违反法律、影响国家法律统一正确实施的情况，检察机关就应依法实施监督。这样，追诉与监督兼容、协调的一面就会显示出来，追诉与监督集于一身就会成为利。需要指出的是，虽然我国宪法早已明确规定检察机关是国家的法律监督机关，但一些人仍习惯于将检察机关定位于公诉机关甚至指控犯罪机关，并以此为坐标来评论、裁剪我国检察机关的法定性质和职能，从而对我国检察制度提出种种质疑和一些似是而非的观点；检察机关也有一些人习惯于将自己所在的机关定位于公诉机关甚至指控犯罪机关，因而在实际工作中存在重惩治犯罪、轻保障人权，在公、检、法之间重配合、轻监督制约等情况。因此，坚持和完善中国特色社会主义检察制度，认真贯彻我国宪法和法律对检察机关的定位，既是使追诉与监督集于一身趋利避害的关键，也是当务之急。

　　其次，要认真落实检察官客观公正义务。检察官客观公正义务的提出并成为世界各国检察机关共同的规范，体现了各国对检察内涵特别是公诉内涵的全面理解和深刻把握，又与我国检察机关法律监督属性高度契合。它既有助于我国检察机关法律监督属性在具体职能活动中落到实处，又有利于促使追诉职能与监督职能的兼容和协调，从而使两种职能共存一体之弊消于无形、之利得到彰显。在我国，检察官客观公正义务有坚实的制度基础和较明确的法律依据，因而应该比其他国家的检察机关理解得更深、贯彻得更好。

　　再次，要对某些职能的行使进行有限度地适当地分离。之所要“有限度地分离”，是因为二者存在兼容、协调的一面，集于一身有其利；之所以要“适当地分离”，是因为二者又存在矛盾、冲突的一面，集于一身有可能产生弊端，需要从体制、机制上来加以防范。分离的主要内容，一是职务犯罪侦查职能与民事审判、行政诉讼监督职能在行使上的分离。侦查监督、公诉和民事行政检察部门如发现侦查官或法官的职务犯罪，应当移送给职务犯罪侦查部门侦查。二是公诉职能与纠正庭审违法职能在行使上的分离。检察官出席法庭既要支持公诉、指控犯罪，又要注意发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序的情形。但如要向人民法院提出纠正意见，根据全国人大常委会法工委等六机关《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，则应“由人民检察院在庭审后提出”。对此，有法学专家认为，该规定“有矫枉过正之嫌”，因为有些程序性问题对实体的处理有重要影响，“如不及时提出，将会造成无可挽回的后果或者给诉讼资源造成巨大浪费”，故“控辩双方当庭提出程序异议，既是诉讼双方应享有的诉讼权利，也是保证庭审质量的要求。”笔者认为，“人民法院审理案件中违反法律规定的诉讼程序的情形”可以分两种情况：一种是与案件事实、证据的审查、认定密切相关，如不当庭提出就有可能影响公正裁判，即造成案件错判或对当事人的诉讼权利造成严重损害的；一种是与案件的事实、证据审查认定关系不密切，不当庭提出也不至于影响公正裁判，即不至于造成案件错判或对当事人诉讼权利造成严重损害的。对前者，由于公正（包括实体公正与程序公正）是刑事诉讼的首要价值，故似应依照刑事诉讼法第一百五十七条关于在出示物证、当庭宣读有关证言笔录、鉴定结论、勘验笔录和其他文书时，“审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见”和第一百六十条关于“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见”的规定，及时向法庭善意地提出意见，当然，在方式上，不以“纠正违法意见”或“纠正违法通知”的形式为宜。而对于后者，则应在庭审后报经检察长同意以人民检察院的名义向人民法院提出纠正意见。




【作者简介】
朱孝清，单位为最高人民检察院。