【出处】《现代法学》2009年第6期
【摘要】“特类民事行为”即指与国家公权力有关联的民事行为。它主要适用于给付行政领域，可以分为两种类型：其一，国家以私法主体身份所为的民事行为，具体可以分解为3种形式。该类行为必须受到基本权利的限制，但这仅仅指向于其中的行政私法行为。而且，基本权利对该种行为的适用与对传统高权行政行为的适用不同，前者具有明显的层次性。其二，私人在传统公共行政领域所为的私法行为。该行为属于“公共行政民营化”中的第3种形式，即“实质民营化”，主要集中在给付行政领域。该类行为要受到基本权利的约束。而且，应该受到法律保留原则的约束，但是，法律保留原则在该领域的适用和在秩序行政领域的适用具有本质的不同。
【关键词】基本权利；契约自由；给付行政；国库行为；实质民营化
【写作年份】2009年


【正文】

　　“齐玉苓”案件前后，国内宪法学界围绕基本权利对民事行为的适用进行了深入的讨论[1]，在一些基本问题上逐渐达成了共识。总观相关的研究成果，可以发现，此前对该问题的探讨主要围绕两个基点进行：其一，基本权利的“司法”适用；其二，基本权利的“私法”适用。上述两种研究路径尽管侧重点不同，但究其实质，都是围绕基本权利在民事司法领域的适用而展开的。而且，该种民事司法适用的着眼点主要是常规意义上的民事行为，即所谓的“纯粹民事行为”，对于基本权利在特类民事行为领域，即与国家公权力存在某种关联的民事行为领域的适用问题，相关的探讨显见得较为单薄。在本文中，笔者意图对此进行分析，以就教于学界同仁。

　　一、国家所为之民事行为存在的特殊场域及基本权利在该场域的适用

　　民事行为根据其运行的规则及行为准据等诸多方面的不同，可以分为“纯粹的民事行为”和“特类民事行为”两种类型。前者是由传统意义上之私法主体发出，奉行“私法自治”、“契约自由”的基本原则，只要不触及法律的禁止性规定，行为人即可依据其意志而自由行动。与之相比，后者却显见得明显不同。尽管它也具有私法行为的面向，但它同时还具有一定程度的公法属性。因此，它在享有契约自由的同时，也必须受到包括基本权利、法律保留等诸多公法规则的限制。而且．作为对该种特殊性进行探讨的前提，必须看到的是：特类民事行为与纯粹的民事行为相比，它在民事行为领域中并不是泛化存在的，而是仅仅存在于特殊的场域之中。反转到宪法层面，一个与之在逻辑上有关联的问题是：基本权利在其所存在之特殊场域是否适用？不同类型之基本权利在该领域的适用是否具有相同的秉性？如是这些不仅是将二者衔接起来进行联结分析的平台基础，而且事实上也是后文所分述之基本权利在两种特类民事行为中的适用由以展开的总括性前提所在。

　　（一）国家所为之民事行为存在的特殊场域

　　1970年代1980年代初开始，西方社会掀起了一场声势浩大且旷日持久的政府改革运动，曾经在20世纪的“大部分时间中居于支配地位的传统公共行政管理的那种刻板（僵化）、层级官僚体制形式逐步转变为一种灵活的、以市场为基础的（新）公共管理形式。后者并不是一种改革事务或管理方式的微小变化，而是政府作用以及政府与公民及社会关系的一种深刻变化。传统的公共行政在理论与实践上都已受到怀疑。”{1}新公共管理范式认为公共部门与私营部门之间在管理上并无本质性的差别，私营部门的管理策略完全可以适用于公共部门，以形成企业化政府。在它的强力塑造下，往昔那种单纯依靠公法方式的公共行政逐渐趋向于行为方式的多样化。在继续延承传统的公法行为方式的同时，政府开始在公务领域中逐步引入私法的行为方式。该种行为方式的引入，不仅可以在较大程度上依靠市场规律，避免不必要的“国家失灵”，而且可以有效克服传统政府机关行为方式的僵化和官僚主义特点，从而对社会经济的动态、开放和复杂的发展作出灵活的反映。基于该种行为方式，相较于以往的诸多优点，政府越来越倾向于通过它来达成公法层面的目标，该种方式的适用领域日趋扩大。但是，由于私法行为和公法行为秉持迥然相异的行为准则，因此，浸润于公、私法划分理念下的欧洲各国在接受该种行为方式的同时，开始反思由此而存在的法律问题以及潜在的制度风险，进而论证和构造该种新行为范式的界限。

　　与英美法系国家不同，欧洲大陆法系国家有着根深蒂固的公法、私法划分传统。基于该传统，政府所为之公权力行为秉持严格的依法行政准则，同时还要受到平等权及其它诸项基本权利的限制和约束，以求实现有限政府的理想、践行宪法的价值目标。与之相比，私法领域内却奉行“私法自治”、“契约自由”，“法无禁止者即可为”等迥然相异的行为法则，以求借此最大限度地满足个体的微观需求、因应单一法定主义调整方式所存在的种种问题。因此，在政府于公务领域引入私法行为方式具有正当性的时代背景下，政府之转变了的行为方式就处于一种尴尬的困境之中：如果固守传统的刚性行为法则，则引入该行为方式的正当性及实际意义就不复存在，基于国家对经济、社会的盲目干预而引发的“国家失灵”、“经济滞涨”等诸种现象就无法消除；反之，如果政府改弦更张，调适自己固有的行为法则，将“契约自由”引入到所涉行为之区，则“私法”主体就可以凭借自身之具有正当性的“契约自由”，对宪法和法律进行规避，将宪法的精神、法律的要求背弃在一边，从而导致该领域之宪法精神的缺失。与前者相比，这同样是不可想象的。毕竟，该种行为并不是真正意义上的私法行为，其本质仍然是为了达成公法上的目的。为了解决这种逻辑上的难题，欧洲大陆国家开始谋求在正视政府之私法行为方式正当性的同时，从不同层面对该种行为进行限制，以求达致所谓微妙的平衡。德国学者毛雷尔认为，“直接行政任务（固然）可以以私法方式进行，但只在特定范围具有可行性和适法性”。确切地说，只有在给付行政领域方才可以适用该种行为方式。而且，该领域有关给付分配的公法规范必须缺位，而现行私法又有相应的规定的情况下，行政机关方才可以享有选择私法关系的权利，其中包括选择行政私法行为的权利{2}。受德国的影响，我国台湾地区的学者一般认为，“政府所为之私法行为的适用领域主要存在于国库行政，具体包括给付行政和经济活动的服务、协助以及指导等领域，如国民住宅之出租、水电瓦斯之继续供给契约、基于促进产业发展之政策融资、债务保证、利息补贴、或为稳定市场货物价格之买进卖出等，均可以私法上之契约形式以达到行政任务”{3}。在日本，“许多与公共福利有关的任务如无公民或者企业的配合则不能完成，甚至公用事业和私人活动之间的界限在许多场合下已经模糊不清了。所以现在比过去要求更多的说明和合作……通过一个称为‘协商’的程序同有关的个人或企业谈判。”{4}在这种情况下，政府在给付行政领域越来越倾向于“遁入私法”，采用私法行为方式来达成公法任务，而在与之相对的规制行政领域，政府依然采取传统的公法行为方式。

　　近年来，我国行政管理领域也开始尝试引进私法行为的方式，但是，由于对该行为方式的引入缺乏较为全面的认识，因此，在行政管理过程中就引发了诸多歧义。2003年4月28日，《中国青年报》报道了一则与此处主题相关的事件。案情的基本情况是：“2001年4月，于彬根据《星星哨水库大水面渔业生产承包合同》承包了吉林省永吉县星星哨水库，合同的甲方为永吉县星星哨水库灌区管理局，乙方为于彬。该《合同》规定：于彬的承包期为2001年4月6日至2009年3月20日，同时还规定，乙方‘必须配备3名以上持证专职渔政人员，依法从政’。也就是说，水库管理局不仅把水库养殖、捕捞经营权交给了于彬，就连由国家行政机关行使的水库渔政权也交给了于彬。”该案后来由于于彬在“执法”过程中打人而事发。这一案件引发的学理思考无疑是多方面的。其中，与本处主题相关联的地方在于：本案中，水库的养殖及捕捞经营权无疑是可以承包的，但是，原本应该由水库灌区管理局行使的水库“渔政权”也可以承包吗？水库灌区管理局认为《中华人民共和国渔业法》中并没有规定禁止将渔政权承包给个人，因而，它将渔政管理权承包给个人并不存在错误。笔者认为，这种理解显然是错误的，其实质在于将公务行为与私法行为混为一谈。

　　（二）基本权利在前述所说之特殊场域的适用

　　目前，学界对基本权利在民事领域的适用已经达成共识，但是，对于基本权利在民事领域的适用路径问题，学理上的认识却不尽一致，各国宪法“私法”适用的机制也不甚相同。在美国，基本权利原则上仅仅指向于国家公权力机关，对私人行为并不产生实质性的影响，除非后者和国家之间存在某种形式上的或实质上的关联，即构成“国家行为”。在德国，由于基本权利对司法机关有直接的拘束力，司法机关在适用民法解决私人争端的时候，必须考虑到宪法中的相关规定，这就在事实上对所有私法主体的行为提出了要求，由此使基本权利在民事行为中的适用场域显见得较美国宽泛——不仅与国家公权力有关联的“特类民事行为”要受到基本权利的拘束，而且“纯粹的民事行为”也必须正视基本权利在其中的适用。本文的写作，实际上是围绕前者而展开的。从理论上来说，基本权利在两类民事行为领域中的适用是不一样的，具体表现在3个方面：其一，两类民事行为的性质及存在的场域是不一样的。与“纯粹的民事行为”相比，“特类民事行为”是与国家公权力有关的民事行为，兼具有私法行为与公法行为的双重属性，适用于它的规则具有明显的混合性。就存在的场域而言，“纯粹的民事行为”在民事领域中并无特殊场域的限制，凡是法律没有禁止的民事之区，都有其存在的空间。与之相比，“特类民事行为”却只能存在于特殊的场域；其二，适用于它的基本权利的范围是不一样的。民法由以存在的基础在于私法主体之间所处的平等地位，但社会权利由于在内容上强调义务主体的单方面付出，不存在对等给付，因此，该种类型的权利具有鲜明的国家指向性，在“纯粹的民事行为”领域没有适用的空间。与之相比，特类民事行为由于和国家公权力所存在的关联，却并不排斥该类权利的适用。其三，适用于它的基本权利的功能是不一样的。私法权利的一个重要功能就在于权利主体相较于义务主体的请求权[2]，它不仅可以强化权利本身的功能，而且可以为权利的实现提供有效途径{5}。但是，适用于民事行为领域的基本权利却并不必然具有该项功能[3]。就“纯粹的民事行为”而言，基本权利相较于民事法律行为的功能，不是体现在民事权利所具有的那种请求权方面，而是体现在对民事法律行为之效力的消极影响方面。与之相比，“特类民事行为”由于其特殊背景，适用于其中的基本权利却在一定程度上具有类同于民事权利那般的请求功能。基于文章的篇幅及结构编排方面的考虑，本文对基本权利在上述两种民事行为领域的适用不做进一步的比较性联结分析，而是更多地基于该类行为与公权力之间所存在的特殊关联以及它同时具有的私法属性，对其做公私法衔接层面的理论剖析。在框架结构上，通过对国家所为之民事行为在场域上的定位，引出基本权利在该领域是否适用，即基本权利对该领域的公法行为是否适用的宪法话题，进而通过对该命题的理论剖析以及不同类型基本权利在该领域适用秉性的探究，为下文进一步分层展开之基本权利在两种特殊民事行为中的适用搭建一个总括性的逻辑前提。

　　那么，基本权利在前述所说之特殊场域是否适用以及适用的具体情形又是怎样的呢？

　　正如国家涉足民事行为领域一样，基本权利在前述所说之特殊场域的适用也是一个历史性的命题，它在逻辑上和基本权利的结构性分化是关联在一起的。在传统宪法学理论看来，基本权利是一种消极的防御权，在内容上主要表现为自由、财产、生命等“天赋人权”，它们具有先于国家而存在的自然秉性，国家负有不得侵犯的责任，国家存在的正当性就在于更好地保护这些“天赋人权”。但是，基于霍布斯、洛克等政治个体主义者所确立的市民社会与政治国家相分离的思想，这些“天赋人权”的实现，需要付诸于个人的努力，国家并无正向满足的责任。显然，从现今的宪法学视角来看，该时期公民的基本权利在范围上是较为狭窄的，在功能上是较为单一的。然而，就当时而言，基本权利的这种属性在认识层面具有绝对的正当性。在这种思想的浸润下，国家和社会之间具有泾渭分明的界限，国家不具有介入经济及社会领域的正当性基础，相应地，国家于该特殊场域实施民事行为以及基本权利对该场域的适用也就无从说起。从1870年代末和1880年代初期开始，以托马斯·希尔·格林[4]（ThomasHillGreen，1836—1882）为代表的一些思想家，提出了以道德为基础的积极自由理论，对传统的立宪主义政治哲学进行了攻击。该理论进一步突出了密尔所认识到的国家的道德功能[5]，弱化传统政治哲学中的个体主义色彩，突出整体主义的功能，重新厘定个人与社会之间的关系。在该种观念的影响下，传统的宪政制度受到了质疑：先前所秉持的自由放任主义被要求屏弃，国家对经济和社会的干预因之而具有了时代的正当性。在公民的基本权利方面，先前范围狭窄的基本权利不仅在外延上要进行实质性的扩充，将经济权利和社会权利纳入到其范围之内，而且在功能上要实现结构性的改变，由消极的防御权拓展为同时包含有正向的请求功能。如是这些，不仅改变了人们的传统思维，而且推动着立宪主义政治哲学由近代向现代的转变。1919年，德国《魏玛宪法》率先从制度层面对此作出了回应，集中规定了社会权利，使其获得了宪法地位。其后，一些福利国家，摆脱殖民统治走向独立的国家和社会主义国家也先后将社会基本权规定在宪法中。除此之外，一些国际人权文件和区域性文件，如1961年的《欧洲人权宪章》、1996年的《经济、社会和文化国际权利公约》也陆续将社会权载入其中。在主权国家宪法及国际性人权文件的推动下，社会权逐步形成为与自由权利并驾齐驱的宪法权利。

　　那么，社会权在该领域的特殊效力究竟是什么呢？笔者认为，就社会权而言，由于它意在向国家提出正向的要求，而该要求的满足往往牵涉到诸如社会的经济发展水平、国家的支付能力以及与其它政策的配合等诸多方面的因素，因此，社会权在“主观权利”[6]方面的色彩较为单薄，它更多地是指一种针对国家的“客观法”。作为“客观法”，社会权仅仅是基本法对国家公权力机关提出的一项原则要求，而不是类同于主观权利那样的、具有可操作性的具体行为准则。因此，如果国家的某项积极措施对于基本权利的实现不是不可或缺的话，“客观法”就不能实现向“主观权利”的转化，公民因之也就不具有向国家提出正向要求的宪法基础。舍此而外，社会权与国家对社会实施之干预和给付在逻辑上的直接关联是否意味着自由权在该领域不存在适用的空间呢？笔者认为不是这样的。从实践层面来看，“自由权仅仅（作为）一种消极权利（往往）无法实现”{6}。套用霍姆斯（S．Holmes）和森斯坦（C．R．Sunstein）的话说，“所有的权利都是积极的”[7]。现代社会条件下，自由权的实现往往需要借助于一定的物质条件，而这在相当程度上需要国家的物质投入，否则，自由权仅仅是一个可望而不可及的画饼充饥规定而已！而且，随着国家和社会结构的变迁，传统宪法学理论中所理解之对自由权的“侵害”，其外延已经发生了实质性的扩充[8]。在相当多的情形下，国家所为之给付往往是一个问题的两个方面，对特定群体社会权的满足，往往同时意味着对其他人自由权的侵害。由于社会权仅仅是宪法对国家提出的一项原则要求，公权力机关具有比较大的裁量自由，如果否认自由权在给付行政领域的适用，公权力机关将凭借其具有正当性之社会干预，在事实上使社会权蜕变为其损害自由权的护身法衣。因此，自由权在给付行政领域不仅适用，而且具有比社会权更为完整的权利属性，兼具“客观法”和“主观权利”的双重功能，在客观上起到了框定国家干预之外在边限的作用。

　　统合前述，笔者认为，基本权利在国家实施的民事行为所存在的特殊场域是适用的，而且，自由权与社会权在该领域的适用秉性是不同的。从直观上来看，这似乎属于一个纯宪法层面的问题，但是，由于它和国家实施之民事行为所存在的场域在逻辑上的关联性，因此，它就自然地成为下文对基本权利在两种特殊民事行为中之适用性进行探讨的前提所在。而且，由于基本权利在传统上是指向于国家公权力机关的，而国家于该场域所采行的却是民事行为的方式，因此，这就反证了对这一命题进行分层探讨的特殊意义。

　　二、基本权利对国家所为之民事行为的适用

　　以诸种形式型现出来之“国家”具有身份的两重性。它们既可以基于自身所拥有的统治权，对社会实施高权统治，也可以“脱下制服、换上便服”，以私法主体的身份与民事主体为私法行为[9]。就后者而言，德国公法学界通常将其称之为“国库行为”（fiskalische Betaitigung）或者“国库行政”（fiskalische Verwaltung），日本学界吸收和借鉴了该种提法。从始源学的意义上来看，国库行政之理论上的源头可以追溯至古罗马时期。当时所称之国库是指罗马皇帝之国库，它在性质上属于罗马皇帝的私人财产，由皇帝基于自身的意愿而随意处置。在法律规制方面，与当时元老院所支配的管理事务不同，皇帝对国库事项所做之处置，受私法的调整，不受公法的规制。但是，当时并不存在与之相关的理论及制度。19世纪以来，随着立宪主义的产生和逐步深入，在法治理念、天赋人权思想的浸泡下成长起来的人们开始对国家权力的来源及国家公权力行使的正当性进行理性的反思，他们对国家公权力肆意侵害公民基本权利的现象越来越不满，开始谋求对抗国家公权力的救济途径。然而，在当时那种“君权神授、朕即国家”的社会背景下，法律中没有也不可能设置这样的公法救济制度。作为一种变通，人们将国家的人格一分为二，其一是公法意义上的国家，其二为私法意义上的国库。对于前者所造成的损害，人们不可能通过公法上的途径将其诉诸法院，但是可以通过私法诉讼的途径将国库推上法庭充当被告，由其代替国家承担相应的损害赔偿责任。显然，相较于现今意义上的公法救济而言，该种救济是不尽如人意的。但是，人们毕竟可以由此而获得一定程度的私法补偿。基于此因，“国库”概念逐渐被人们所接受，正式地以私法主体的面貌出现，作为国家在私法层面的代名词。19世纪后半期，随着行政诉讼、宪法诉讼等公法救济制度的逐步确立，国家公权力开始受到越来越多的限制和约束，先前那种通过私法救济渠道对公权力所造成的损害予以补救的做法由于和新时期的法治理念背道而驰，因而逐步遭到屏弃，相应地，将国家人格分解为二的必要性也就不复存在。

　　20世纪以来，国库和国家在人格上开始走向统一，“国库”一词虽然仍被沿用，但已经不再是建立在先前国家人格分裂基础上的一个私法概念，而是一个国家以私法形式从事公法活动时的代名词。作为新时期国库理论的进一步深化，德国公法学界根据行为目的的不同，又进而将其分成3种不同的行为类型，即：“行政辅助行为”、“行政营利行为”和“私法形式之给付行政”{7}。所谓“行政辅助行为”，是指行政机关为满足日常行政事务所不可或缺的物质上的需要，而与私人订立私法契约的行为，典型的如行政机关购买办公用品、公立医院购买办公器材等。所谓“行政营利行为”，是指国家以增加国库收入为主要目的或为同时推行特定经济或社会政策，而以企业家姿态所从事的营利性质的企业活动，如烟草专卖局进行的烟酒销售行为等。所谓“私法形式之给付行政”，就是指国家以私法形式而授予人民利益的行为，如自来水公司供水、汽车客运公司运送旅客等。“国库行政”概念的沿用，对于理解和说明新形势下政府行为方式之多样化现象无疑具有积极的意义。但是，由于“国库行为”在外观上不同于传统的高权行政行为，基于公法和私法分立的传统，对其究竟应该依据公法规则来统合、强化依法行政和基本权利对其施加的约束，还是应该赋予其“契约自由”、否认基本权利及依法行政在该领域的适用，就成为人们必须正视和解决的问题。那么，国家所为之“国库行为”在性质上究竟是什么呢？是公法性质的行为抑或是私法性质的行为呢？依据传统的宪法学理论，基本权利是指向于国家公权力机关的，因此，基本权利在国家所为之国库行为领域是没有适用的空间的。而且，依据民法学的原理，私法性质的民事行为应该秉持的行为准则是蕴涵意思自治精神的契约自由原则。如此一来。国家所为之国库行为理所当然地就应该奉行契约自由原则，而不必考虑基本权利对其施加的规制和约束了。然而，问题的症结在于：现代社会条件下，国家正越来越多地倾向于采行私法行为来达成其公法层面的目标，如果这种态势泛化下去的话，是否将意味着国家可以通过对私法行为方式的选择，来规避包括基本权利在内的诸公法规则对其施加的限制呢？果如是，宪法的基本理念将如何得以确保和实现呢？由此可见，以国家所为之行为在性质上属于私法行为为由而绝对否认基本权利对它的约束是不对的，正确的做法似乎应该是：在正视国库行为之私法定位有可能导致的规则选择之风险的前提下，有条件地承认基本权利在该领域的适用。但是，如果适用的话，是什么样式的适用呢？直接适用还是间接适用呢？如是这些，恐怕都是在探讨这一命题时必须正视并作出回答的。

　　1950年代后期，德国公法学者Wolfgang Rufner针对此前行政法学者Hans J．Wolf所提出、并经由德国联邦法院修正的“行政私法”概念提出了自己的见解[10]，并阐述了自己关于基本权利对国库行为效力的理解。Wolfgang Rufner认为，与其它公法行为一样，“国库行为”也必须受到基本权利的限制，但这并不指向于国库行为的全部。在常规情形下，基本权利既是一种主观权利，也是一种客观法。但是在某些特殊情形下，基本权利只是一种客观法。这也就意味着，对于这些特殊的情形，即便公民的基本权利受到了侵害，公民也不能向法院主张其权利。那么，在什么情形下，公民方才享有主观上的请求权呢？Wolfgang Rufner认为，只有在国库行为以授益相对人为最终目的的时候，也就是说，只有在它是“行政私法”行为的时候，公民方才享有主观上的请求权。反之，如果相对人从国库行为所获得的利益纯粹是出于偶然，该行为所追求的实际上是另一个目的，则无“行政私法”可言，自然也就无所谓行为人之主观上的请求权。{8}按照他的理解，先前所言及之“国库行为”的前两种情形，即：“行政辅助行为”和“行政营利行为”，尽管也是基于行政目的或者配合行政政策的需要而实施的，但总体上是按照市场规则办事，因此应该享有为私法行为所必须之“契约自由”，不必受到基本权利的限制。对此，笔者认为，该学者所主张之对国库行为进行类别化界分、进而解析基本权利对国库行为所施加之限制的观点是具有积极意义的。反观德国“国库行为”理论的发展路径，可以看出，该理论实质上是基于对公法问题的因应而发展出来的一种“私法”理论，“国库”本身是国家在私法层面的一个面相。现今时代，由于公法观念的结构性变化，国家的人格实现了“二元归一”，但也正是这种“二元归一”，方才引发了人们在该问题上之新的争论。事实上，这种争论是建立在人们正视和接受国家人格“一元化”和行为方式“二元化”之正当性和瑕疵的基础上的，它凸显了人们对两种行为方式“爱恨交集”状态下的选择顾虑。就这一点而言，德国学者wolfgang Rufner的观点实际上为此提出了一条能够解决问题的中庸之道。但是，就该学者所主张之基本权利对“国库行为”的第3种形式，即对“行政私法”行为的效力问题，笔者有不同意见。作为对前述本节第二个问题中相关观点的进一步展开，笔者认为，基本权利对“行政私法”行为是适用的，但是这种适用相较于基本权利对传统高权行政行为的适用是迥然不同的。而且，基本权利在“行政私法”领域的适用是有层次的。

　　诚然，基本权利兼具“客观法”和“主观权利”的双重属性，但是这是就抽象意义上的基本权利而言的，具体到某一类具体的基本权利，这种双重性所表现出来的个体差别还是现实存在的。诚如前述，行政私法所涉及的实际上是国库行政的第三种形式，即所谓“私法形式之给付行政”。该领域政府所为之行为在宪政理念上的逻辑关联实际上是自1919年后于各国宪法中逐步获得正统性的“社会权”。基于该种权利在获得实现方面的诸多复杂性，个体不可能具有借助司法向政府提出“主观诉求”的正向权利；否则，宪政体制所固有的“反民主”难题必然会在浸润于其中的民众贸然发动之泛化诉讼的推动下，被体制性放大，从而危及宪政由以存在的多数民主基础。而且，作为该种权利具有“主观”属性的进一步展开，社会权同时也可以被理解为具有向该权利所指向之“义务”主体直接提出正向诉求的正当性，但是，基于该种权利在内容上的受益性和义务承担方面的单一性，这必然从本质上违背私法赖以存在的平等基础，而这，恰恰是行政私法行为由以具有正当性并因之而被人们接受的基础。当然，我们也可以象在“齐玉苓”案件中那样，泯灭或者有意识地淡化该种权利所具有的宪法本义，“借用其壳，而空其腹”，从而绕开其固有之宪法内容对“私法”适用所产生的内容羁绊，但问题的症结在于，如此适用的基本权利还是基本权利吗？舍此而外，当今宪法学理论与实践中基本权利分类方面所出现的“相互叠加”{9}现象以及立基于此而生成的“社会权具有防御功能”之主张{10}或许可以成为此处捍卫该领域基本权利之“主观”属性的依据。此处笔者无意于否认社会权所具有的防御功能，基于和本文的关联性，笔者意在强调的是，现代社会条件下，公权力所施加之“侵害”与其基于良善之目标而为的“给付”在外观上往往不具有传统时期的那种“泾渭分明”，在很多情形下二者往往是一个问题的两个方面，对不同场域的个体而言尤其如此。近年来我国关于“高校（自主）招生”而引发的诸多争议就是一个典型事例！试想，于该类情形下，如果基于“社会权所具有的防御性”而进而主张该种权利之“主观”属性[11]，赋予个体向法院提出诉求的所谓“主观”权利，那么，司法运作之后所推导出的结果必然是前述反击中已经指明了的两种风险。如是这般，与直接承认该种权利具有相较于法院与政府之积极层面的“主观权利”属性，实际上是殊途同归！统合上述，笔者认为，在“行政私法”领域社会权是适用的，但是它仅仅具有“客观法”的属性，而不具有“主观权利”的属性。作为在此基础上的进一步延伸，笔者认为，这种定性仅仅适用于该领域的社会权，而不适用于其它类基本权利。正如上文中笔者曾经提及到的，不能因为给付行政领域和社会权在宪政理念上的逻辑关联而断然否认乃至排斥自由权在该领域的适用。政府于给付行政领域对相关主体社会权的满足不仅有可能意味着对其它场域主体之社会权的“侵害”，而且，同样有可能造成对个体之自由权的“侵害”。例如，政府针对少数种族学生采取的优惠政策，固然是对该群体受教育权以及实质意义上民族平等权的满足，但是，却有可能由此而侵害到其他群体的自由权。因此，在“侵害”以及“自由”之内涵与外延均已发生变化的今天，应该正视并谋求解决政府以积极行为方式所实施的给付行为对自由权造成的现实损害，不仅承认自由权对该领域政府所为之“私法形式给付行为”的适用，而且赋予其不同于社会权的基本权利之双重属性，由此在因应个体主义与整体主义关系之宪政理念、正视和接受政府干预行为之瑕疵和正当性的前提下，对政府所为之给付行为构筑外在的边限！诚然，私法主体所为之私法行为所奉行的是不同于公权力行为的“意思自治”准则，但是，意思自治也并不意味着无限制的意思自由。越来越多的现代民法学者开始认识到：“越轨的自由，不是真正的自由”，为保障民法的精神不致受到滥用意思自治权的威胁，有必要“依现代需要，设定限制，使自由的潮流不致横滥”{11}。与先前时期相比，新时期的私法行为在继续享有代表其禀性的“契约自由”的同时，必须受到强行法的限制。笔者认为，这种强行法不仅包括民法中的强行性法律规范，而且也包括其它法律部门中的禁止性法律规范。这种强行性法律规则一方面对法律行为的内容施加某种限制，另一方面又可以“提供一条使公法规范进入私法领域的管道”{12}。通过该管道。基本权利可以进入到对民事法律行为施加管制的区域。政府固然可以借助“契约自由”，为相关之给付行为，但是，这种自由不得突破基本权利为其设定的禁区。

　　三、基本权利对私人在传统公共行政领域所为之私法行为的适用

　　1980年代，为了解决经济“滞涨”现象以及福利国家暴露出来的种种问题，政府一方面调整自己的传统行为方式，改而通过以私法行为方式来达成自己的公法目标；另一方面，则退出某些公共行政领域，由私人来承担传统的公共服务，这就是通常所说的“公共行政民营化”。一般认为，民营化始源于1979年的英国。当时，撒切尔政府大力推行“非国有化”运动。该运动旨在通过出售国有资产、放松政府管制、特许经营以及合同承包等方式鼓励私人部门进入英国传统公共行政的诸多领域，为社会提供可市场化的产品及服务。1980年，美国里根政府上台之后，也开始推行民营化战略，其规模和所涉领域都超过了英国。1980年代中期之后，在美国经验的影响下，法国、德国等西方国家，日本、韩国以及我国的台湾地区等都先后推行民营化改革。时至今日，民营化已经发展成为一个全球性的改革浪潮。公共行政民营化对传统的行政管理以及法学理论提出了挑战，自1980年代中期开始，学界开始从不同的领域、以不同的视角来反思和检视这一改革浪潮的理论意义。在德国，法学界一般将公共行政民营化的形态分解为3种形式，即“实质民营化”、“功能民营化”以及“组织民营化”。所谓“实质民营化”，也就是公共任务的民营化。是指国家将原属于自己职权范围内的行政任务向私人与社会让出，不再扮演生产者、给付者、分配者或执行者的角色{13}，相应地，私人此时也并非仅仅处于履行国家任务的助手或工具地位，而是与国家共同分担甚至独立承担公共任务。所谓“功能民营化”，是指国家任务的属性维持不变，国家也不放弃自身应该承担的行政执行责任，但是在公共任务的执行阶段，国家通过私人力量来完成公共任务{14}。根据国家对该任务干涉的强度，功能民营化又可以分为行政助手、专家参与和行政委托等3种类型。所谓“组织民营化”，是指政府机关通过改变自身的法律形式，即由行政机关改变为私法性质的公司，将自身先前承担的任务转交由公司承担，但是该公司事实上仍然行使着一定的行政权力，与实质民营化相比，公共任务并没有转移到私人手中{15}。上述3种类型的民营化，彼此间的性质存在明显的差异，与之相匹配的行为准则以及法律规制理念也不相同。基于本文的主题及结构安排，此处笔者所论及之“私人在传统公共行政领域所为之私法行为”主要着眼于第一种类型的民营化，即“实质民营化”。对此，笔者意从以下几个方面展开论证。

　　首先，该类“实质民营化”主要存在于什么领域？

　　诚如前述，“实质民营化”说到底就是原本由政府承担的公共行政任务基于削减政府干预的需要，转而由私人承担，并通过私法形式运作，政府退出该公共行政行为领域。因此，探讨基本权利对该类行为的适用，首先就要分析政府退出管理的领域范围，这不仅有助于反思政府启动民营化行为本身的正当性，而且也有助于框定私法主体之相关民事行为的运行空间、行为准则以及基本权利对该“民事行为”的适用。就这一点而言，世界各国的具体做法是不甚一样的。就英国而言，其民营化的进程大致上可以分为3个阶段：第一个阶段从1979年到1983年，以制造业中的国有企业的民营化为主，主要涉及石油、计算机、航空以及食糖等行业；第二个阶段从1984．年到1987年，以带有自然垄断性、不容易存在竞争或者竞争受到限制的公益事业部门为民营化的主要对象，主要涉及电信、煤气等行业；第三个阶段从1988年到现在，这个阶段以政府直接经营的事业为民营化的主要对象，主要涉及钢铁、自来水、BBC、邮政、银行、地铁与公共汽车等行业”{16}。在美国，“民营化的范围极其广阔，除了公用事业之外，包括监狱管理、戒毒戒酒、消防、铸币甚至军务在内的事项也不同程度地吸收私人部门参与。例如，美国司法部在1996年的预算报告中，要求拨款31．8亿美元建设3个新的联邦监狱和资助7个新监狱的活动，其中3个监狱将私有化。根据粗略计算，如今美国至少有200种服务是由承包商向政府提供的。”{17}在日本，“二战”结束后共进行了两次大规模的民营化改革。第一次民营化改革从1980年代开始，它实现了日本电电公社、日本专卖公社以及日本国有铁道等三公社的民营化。1990年代日本“泡沫经济”的崩溃延缓了民营化进程。2001年小泉执政之后，在“改革无禁区”的旗帜下，针对日本道路公团、邮政公社等特殊法人，实行了第二次民营化改革{18}。总观世界各主要国家的民营化改革，可以看出，其改革内容主要集中在公共事业领域，即给付行政领域，原则上不涉及传统的高权行政之域。这种做法对我国正在进行的民营化改革实际上是有借鉴意义的。在民营化改革中，政府既是改革的对象，同时又是改革的推动者，改革的直接目标就是将先前由政府承担的公共任务转交由私人承担。从学理上讲，如果政府本身先前就不具有相关领域的行政管理职权，或者，虽然具有，但由于宪法和组织法上的要求而不能放弃，那么，它将原本由自己承担的公共任务转交由私人承担的行为就不具有宪法上的正当性。就秩序行政而言，无论在传统宪法发展阶段还是在立宪主义的新时期，都是政府必须承担而不能放弃的职责。对该领域“公共任务”的民营化，不仅会导致政府的消极懈怠，而且，担负“支撑民法自治天空”{19}之重任的自由权也将由于其防御目标的不复存在，而逐渐萎缩其机能，从而使政府与社会混同为一体、侵损立宪主义由以生成之根基！因此，将民营化改革施之于秩序行政之区，不仅如现今实践中所显现的那般是不可取的[12]，而且，也是从根本上违背立宪主义之法理的。

　　其次，“实质民营化”之后，私人在传统公共行政区域所为的民事行为是否要受到基本权利的约束

　　私人在传统公共行政领域所为的民事行为与先前所述及之“国家所为之民事法律行为”在外观上具有明显的不同。就后者而言，它是由国家以私法主体的面相所实施的一种具有公法意图的行为，因此，基本权利于该场域的适用有探讨的必要。但是，于前者而言，却完全不同。其原因在于，该场域的行为“脱公权”以后，无论从外观上还是从本质上，都是纯粹的民事行为，基本权利不具有对其施加影响的宪法正统性。但是，从实践中来看，“实质民营化”所关涉的往往是那些具有高度垄断性的公共事业领域，电力、电信、煤气、自来水、地铁、公交、邮政、银行、航空等等无不如此。而且，这些领域与公民基本权利之间往往具有直接的关联性。如是一来，政府可以基于具有正当性之“任务民营化”的手法，从“客观法”与“主观权利”的禁锢中解脱出来，不再受其限制和约束。而那些承受其任务的私人也可以堂而皇之地凭借“契约自由”的外衣，将个体之“基本权利”化于无形之中。然而，问题的症结在于：基于私人于相关行业所处的垄断地位以及公民基本权利对该行业的依附性，个体之基本权利所遭受的损害是现实存在的。这不由得人们不反思和追问：基本权利于该类行为究竟适用吗？笔者认为，这种类型的行为与纯粹的民事行为具有本质的不同，基本权利对该种类型的行为应该是适用的。在具体操作上可以参考借鉴美国的“国家行为”理论。所谓“国家行为”理论，是指：宪法原则上是不能用来调整和解决私人团体间的权利义务关系的，但是，如果该私人团体的行为在形式上和国家有直接的或间接的联系，或者在本质上和国家之间存在联系，即可认定为国家行为，仅仅指向于国家公权力的宪法因之就能被用来解决‘私人’间的争端。例如，在1966年美国的“Evans v．Newton”案{20}中，某联邦参议员通过遗嘱设立信托建造了一个公园，由市政府担任信托人对其实施管理，但是特别要求仅供白人使用。1954年“Brown v．Board of Education”案{21}之后，为了避免宪法上的争议，政府另行委托私人来承担管理之责。某一黑人在遭受阻拦之后，向联邦最高法院起诉，要求保护自己的宪法权利——种族平等权。联邦最高法院判决该黑人胜诉。由道格拉斯大法官主稿的多数意见认为，公园和消防队、警察局等传统为民众服务的机关一样，所涉及的都属于公共领域，它所提供的服务具有公共功能，即便它由私人经营也是如此。此处公园的行为属于“国家行为”，应该受到宪法的约束。在该案件中，通过“国家行为”理论的桥梁作用，外观上与公权力毫无关联的民事行为被纳入到了公权之区，基本权利因之而获得适用。这种做法和我国台湾地区一些学者主张的“类推适用宪法”之观点实际上基本类同。该种观点认为，“社会中的人民并非都拥有相同的权力或者资源，某些人民因为拥有巨大甚至独占性的权力或者资源，在实质上取得接近国家部门的支配地位，即便它并未取得国家那样坚强的正当性，但是以类推适用方法令其担负其较高的宪法权利保护功能，应该较为符合宪法的本旨”{19}191。与台湾学者的这种观点相比，美国的“国家行为”理论似乎更具有可操作性。当然，也必须看到，美国的“国家行为”理论在具体操作运行方面由于其判例法的特征，联邦最高法院在不同时期对同类判决所持的立场往往不尽相同。例如，在1974年美国的“Jackson v．Metropolitan Edison co．”案{22}中，原告主张：被告电力公司受政府的广泛管制，而且它所提供的服务属公共服务，因此，它的经营行为属于“国家行为”，宪法上所规定的“正当程序”应予以适用。联邦最高法院驳回了它的诉求，认为提供电力服务并不是传统意义上国家之专属特权，因而，该行为不构成“国家行为”。显然，在本案中，联邦最高法院的立场与1966年在“Evans v．Newton”案中所秉持的立场是不同的，这固然凸显了该时期联邦最高法院的保守性，但是就本文的主题而言，它实际上凸显了引用并改造“国家行为”理论的现实必要。通过构筑“国家行为”的客观判断标准，借助不同于美国的成文法平台，在不根本上损及私法主体之“契约自由”的前提下，使基本权利的精神在私人所承担的公共任务之区发挥现实的作用。

　　其三，私人在传统公共行政领域所为之私法行为是否要受法律保留原则的约束

　　如上所述，”实质民营化”主要发生于公用事业领域，即给付行政领域，基于对前述所说之风险的防范，应该承认基本权利对民事主体于该领域所为之私法行为的适用，具体可以借鉴并改造美国的“国家行为”理论，类推适用宪法中关涉基本权利之规定。但是，由此而涉及到的一个问题是：私法主体基于对“公共任务”的承担，于该领域所为之私法行为是否要受到法律保留原则的统制和约束？传统宪法学理论认为，政府所为之公权行为，如果关涉到对公民自由权的侵害，必须有法律上的依据，这就是所谓的“侵害保留”。及于今日，随着宪政理念和国家职能的结构性变迁，传统法律保留理论中的基本要素“自由”及“侵害”在外延上已经发生了实质性的扩张。在这种背景下，固守传统的“侵害保留”理论不仅无助于对公民基本权利的保障，而且往往会造成对公民权利的侵害。1970年代，德国联邦宪法法院在““受刑人基本权案”、“限额条款案”以及“性教育课程案”等一系列关涉基本权利的案件中，提出了“重要性”理论。所谓“重要性”理论，就是说凡是属于对基本权利的实现具有重大影响的措施，应当由立法机关通过法律加以规定，行政机关如果没有获得法律的授权，不得自行决定对基本权利的限制。该理论提出以后，德国公法学界对此展开了争论，一些宪法学者对该理论的正当性提出了质疑[13]，但“重要性”理论的通说地位基本上没有受到太大的影响。就此处所言之给付行政领域而言，该公共任务的履行对于公民基本权利的实现显然是具有重要意义的，因此，基于保障公民基本权利、限制行政机关恣意的考量，该领域也应该适用法律保留原则。但是，必须明确的是，法律保留原则于该领域的适用和在秩序行政领域的适用具有本质的不同。与后者相比，前种适用是框架性的、低密度的，而不是如后者般实施全面、彻底的涵盖。诚如德国学者欧森布尔（Ossenbuhl）所言，“法律保留范围的全面扩张对人民而言，无异于‘特洛伊木马的糖衣毒药’”。{7}155。事实上，正是在检视“法律保留原则”于给付行政之区适用所存在的瑕疵的基础上，德国联邦宪法法院方才提出了所谓的“重要性”理论。因此，在笔者看来，法律保留原则于私人所承担“公共任务”之区的类推适用，不仅不会侵损到私法主体的契约自由，从而背离民营化改革的本意，相反，它可以通过框架性的法律规制，在私法主体充分发挥其契约灵性的前提下，消解其中所存在的弊病，从而张扬基本权利的精神。就基本权利而言，该领域所涉之直接范围显然主要是社会诸权，该权利基于不同于自由权的秉性，在没有相关法律存在的前提下，显然是无法实现内容的具体化、从而也就无法成之为一种权利的。如是以观，框架性的法律保留恰恰是为私法主体提供的一个衔接契约自由和基本权利的制度性保护平台。借助该平台，不仅契约自由得以实现，从而间接达成民营化改革的目标，而且，公民之基本权利也不至于因私法主体事实上所处的垄断地位而遭到现实的损害。该制度平台的优势在近年来一些国家对民营化过程中所出现瑕疵的矫正中表现得非常明显[14]。




【作者简介】
刘志刚，复旦大学法学院副教授，法学博士。


【注释】
[1]在该论题方面的典型论文如，张千帆《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载《比较法研究》2004年第2期。童之伟《宪法司法适用研究中的几个问题》，载《法学》2001年第11期。周永坤《论基本权利的直接效力》，载《中国法学》1997年第1期。王磊《宪法实施的新探索》，载《中国社会科学》2003年第2期。蔡定剑《中国宪法司法化路径探索》，载《法学研究》2005年第5期。张翔《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。陈征《基本权利的国家保护义务功能》，载《法学研究》2008年第1期。刘志刚《宪法‘私法’适用的法理分析》，载《法学研究》2004年第2期。许振东《宪法权利的民法效力》，载《法商研究》2002年第6期。
[2]请求权概念为《德国民法典》所首创。在它的引领下，大陆法系国家“实现了以诉讼体系为基础的私权构造向以实体权利体系为基础的私权构造的转变，请求权从而也成为贯穿私权体系的一个中心概念。（见杨明《请求权、私权救济与民事权利体系》，载《比较法研究》2007年第4期。）
[3]对此，笔者在拙文《公序良俗与基本权利》中另有详述。他刊待发。
[4]格林认为，个人和社会之间是互为前提、相互促进的关系，社会可以而且有义务为促进个人自由而积极行动，但个人也应该参加到社会体制建设中去，从而将立宪主义的消极自由观改变为强调社会正义和个人责任的积极自由观。（参见邓振军：《在社会中寻求自由——论格林的自由观》，载《华东师范大学学报》（哲社版）2006年第1期。）
[5]密尔在其所著《论自由》一书中，对先前的自由主义理论进行了完善，协调了个体主义与整体主义之间的关系。密尔认为，国家的职能不能仅仅是消极的，不能只靠放任主义来确保公民的自由，而应该是积极的，为了最大多数人的幸福，立法应该成为创造机会和使机会均等的手段。（参见密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1982年版，第2页。）
[6]作为“主观权利”，基本权利主要包含两个方面的含义：其一，个人可以直接依据基本权利条款要求公权力机关为或者不为一定的行为；其二，个人可以请求司法机关介入以实现自己的要求。
[7]参见李剑介绍之格沃斯《所有权利都是积极的吗》一文，载《哲学动态》2004年第6期。
[8]所谓“侵害”含义的实质性扩充，是指侵害不再限于传统上所理解之公权力攻击所产生的不利后果。按照新的理解，行政机关赋予他人以利益，从而使自己之竞争力受到削弱，也属于遭受“侵害”。
[9]关于国家作为民事主体，西方很早就有比较成型的理论，先后出现过不同的学说。起源于罗马的“国家法人说”认为，国家作为一个法人参与民事法律关系，成为民事主体。此后，法人“目的财产说”成为解释法人本质的新理论，它认为特定的无主财产为了一定的目的而存在，就成为一个法律所拟制的人格，“国库本身就是法人”。19世纪末，德国学者基尔克（Gierke）等人提出“法人有机体说”，认为国家所具有的独立意志和能力决定了国家是一个法人。上述理论都把国家作为一个法人组织，只不过对法人的性质认识不同而已。（参见马俊驹、宋刚：《民事主体功能论——兼论国家作为民事主体》，载《法学家》2003年6期）
[10]按照hans J．Wolf的理解，所谓行政私法行为，是指行政机关在法定职权范围之内，以私法行为的方式来达成公法上目标的行为。在他看来，“对公法上目标的追求”是确定是否属于行政私法的唯一标准。德国联邦法院原则上采纳了他的见解，但是，对他所提出的判断行政私法的标准又做了适度修正。联邦法院认为，应该以“公行政任务的直接履行”与否作为判断是否属于行政私法的标准。从实践中来看，无论是Hans Wolf所提出的“对公法上目标的追求”还是联邦法院采信的“公行政任务的直接履行”，在具体操作层面上都显见得有些困难，往往无法准确地予以认定。针对这种情形，Wolfgang Rufner提出了自己关于“行政私法”行为的理解，并阐述了其关于基本权利对国库行为之效力的观点。
[11]前文中曾经言及基本权利之“主观权利”属性的含义，即：其一，个人可以直接依据基本权利条款要求公权力机关为或者不为一定的行为；其二，个人可以请求司法机关介入以实现自己的要求。上述含义运用到此处，逻辑上的意义显然是：既然防御侵犯也属于“主观权利”的固有之义，那么，此处当然也就可以以其具有防御性而捍卫其主观属性了。
[12]实践中的“治安承包”就是一典型实例。近年来，肇始于山东泰安、河南方城等地的一种名为“治安承包”的改革在河南、陕西、江苏、浙江等地蔓延开来。该种改革在实践中取得了一顶的积极作用。但是，实践中也出现了一些问题，如：承包费用分摊加重农民的负担、公安机关角色模糊引发政府职能错位等等。对于这种承包，实践中不乏质疑之声，笔者认为，治安管理属于一种公权力，不能引入民营化模式。
[13]例如，德国一些学者指出，“重要性”理论的致命弱点在于：“重要”与否的判断根本就缺乏明确的标准可供遵循，非常容易引起争端。皮耶斯克甚至认为，寻找区分“重要”与否的标准，根本就是往死胡同钻，注定要无功而返。（参见E．Pieske，Der Weg des deutschen Schulrechts nach dem 51．Deutschen Juristentag in Stuttgart im September 1976，DVBI．1977，s．677．）帕皮尔认为，法律保留原则具有法律与政治上重要的权限区分功能，因此，其内涵必须有非常明确的轮廓。用“重要性”这种抽象的、粗糙的、大口径式的公式根本就无法适当解决复杂的宪法问题，其背后隐藏的其实只不过是解释者主观的价值偏好而已。（参见H．J．Papier．Der Vorbehalt des Gesetzes und seine Grenzen，im G？ tz／Klein／Starck（Hrsg．），Die？ffenliche Verwaltung zwischen Gesetzgebung und richterlicher Kontrolle，1985，S．41．）
[14]例如，作为民营化改革的始源国，英国的民营化改革在取得诸多成功的同时，也显现出自身所存在的一些问题。例如，相关行业“公共性”日趋消减、利润至上主义日趋突出；企业个体合理化与国民经济整体布局不协调、贫富悬殊、劳资矛盾突出等等。如是这些不仅影响到公民相关基本权利的具体保障问题，而且从整体上影响到公民基本权利的实现。通过法律的适度介入，该种现象得到明显的遏制。因此，在后民营化阶段，为了防止私法主体基于对经济利益最大化的追求而损害公民之基本权利，政府就应该进行适度的规制，而规制的前提就是“法律”。


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