司法实践中，特别是第二条的情形，则较为复杂，分歧最大。据此，有观点称，确认不侵权之诉的受理条件之一是权利人向利害关系人出具了侵权警告函，利害关系人受到损害后，提起确认不侵权之诉的原告才与本案有直接的利害关系。笔者认为，权利人为保护其知识产权向法院起诉或者寻求其他途径的救济与行为人为确认自己不侵犯他人知识产权而向法院起诉，实际上是一个问题的两个方面，都是为了保护知识产权。应从提起确认不侵权诉讼的外部原因和内部原因两方面进行分析。
一、提起确认不侵权诉讼的外因
外部原因是指行为人因受到外界的影响，而提起确认不侵权诉讼。外部原因主要包括：行为人或者合作伙伴接到警告函、行为人或者合作伙伴受到有关行政机关的查处、法院根据权利人或者利害关系人的申请发布诉前禁令等。
知识产权权利人发送警告函，主要有以下几种情形：权利人向行为人出具警告函，要求行为人停止侵权行为以减少或避免损害；或者要求支付一定的许可使用费。权利人除了向行为人本人发送警告函外，有时还会向行为人的合作伙伴发送警告函，声称行为人的行为涉嫌侵权，或者在媒体上刊登严正声明。不管上述哪一种情形，如果行为人认为其并未构成侵权，提起确认不侵权诉讼，应认定为原告与本案有利害关系。
行政机关可以依职权或根据举报对涉嫌行为人进行调查处理。实践中，有的法院认为，在权利人向行政机关投诉要求查处行为人的情况下，行为人如果认为自己不构成侵权，可以通过向法院提起行政诉讼来寻求救济，而不应通过提起确认不侵权诉讼的方式再次请求法院对这一问题予以认定，遂驳回了行为人的诉讼请求。笔者认为，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》的相关规定已表明，行政机关对行为人进行行政处理后，权利人仍可向法院提起民事诉讼，二者并不冲突。
权利人或者利害关系人在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全措施。我国专利法、商标法和著作权法对此均有规定，最高人民法院相关司法解释对诉前停止侵权行为的适用条件和复议审查等内容作了进一步的规定。法院发布禁令后，如果权利人在规定期限内向法院起诉，则被控侵权人可以在诉讼中提出不侵权抗辩，无需另行提起确认不侵权诉讼；但如果权利人在规定期限内没有起诉，禁令对被控侵权人的影响已经发生，被控侵权人提起确认不侵权诉讼当然符合“原告与本案有直接的利害关系”这一条件。
二、提起确认不侵权诉讼的内因
内部原因是指行为人未受到上述外界因素的影响，而是自己对是否侵犯相关权利人的知识产权心存疑虑，为避免侵权争议，减少损失，主动向人民法院提起确认不侵权诉讼。这时的利害关系可以解释为“不侵权可能性”。英国的不侵权宣告诉讼虽是从保护投资安全角度来设置的，即如果企业准备生产某种产品，担心会侵犯了别人专利，他可以将其使用的技术细节交给专利权人来确认侵权与否。在专利权人拒绝确认或者认为侵权时，可以请求法庭判断其准备使用的技术是不是构成专利侵权。此种权利是行为人与权利人在法律上应有平等的诉权的体现，我国也应当予以借鉴。
有学者提出，对于确认不侵权诉讼除了被警告人要求法院确认不侵权的请求外，如果专利权人或者其利害关系人的警告行为侵犯被警告人的其他权利的，被警告人可以一并向人民法院请求判令警告人停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉。最高人民法院2003年10月《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（会议讨论稿）第六十二条规定：“……专利权人或者其利害关系人向他人发出侵犯专利权警告的，被警告人可以向人民法院起诉，请求确认不侵犯专利权。专利权人或者其利害关系人的警告行为侵犯被警告人的其他权利的，被警告人可以一并向人民法院请求判令警告人停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉。”此讨论稿的规定就代表了此种意见。但笔者认为，由于确认不侵权诉讼属于确认之诉，而停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉的请求则属于给付之诉，因此，在确认之诉中不应随意扩大诉的内涵。
另外，对于此类诉讼，是否须在合理期限内提出，也有学者认为，是适用条件之一。笔者认为，确认之诉的目的是为了禁止知识产权权利人滥用权利，不侵权诉讼是知识产权领域对侵权诉讼制度的一种补充，是否须在合理期限内提出，应在实体审理时以诉讼时效的角度来评判，故不应作为适用的一个要件。
综合上述理由，笔者认为，确认不侵权诉讼的适用要件除需符合民事诉讼法第一百零八条的规定外，还须有如下三条：第一，知识产权权利人发侵权警告，而被控侵权人认为自己的行为构成侵权；第二，被控侵权人的利益已经或者可能受到了损害；第三，“请求确认不侵权诉讼”案由不适用于被控侵权人向专利人主张侵权责任的情况，即其仅是被控侵权人提出的具有否定意义、属于消极的确认之诉。如其欲提出侵权责任的主张，则应以另外的案由提出，但两案可合并审理。
浙江省宁波市鄞州区人民法院：毛增辉
