【出处】《法学评论》2010年第4期
【摘要】法律多元理论是西方法律人类学中的一个重要理论，引入中国后，对中国的民间法研究产生了重大影响。法律多元理论的最新发展趋势是：不对国家法/非国家法作二元对立的分析，而是强调在具体场景中对二者复杂互动关系的具体观察。这种研究方法突破了经典的国家法/非国家研究中二元论的限制，将中国有关国家法与非国家法关系的研究引向了深入。
【关键词】法律多元；二元论；新趋势
【写作年份】2010年


【正文】

　　法律多元理论是法律人类学中的一个重要理论，在西方经历了百年的发展，对法律人类学、法律社会学、法律史学等学科产生了重大影响。改革开放以来，随着法律人类学学科在我国的建立，法律多元理论引入我国。从最初的受到反对和质疑，到逐步获得认同、接受，法律多元理论得到了初步的发展，对法律人类学的学科建设和相关学科的发展起到了积极的作用。

　　一、西方的法律多元理论

　　“法律多元”的概念是一个舶来品，目前我国学者在不同意义上使用这个概念。有的指法的概念、作用和渊源的多元性；[1]有的指政治权力本身的分割与制衡；[2]有的则将其用于描述我国不同性质的法律制度的并存。[3]本文所称的法律多元概念源于法律人类学，是指“两种或多种法律制度在同一社会中共存的一种状况。”[4]或者“在每个社会都存在与群体多样性相适应的法律结构的多样性，它们是相互独立的、相互依赖的、相互渗透的或者三者都存在。”[5]

　　西方对法律多元现象的关注早已有之。法国的孟德斯鸠就提出法律不仅应该同已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系，而且应该同诸多社会和自然现象存在普遍的联系，由此可推知人类社会建立同一的法律制度是不可能的。尽管孟德斯鸠的论述中蕴含着较早的法律多元思想，但系统的法律多元理论是在西方殖民时期形成的。“殖民主义形塑了法律多元化政策的架构，虽然具体模式和结果各异。”[6]欧洲殖民者在将自己的法律移植到殖民地时，发现移植的法律并不能得到完全有效的适用，因为许多情况下殖民者的法律遇到来自殖民地“本土法”的顽强抵抗。殖民地人民在发生纠纷时往往习惯求助“本土法”，而不是殖民者强加的一套法律体系。“本土法”在维持当地社会秩序方面起到的积极作用导致殖民者的法律并不能完全取代“本土法”。许多情况下，殖民者的法律甚至要向“本土法”作出妥协才得以实施。在殖民时代的前期，由于受到殖民地人民的抵制，殖民者推行的法律往往陷入不得不与“本土法”相互竞争适用的境地，使殖民者的法律与“本土法”时常发生冲突。后期，在“间接统治”思想的支配下，殖民者转向“重构”、支持“本土法”， 注重殖民者移植的法律与“本土法”的相互协调。从十八世纪后期开始，将各种“本土法”置于国家法之下的惯常做法逐渐取代了其他比较不确定的法律多元主义形式，并且开始被大范围地复制。到了十九世纪中期，以国家为中心的法律多元主义被欧洲的行政管理者们倡导成为一种统治方式的模板，[7]由此形成了殖民地“本土法”与殖民者移植的法律同时并存的法律多元现象。有的学者对这一时期产生法律多元的原因进行了探讨，认为文化的多元造成了法律的多元，不仅殖民带来的文化多元会造成法律多元，移民以及其他各种文化的交流与传播同样会导致法律多元。吉尔兹（Geertz）对印度尼西亚爪哇地区复杂的法律体系进行了研究，认为该地区法律多元现象的产生，最初是由于中国南部和印度北部移民的到来，之后，中国商人、伊斯兰教传教士、荷兰和英国殖民者、日本占领者，以及现在的印度尼西亚政府的影响加剧了该现象的产生。[8]因此，法律多元并不仅仅与欧洲和传统的法律有关，它还有更深层次的原因，即文化的交流与传播带来代表不同文化和历史背景的法律的交融。

　　文化多元是法律多元现象产生原因的结论，使学者们对法律多元现象研究的视野扩大到了西方社会。他们认为，文化多元是所有社会普遍存在的现象，西方社会与非西方社会一样存在法律多元。莎莉·恩格尔·玛丽（SallyEngleMerry）在此基础上区分了“经典的法律多元主义”（Classic LegalPluralism）和“新法律多元主义”（New LegalPluralism）。她把研究殖民地和后殖民地国家的本土法和欧洲法之间相互关系的法律多元主义称为经典的法律多元主义，而把开始于二十世纪七十年代后期、研究视野扩展至非殖民国家，特别是欧洲的工业化国家和美国，从而主张所有社会都存在法律多元现象的法律多元主义称为新法律多元主义。新法律多元主义认为，并不是所有的法律都产生于国家的法庭中，除此之外，还应该有其他的形式。她认为，法律多元结构中的相互关系主要表现为国家法与非国家法之间的博弈关系。这种博弈状态的再现形式是多种多样的，呈现出多元化的态势。在多元结构中，国家法往往是以强势姿态出现的，它对非国家法的影响是巨大和不可避免的。但是，亚群体在这一博弈过程中对国家法并不是简单的接受或直接的抵制，国家法本身具有有限性。因此，新法律多元主义从考察法律的社会效果出发，认为国家法和非国家法之间并不是截然分离的，它们之间存在既相互冲突又相互依存的互动关系，这种互动关系的具体表现形式与特定地区的历史传统紧密相连，并且具有不确定性。尽管国家法处于强势地位，但是亚群体的对抗并不是消极和无力的，这种对抗往往会使国家法的实施出现变形，出现法律规避等预想不到的结果，甚至会出现对国家法的颠覆。一方面，在法律多元结构中，国家法的存在需要其他规则的认可和支持，在这一需求下，国家法会对非国家法的内容和形式进行借用和吸纳，从而使国家法本身也呈现出多元状态。另一个方面，其他规则对国家法构成挑战。所以，这种多元结构的关系是一种复杂的博弈和互动关系。在这一视野下，学者们认为法律多元是研究法律不可或缺的视角，对西方社会法律多元现象的关注和专门研究也开始增多。沃德曼（Woodman）认为，法律多元主义已经从对殖民者和被殖民者之间关系的关注，扩展到了对社会中占主导地位的群体与不占主导地位的群体之间关系的关注，后者诸如宗教、种族、文化上的少数群体、移民群体以及社会中没有被官方承认的其他群体。[9]还有学者进而将法律多元置于全球化的背景下进行了研究，桑托斯（Boaventura de SousaSantos）提出了不同于传统法律人类学的后现代主义的法律多元观。他认为，“法律多元主义是后现代法律观的关键概念。不是传统的法律人类学的法律多元主义，在那里不同的法律秩序被看作共存于同一政治空间的分离的实体，而是在我们的生活轨道发生质的跳跃或全面危机以及在呆板的无事发生的日常生活中附加、相互渗透和混合在我们思想中以及我们行为中的不同法律空间的观念。我们处在一个多孔的法制或法制的多孔性的时代，一个迫使我们不断地转变和渗入的法律秩序的多重网络时代。我们的法律生活是由不同的法律秩序相互交叉即法制间（ interlegarity）而构建的，法制间是法律多元主义的现象对应物。”[10]后现代主义法学提出的“法制间”、法律网状结构等概念，为动态地、多维度地把握人类社会的法律多元现象提供了全新的分析路径，法律多元理论也因此得以更广泛和深入地发展。除此以外，马克斯·韦伯的团体多元主义与法律多元主义、波士斯皮尔（PospisilLeopold）的“法律层次”论（LegalLevel）、埃利希的“活法”论、昂格尔对习惯法、官僚法和法律秩序的划分、千叶正士的“三重二分法”等，都从不同的角度对法律多元理论进行了分析和说明。

　　二、法律多元理论在中国的新发展

　　法律多元理论引入我国后，我国的一些学者运用法律多元理论，对社会中的法律现象、国家法与非国家法的关系等进行了深入的研究。张晓辉澄清了学者们在法律多元理论上的认识误区：“当前，我国法学界在讨论法律多元问题时，许多学者总是站在现代国家法律统一的立场上否定法律多元观点，认为法律多元的提法具有破坏国家法制统一的错误。实际上，这种否定论并不了解法律多元理论的背景和发展趋势，仅仅是一种望文生义的批评而已。”[11]苏力提出的“本土资源”论，在一定程度上也借鉴了法律多元理论的研究成果，他认为中国存在法律多元问题，法律多元现象不但存在于古代、近代，而且还存在于现代。[12]在目前中国体制转换和社会变革时期，中国的法律多元的状况会加剧，法律的冲突和法律规避的案件也会增加。法律的冲突和法律规避的出现主要是源于法律多元的现实，法律规避过程与学习国家法过程是互动的。有时法律规避在一定程度上对制度创新有积极意义，应该关注国家制定法是如何取代或无法取代某些乡规民俗，是以何种方式取代的，有无其他可能的方式，可以借用哪些和何种方式等。[13]梁治平、王志强等学者运用法律多元的理论，对清代的习惯法和国家法进行了研究。[14]张晓辉等人长期坚持以人类学的田野调查方法来研究中国西南地区的少数民族习惯法，使中国的法律多元理论更为丰富、更为实证化。[15]法律多元理论被越来越多的国内学者重视和运用，在法律人类学、法律社会学、法律史学等学科中发挥着越来越重要的作用。

　　（一）经典的法律多元理论的国家/非国家研究

　　在我国的法律人类学研究中，通常采用国家法/非国家法（习惯法或民间法等[16]）作为分析的工具。国家法就是人们通常理解意义上的法，即由国家制定的由国家强制力作为保障的具有普遍约束力的行为规范。尽管法律人类学者对此一般没有什么异议，但在对非国家法的理解上产生了不同观点。这些观点大致可以分为两类，一类观点强调了习惯法或民间法的强制性。例如，高其才将习惯法定义为：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。”[17]俞荣根则认为，“习惯法是维持和调整某一社会组织或群体及其成员之间关系的习惯约束力量的总和，是由该组织或群体的成员出于维护生产和生活需要而约定俗成的，适用一定区域的带有强制性的行为规范。习惯法的强制可以由国家实施，但更多的是由一定的组织或群众公认的社会权力来实施，后者或因国家认可和未明确表示不认可而合法，或因社会授权而合法。”[18]郑永流认为，民间法是指一种存在于国家之外的社会中，自发或预设形成，由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则，包括家法族规、乡规民约、宗教规范、秘密社会规范、行业规章和少数民族习惯法。[19]另一类观点则避免从强制性方面下定义。例如，梁治平认为，“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。”[20]苏力认为，民间法是指这样一种地方性公共品，它作为内生于社会的制度，凝结了有关特定社会和环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息，是反复博弈后形成的人们在日常生活中必须遵循的“定式”。[21]从这些具有代表性的定义来看，学者们对习惯法、民间法的理解已经突破了传统的“法”的定义，将习惯法、民间法与国家的产生分离开来，这是一种对“法律中心主义”（实际上是制定法中心主义———笔者注）极具挑战意义的理解。

　　但是，国家法/非国家法分析框架的运用面临着三重危险：一是广义的非国家法抹煞了法与其他社会规范的区别，似乎社会中只有法一种规范存在。二是导致“法”自身概念的紊乱，人们不知道法，特别是作为非国家法的习惯法或民间法与禁忌、习俗、宗教、道德甚至是礼仪到底有何区别。三是一些学者有简单地将二者用对立统一观点进行分析的倾向，认为二者既存在“对立”（冲突、矛盾等）关系，又存在“统一”（融合、契合、消融、配合、和谐等）关系，试图寻找二者之间具有普适性的关系定位。这样的分析方法，一来有可能得出千篇一律的结论，二来有可能抹煞二者实践中存在的更为复杂的互动关系。

　　（二）新法律多元理论对传统国家法/非国家法研究的超越

　　从对国家法与非国家法之间相互关系的关注上而言，经典的法律多元理论与传统的国家法/非国家法研究并没有什么区别。[22]它们实际上是将国家法与非国家法首先分割为两个相互对立的实体，并与国家与社会、中国与西方、传统与现代、农村与城市等二元分类联系起来，在此基础上认为它们之间存在“冲突”、“矛盾”、“融合”、“配合”等“互动”关系，这种思路，与学者研究国家/社会、传统/现代、农村/城市等问题在进路上是类似的。这种分析方法，表面上看是精致的和逻辑自足的，实际上存在“以逻辑的事物取代事物的逻辑”的危险。从目前我国学者对习惯法、民间法等非国家法的研究来看，不管学者们使用怎样的词藻和分析工具，许多仍未能脱离这种两分法基础上的分析套路。

　　新法律多元理论是对经典的法律多元理论的“国家———社会”二元论框架的突破。[23]莎莉·恩格尔·玛丽对法律多元理论的发展脉络作了梳理，她认为，早期的法律多元理论，即经典的法律多元主义，认为多元规则之间的关系是简单的平行与自治的关系；二十世纪八十年代后，法律多元理论的研究则强调了国家法与非国家法之间存在辩证、互构的关系，即国家法通过象征符号和直接强制的方式，渗入并重构了非国家法，与此同时，非国家法对国家法的渗入进行了抵制、回避，甚至战胜了国家法；法律多元理论由此转向研究国家法与非国家法是如何相互构成、相互塑造的；而新法律多元主义的发展方向不是将国家法与非国家法作为两个分离的实体，而是认为它们处于同一社会领域中，在此基础上探察二者更为复杂的互动关系。[24]弗朗西斯·赛德尔（Francis Snyder）则认为，任何主张民间法和国家法之间存在二元对立的观点，都是具有误导性的，因为多元规则本身在任何社会场景中都是共存于同一系统当中的，并且它们通常是混缠在一起的。[25]莎莉·恩格尔·玛丽进而提出，新法律多元理论为我们研究法律提供了另外一个视角，即以传统和历史的视角理解法律，而不是提炼法律的定义。在理论上将法律放到特定的历史环境研究比对法律或习惯法进行本质特征的提炼更有意义。

　　新法律多元理论对中国学者的影响是显而易见的。赵旭东在关于华北村落纠纷解决的法律人类学着作中，通过民间纠纷的具体解决过程来揭示国家法与民间习俗的多元互动实践，“这样的互动表现在具体的纠纷解决中，就应当是一个运用多项原则来做出决策的过程。如此一来，其中就隐含着一个法律多元的过程。可以说，在一起民间纠纷的解决过程中看到国家法律以及其他权力关系对纠纷解决多方位、多层次的影响，这种法律多元的视角或许是目前法律人类学研究的一个新方向。”[26]赵旭东的研究使我们注意到，在具体的纠纷解决过程中观察国家法与非国家法的互动关系，也许要比抽象地总结两者之间的关系更具说服力。

　　新法律多元理论对经典国家法/非国家法研究的超越，也许并不在于对国家法/非国家法关系的描述和总结上，而在于它突破了“二元论”的简单对立，将国家法与非国家法置于具体的场景中，对其复杂的互动关系进行“深描”（吉尔兹语）。正如张佩国所言，“将‘法律多元’置于地方社会的秩序场景中来理解，更易于解释其复杂的实践面相，而不是简单地勾划其间的理论逻辑关联。”[27]“虽然存在着国家法与民间法的大致对应，法律人类学中的‘法律多元’观也能大体消解那种简单化的‘二元论’模式，但如果从纠纷当事人的具体纠纷过程观察他们的法意识，及其相应的行动策略，以及地方社会时空坐落中各种力量复杂的交互作用过程，就能够更全面、立体地揭示法律实践的‘模糊’面相。”[28]苏力对法律多元的方法进行了更为直接的说明：“法律多元的研究促使研究者重新考察国家法和民间法之间的更为复杂的互动模式。由于法律多元是同一时空、甚至是同一问题上的多种法律共存，因此任何两极对立的划分，诸如民间法和国家制定法，在实践上都是一种错误。在任何具体的社会中，所谓社会制度不仅仅是国家的正式制定的法律，而是由多元的法律构成的，这些多元的法律又总是同时混缠于社会微观的同一运行过程中。”[29]梁治平则进一步提出，“法律多元”本身也是多元的，国家法与民间法的互动并没有一个固定的模式，“从比较法的角度看，法律多元不但是一种普遍的法律现象，而且它本身也是‘多元’的。换言之，法律上的多元现象并非只有一种模式。因此，在描述中国历史上法律多元现象的同时，我们也应当探究这种现象的特殊性。”[30]刘作翔更是直接了当地对“抽象”民间法的存在提出质疑。[31]由此可见，法律多元理论的新发展，已从对国家法与非国家法之间存在普适性关系的抽象关注，转向在具体场景中对二者关系的细微探察。这也许不是法律多元理论新发展的全部，却是法律多元理论的发展给予我们的一个非常重要的启示。

　　当然，新法律多元理论也并不是完美的。莎莉·恩格尔·玛丽指出，有的法律多元主义者在理论的构建中存在局限性：只将分离的一定社会区域作为研究对象，并且只关注特定地区的特定社会特征。这种局限性往往会导致只关注分别属于不同社会领域的规则，而没有把这些多元规则置于同一社会领域之中进行分析，从而忽略了来自于内部或外部的政治或思想意识体系的影响。并且，有的法律多元主义者过分关注法律多元概念和构成体系的研究，忽略了一定区域内的社会变化，而在同一时空下把握小型社会与整个社会的相互关系是困难的。[32]笔者认为，将国家法与非国家法的关系置于具体场景中进行“深描”并关注具体场景与更大场景关系的方式，有助于消除以上局限性。但是，在将非国家法与其他规则区别开来的问题上，法律多元理论并没有取得实质性的突破，因此往往面临着“法律多元”陷入“规则多元”的困境。




【作者简介】
张钧，单位为中国社会科学院。


【注释】
[1]参见史彤彪：《论斯蒂格•乔根森的多元法学》，载《中国法学》1993年第3期。
[2]参见周振想等：《法学大辞典》，团结出版社1994年版，第920页。
[3]参见马雁、李育全：《论多元社会中立法的价值取向》，载《当代法学》2001年第3期。
[4]Sally EngleMerry，“LegalPluralism”， Law and SocietyReview， 1988， 22/5， p. 870.
[5]LauraNader，“The Ethnography ofLaw”， American Anthropologist， New Series， Volume 67， Issue 6， 1965， p. 26.
[6][美]劳伦•本顿：《法律与殖民文化：世界历史的法律体系(1400—1900)》，吕亚萍、周威译，清华大学出版社2005年版，第3页。
[7] 参见前注[6]， [美]劳伦•本顿书，第7页。
[8]Geertz Clifford， LocalKnowledge： FurtherEssays in InterpretiveAnthropology. New York： Basic Books， 1983， p226.
[9]Woodman， Gordon R.“What is the CommissionAbout？”14 Newsletter of the Commission on Folk Law and LegalPluralism3. 1987-88.
[10]Boaventura de Sousa Santos： Law： AMap ofMisreading. Toward a Postmodern Conceptipn ofLaw (1987) 14 Journa.l ofLaw and Society.
[11] 张晓辉：《法文化探论主持者言》，载《思想战线》2004年第6期。
[12]参见苏力：《文化多元与法律多元：人类学研究对法学研究的启发》，载周星、王铭铭执行主编：《社会文化人类学讲演集》，天津人民出版社1997年版，第581-583页。
[13]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第56—58页。
[14]参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第35页；王志强：《法律多元视角下的清代国家法》，北京大学出版社2003年版，第18-69页。
[15]参见李理：《千叶正士的法律多元观及中国的法律多元问题》，载《贵州师范大学学报》(社会科学版)2005年第2期。
[16]除习惯法、民间法外，学者们还采用了固有法、原始法、本土法、民间规则等概念作为与国家法相对应的称呼。
[17]高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第8页。
[18]俞荣根：《羌族习惯法》，重庆出版社2000年版，第7页。
[19]参见郑永流：《法的有效性与有效的法———分析框架的建构和经验实证的描述》，载《法制与社会发展》2002年第2期。
[20] 前注[14]，梁治平书，第1页。
[21]参见苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，载《法学研究》1998年第1期。
[22]从广义而言，笔者所称的“传统的国家法/非国家法研究”由于对多元法律规范的关注，也应当纳入法律多元理论的范围。但由于我国相当一部分对国家法与非国家法的研究并没有在明确的法律多元理论指导下进行，没能反映法律多元理论发展的新趋势，而是简单地寻找国家法与非国家法之间的二元互动关系，其方法类似于玛丽所说的“经典的法律多元主义”即早期的法律多元主义研究，笔者将这类研究称之为“传统的国家法/非国家法研究”，以区别于在明确的法律多元理论指导下的法律多元研究。
[23]参见张佩国：《乡村纠纷中国家法与民间法的互动———法律史和法律人类学相关研究评述》，载《开放时代》2005年第2期。
[24]参见前注[5]， Sally EngleMerry书， p. 873.
[25]Griffiths， John，“Introduction”A. Allott and G. Woodman (eds. )， People’s Law and State Law： The Bellagio Papers.Dordrecht： Foris， 1985， pp. 17-18.
[26] 赵旭东：《权力与公正———乡土社会的纠纷解决与权威多元》，天津古籍出版社2003年版，第7页。
[27]参见前注[23]，张佩国文。
[28]参见前注[23]，张佩国文。
[29]前注[13]，苏力书，第51—52页。
[30]梁治平：《中国法律史上的民间法———兼论中国古代法律的多元格局》，载《中国文化》第15、16期。
[31]参见刘作翔：《具体的‘民间法’———一个法律社会学视野的考察》，载《浙江社会科学》2003年第4期。
[32]参见前注[4]， Sally EngleMerry书， p. 891.