【出处】《西部法学评论》2010年第3期
【摘要】本文从如何表述诉讼标的才算合理的角度，对确认不侵权诉讼的诉的利益作了一个考量。例如，我们不仅可以对侵权法律关系进行确认，还可以对侵权事实关系进行确认；不仅可以对“现在”的侵权关系进行确认，还可以对“过去”的以及“将来”的侵权关系进行确认；不仅可以对原告与被告之间的侵权关系进行确认，还可以对原告与第三人之间的侵权关系进行确认。
【关键词】确认不侵权诉讼；诉讼标的；诉的利益
【写作年份】2010年


【正文】

　　“确认不侵权诉讼”有狭义和广义之分。狭义上的确认不侵权诉讼是指原告请求法院确认侵权关系不存在的民事诉讼。而广义上的确认不侵权诉讼是指原告请求法院确认侵权关系不存在，或者一定数额以上的侵权之债不存在的民事诉讼。民事诉讼标的是当事人争执的基本内容，也是当事人请求法院审理裁判的对象。对如何表述确认不侵权诉讼的诉讼标的进行研究，这是对确认不侵权诉讼的诉的利益问题的一个重要考量。

　　一、消极性确认之诉的合理性

　　传统观点认为，关于确认对象的选择，必须是“是……”或“……有效”或“……存在”的积极性确认，而不能是“不是……”或“……无效”或“……不存在”的消极性确认。例如，在甲乙之间就土地的使用权发生争执的场合，当甲提出“自己是该土地的使用权人”的积极性确认请求，并获得胜诉时，“甲是该土地的使用权人”的判断就会依据判决的既判力而获得确定；但若是甲提起“乙不是该土地的使用权人”的消极性确认诉讼，即便获得胜诉，判决主文的既判力还是对“该土地的使用权人为何人”的问题无法作出确定。因此，相对于要求作出消极性确认的方式而言，可以说要求作出积极性确认的方式具有更高的解决纠纷的实效性。

　　尽管这一命题具有相当广泛的合理化根据，但是，这只是一个大致妥当的标准，而并不具有绝对性的意义。笔者认为，传统观点有以下不足之处：

　　首先，任何诉讼都是有风险的，当甲提出“自己是该土地的使用权人”的积极性确认请求时，也不必然会获得胜诉判决，一旦败诉，判决主文的既判力可能还是对“该土地的使用权人为何人”的问题没有作出确定。

　　其次，若甲的确不是该土地的使用权人，他只能提起“自己与乙之间的土地侵权关系不存在”的确认之诉，理由是乙也同样不是该土地的使用权人；或者提12起“乙不是该土地的使用权人”的消极性确认之诉，此时只要甲有诉的利益，我们就应该允许其提起这一消极性确认之诉。

　　再次，若是甲提起“乙不是该土地的使用权人”的消极性确认诉讼，那种认为其即便获得胜诉，判决主文的既判力还是可能对“该土地的使用权人为何人”的问题没有作出确定的观点是不妥当的，因为甲乙双方之间的土地纠纷毕竟是获得了解决。

　　再其次，争点效理论认为，在前诉中，被双方当事人作为主要争点予以争执，而且，法院也对该争点进行了审理并作出判断，当同一争点作为主要的先决问题出现在其它后诉请求的审理中时，前诉法院对于该争点作出的判断所产生的通用力，就是所谓的争点效，依据这种争点效的作用，后诉当事人不能提出违反该判断的主张及举证，同时后诉法院也不能作出与该判断相矛盾的判断。即便甲提起“乙不是该土地的使用权人”的消极性确认诉讼，虽然在判决结论部分没有对“该土地的使用权人为何人”的问题作出确定，但是只要在判决理由中存在着“何人是该土地的使用权人”的判断，那么该判断也能产生拘束力。

　　最后，消极性确认之诉蕴涵有法的价值。它与积极性确认之诉一样，原告的权利陷入了一种不安定状态，它需要确认，而且，确认作为一种手段也可以救济原告的某种利益。并且，在某些情形下，采用消极性确认之诉的形式比积极性确认之诉更具有价值；或者它是积极性确认之诉所无法比拟的。例如，当正在计划使用某种制作方法来建设工厂的某公司被其他公司提出“该公司的制作方法侵害了其专利权”的主张时，该公司应当可以提起确认侵害专利权不存在之诉，即要求对“将来即便通过该制作方法来进行制造、销售，也不会侵害被告公司的专利权”进行确认。

　　二、对侵权事实关系和侵权法律关系的消极确认

　　传统观点认为，当事人不能要求对事实进行确认，而只能是针对法律关系提出确认请求。因为，如果法院仅仅对案件的事实本身（例如已经发生的损害事实）作出确认，对于纠纷的解决而言也不会直接产生效果，反而会使纠纷的解决过程显得过于迂回，故而应当直接将法的效果及法律关系（侵权损害赔偿法律关系）作为确认的对象。

　　这也是一个大致妥当的命题，因为从原本意义上说，事实与法律关系感法的评价之间的区分是一个非常微妙且复杂的问题，依据这种区分而构建的事项当然也是非建设性的，当“事实”的确认会导致纠纷得以根本性或全括性地解决时，也可以承认这种事实的确认利益。{1}另外，根据有关学者研究，英美法系国家对不法行为是否发生的宣告式判决，也不拒绝对“事实情况”进行判决。{2}例如，美国最高法院1937年Aetna Life Insurance Co．案判决认为，凡是案件的争执点只能经过确定事实才能作出判决，视为存在“可起诉的争执”。

　　所以，我们不仅应该承认对侵权法律关系的确认，还应该承认对侵权事实关系的确认。根据民法理论，侵权之债的构成要件有：损害事实、因果联系和过错。当某人提起确认不侵权诉讼时，可能有以下三种情形：{3}

　　（一）请求确认损害事实不存在

　　法律意义上的损害事实不存在，往往指损害不具有可补救性。1．从量上看，损害虽已经发生，但必须达到一定程度，否则就不具有法律上的可补救性；2．从质上看，损害在本质上是对权利侵害所产生的后果，但如果是对他人利益的损害，则该利益必须构成权利中的一项内容，或至少与受法律保护的权利有密切联系，否则就不具有法律上的可补救性；3.一般认为，损害的对象是绝对权，包括财产所有权和他物权（用益物权和担保物权）、人身权（生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权以及法人的名称权、名誉权、和荣誉权），以及知识产权（专利权、商标权和著作权）。如果损害的对象是相对权即合同债权，也不具有法律上的可补救性。

　　（二）请求确认某行为及其物件与损害事实之间的因果关系不存在

　　它包括因果关系完全不存在；或虽然有事实上的因果关系，但是这种联系过于遥远；或只是引起某种损害的间接原因，但其中还介入了其他原因才造成了损害结果。此时，行为人可能只承担一部分责任，例如，在不知道权利人有心脏病的情形下辱骂权利人，导致其病发死亡，这里涉嫌侵权人就只对权利人的死亡负部分责任，此时，涉嫌侵权人可以提起一定数额以上的侵权债务不存在的确认诉讼，即确认不侵权诉讼。

　　（三）请求确认过错不存在

　　“过错”在诉讼法上不能直接成为证明的对象，能直接作为证明对象的事实是诸如“酒醉驾车”等能被评价为“过错”的具体事实。同理，能够证明过错不存在的事实包括：依法执行职务、正当防卫、紧急避险、权利人的同意、自助行为、权利人的过错、第三人过错、不可抗力以及意外事件等等，但是这些都是要件事实，而不是真正意义上的事实，而能够成为证明对象的是那些使要件事实得以充实化的具体事实。

　　一般认为，只要损害事实、因果联系和过错有一项事实被确认为不存在，就能证明侵权事实关系不存在，从而就可以使纠纷得以根本性或全括性地解决，所以就应该承认对这种侵权事实不存在的确认利益。

　　三、对“过去”、“现在”以及“将来”的侵权关系的消极确认

　　（一）传统观点认为，即便对过去一定时点的法律关系作出确认，因其后有发生变动的可能，对现在法律关系争执的解决并无帮助，因此以现在的法律关系作为确认对象才是稳妥的，即拒绝对“过去”的法律关系作出确认。

　　例如，甲占有乙的某动产，在未经乙的同意下将其转让给了知情的丙，后甲乙丙三人之间发生了纠纷，而甲认为乙曾经表示将该物赠予给自己，因此自己已经取得过对该物的所有权，于是甲以丙为被告，提起“自己与第三人乙之间的侵权关系不存在”的确认诉讼（这是原告要求获得现实保护的地位与“诉讼标的”相分离的情形，见下文）。这里，关于甲乙之间是否存在侵权关系的问题，就是“过去”的法律关系（传统观点认为这只是诉讼标的的前提问题），而“现在”的法律关系是，当甲被认为侵权存在或不存在时，甲丙之间的买卖法律关系是否有效的问题。按照传统观点，甲提起的这一诉讼就会不予受理，但这是不妥当的，因为甲提起的这一确认不侵权诉讼，可以善意地被理解为在甲被认为侵权存在或不存在的情况下，要求法院对由此产生的“现在”特定的法律关系即甲丙之间的买卖法律关系是否有效作出确认，如果基于这种理解，即便当事人未将诉讼请求的表述变更为“现在”的法律关系，审理判断对象也不会因此而欠缺明确性。

　　因此，不能对“过去”的侵权法律关系作出确认的命题也只是一个大致妥当的命题，即如果“过去”的侵权法律关系是纠纷中其他各种法律关系的根源，所以对它予以明确有助于纠纷的根本性解决，因此，“过去”的法律关系也可以成为确认的对象。{1}

　　（二）传统观点又认为，现在就将来的法律关系进行确认，将来的法律关系也有发生变动的可能，故对其提前进行确认将失去意义。所以，对“将来”的法律关系进行确认，只能是徒增诉讼负担，没有任何意义。

　　例如，当正在计划使用某种制作方法来建设工厂的某公司被其他公司提出“该公司的制作方法侵害了其专利权”的主张时，该公司应当可以提起确认侵害专利权不存在之诉，即要求对“将来即便通过该制作方法来进行制造、销售，也不会侵害被告公司的专利权”进行确认。

　　按照传统观点，该公司提起的这一诉讼就会因为不适法而不予受理，但是这是不妥当的，因为，如果不允许原告提起这种确认之诉，那么被主张“侵害专利权”的一方当事人就会在作出决定公司命运的“是停止还是继续实施工厂建设”的抉择上使自己处于危险的境地，如此一来，对于该方当事人而言不免过于残酷。但在另一方面，主张专利权方又不存在着紧迫的不安或危险，因此，一般而言，该方当事人不具有“确认侵害专利权”的诉的利益。因为，只有在将来纠纷更为成熟的阶段，即从该制作方法被使用或即将被使用的阶段开始，该方当事人才能提起停止侵害或损害赔偿之诉。倘若双方当事人都对这件事情不予理睬，将来可能还会给双方当事人造成更大的损失和更具对抗性的纠纷。

　　因此，不能对“将来”的法律关系作出确认的命题也只是一个大致妥当的命题，即在特殊情况下，只要当事人有诉的利益，就可以对“将来”的法律关系作出确认。按沙米尔、被尔查两人的意见，英美法是否接受对未来法律关系的宣告判决申请，取决于当事人之间的争端是否已经充分明朗化、具体化，而不单单是假设性的、抽象性的和学术性的问题。{2}

　　四、对原告与第三人之间的侵权关系的确认

　　尽管作为确认对象的诉讼标的通常都是原告与被告之间的法律关系，但也不应当限于此。因为，为了消除原告地位的不安定，在某些情形下，要求对“原告与第三人之间的法律关系”作出确认的诉讼也可能是有效且妥当的。{1}例如上文中甲以丙为被告，提起“自己与第三人乙之间不存在侵权关系”的确认之诉。又如：在一起侵权事故中，有两个以上“自称没有对权利人侵权”的当事人间发生争议，原告（其中的一个“自称没有对权利人侵权”的当事人）可以以其他的“自称没有对权利人侵权”的当事人为被告提出“自己与第三人（权利人）之间的侵权关系不存在”的确认之诉，在这种情形下，原告与被告之间的法律关系并未成为该诉讼的诉讼标的。

　　日本法学家高桥宏志将这一命题予以一般化，即“原告要求获得现实性保护的地位有可能与诉讼标的相分离”。笔者认为，这里所说的“与诉讼标的相分离”，并非就是指该诉讼没有任何诉讼标的，显然该诉讼的诉讼标的是存在的，即原告与第三人之间的法律关系，而该结论是从传统的一般观点的视角所作出的归纳，因为一般认为诉讼标的都是原告与被告之间的法律关系，而这里却超出了常理，所以必须正确地理解这个结论。

　　五、对一定数额以上的侵权之债不存在的确认

　　例如，一起交通事故发生后，双方达成和解，9月1日涉嫌侵权人已经履行完了和解协议即赔偿了权利人一些金钱，但是权利人仍不肯罢休，又要求涉嫌侵权人再支付10万元，于是涉嫌侵权人以权利人为被告，提起确认不侵权诉讼。这里有两个问题，一个是所起诉的诉讼标的金额范围有无特定；另一个是法院就该诉讼所作的判决，其效力所涉及的范围如何，是否因原告的请求方法不同而影响判决的范围。就上述例子而言，原告所提出的诉讼请求，可能有三种方式：

　　（一）请求“确认从9月2日起与被告的侵权之债不存在”，这是原告不表明债权金额，而全部否认债权存在的请求方法

　　对于这种方式的请求，原告虽对于债权的具体数额未予明示，但是能够从其起诉的事实理由中，获得原告所否定的全部债权数额，因此其诉讼标的的范围已经特定，原则上应该以原告所主张的全部消极利益为准，如不能从原告的主张中核定，法院得依职权向被告调查（确定诉讼标的属于依职权调查的事项），依被告所主张的债权利益，核定诉讼标的的数额，从而得出原告起诉的诉讼标的范围为10万元。但如果法院审理结果认为，尚有2万元债权存在，那么是判决“驳回诉讼请求”还是“被告自9月2日起对原告的8万元债权不存在，原告其余部分的诉讼请求驳回”呢？如果法院作出前一种判决，那么是否属于积极确认被告对原告的10万元债权存在呢，如果作出这种解释，又与法院所认定的只有2万元债权存在的结论相矛盾了。

　　对此，我国台湾学者陈荣宗等人认为，对于消极确认金钱债务不存在确认之诉，双方如果仅就数额有争执时，该诉讼的诉讼标的为可分，故虽然为确认之诉，但法院的确认判决亦可以依据数额多寡分别为胜诉判决部分和败诉判决部分。{4}所以，对于确认之诉，应该区别其诉讼标的是请求确认特定权利或法律关系存在不存在，还是确认一定数额金钱的存在不存在，而作出不同的判决宣告。

　　笔者认为，陈荣宗等人的观点是值得商榷的，理由如下：

　　1．法院依据数额多寡分别为胜诉判决部分和败诉判决部分，实质上是法学理论上的一种“合比例”判决，即按照法官的心证比例作出判决。日本法学家高桥宏志认为，从实体法的应有状态出发，来对“合比例”判决之理论予以肯定是没有问题的，但是，从诉讼法的立场来对此予以正面承认恐怕还是颇成问题，应当说这种合比例的认定还只是限于和解与调解的场合。笔者很赞同这种观点，“合比例”判决只是实体法思维，而不是诉讼法思维。

　　2．法院依据数额多寡分别为胜诉判决部分和败诉判决部分，违反了当事人主义模式下的辩论主义原则。它其中的一项重要内容就是，证据由当事人提供，法院不得依职权收集证据，当事人必须自行承担主张责任，当然，这也是证据法的内容。所以，应该是要么胜诉，要么败诉。

　　3．对确认法律关系和确认一定数额金钱作出绝对区分是不妥的，因为给付一定数额的金钱往往是债权债务法律关系的客体，在确认侵权损害赔偿法律关系是否存在的同时，也就同时确认了该法律关系的主体、内容和客体（即给付一定数额的金钱）。

　　4．按照法理，上例中法院应该判决“驳回诉讼请求”，但是如此一来，又似乎脱离了正义情感，进而使诉讼带有某些投机性色彩，笔者认为，此时法官可以行使释明权（消除不妥当的释明），提示当事人应该变更诉讼请求的数额，即变更为“请求确认自9月2日起与被告之间的8万元侵权之债不存在”，这样一来原告就能获得胜诉判决。倘若当事人不响应法官的释明，仍固执己见，则判决他完全败诉。

　　5．即便法院作出“驳回诉讼请求”的判决，也并非意味着积极确认被告对原告的10万元债权存在，因为可以依据争点效的理论，当权利人另行起诉时，前诉中关于债权数额所作之判断对后诉仍有约束力。

　　（二）请求“确认从9月2日起与被告的10万元侵权之债不存在”，这是原告就债权的最高金额作出的表明全部否认其存在的请求方法；对于这种方式的请求，原告已就双方当事人有争执的全部金钱数额为具体对象，否认该金钱的存在而要求判决，其诉讼标的已明确特定。如果又出现上述的可分金钱债权时，也首先应该由法官行使释明权，提示原告变更诉讼请求的数额，倘若原告固执己见，则判决其败诉。

　　（三）请求“确认从9月2日起与被告之间超过4万元的侵权之债不存在”，这是原告不表明债权的最高金额，而仅就超过一定金额的债权为限定否认的请求方法。对于这种方式的请求，可自双方当事人所主张的事实理由中获知有争执的全部债权数额。既然原告诉求法院判决超过4万元的以上的6万元侵权之债不存在，所以判决的既判力范围只能以这6万元为限，因为原告在诉讼中所自认的4万元并非诉讼标的，被告只有提出反诉或另行起诉获得判决后，才能对该4万元产生既判力。{5}另外，如果法院审理结果认为超过4万元以上尚有一部分债权存在，则其处理方法同上。

　　六、结论

　　只要涉嫌侵权人具有确认不侵权确认诉讼的诉的利益，无论其将诉讼标的表达为“是……”或“……有效”或“……存在”的积极性确认，还是“不是……”或“……无效”或“……不存在”消极性确认；是表达为侵权之债的法律关系，还是侵权事实关系；是表达为现在的侵权关系，还是“过去”的或是“将来”的侵权关系；是表达为原告与被告之间的法律关系，还是原告与第三之间的侵权关系；是表达为对侵权关系不存在的确认，还是对一定数额以上的侵权之债的关系不存在的确认，只要有利于纠纷的解决，法院都应该承认其诉的利益，而不能局限于传统思维。




【作者简介】
熊亮，单位为中国政法大学。


【注释】
[1]本文曾被人选《中国优秀博硕士学位论文全文数据库》2008年第1期，原题为《论确认不侵权诉讼的诉的利益》，有修改。


【参考文献】
{1}[日]高桥宏志．民事诉讼法—制度与理论的深层分析[M]．北京：法律出版社，2003. 300，301，310.
{2}沈达明．比较民事诉讼法初论（上册）[M]．北京：中信出版社，1991. 241， 243.
{3}王利明，杨立新．侵权行为法[M]．北京：法律出版社，1996. 56-76.
{4}陈荣宗，林庆苗．民事诉讼法学[M]．三民书局，1996. 303. {5}冯勋胜．民事预防性之诉若干问题研究[D]．武汉：武汉大学，2002. 34.