【出处】《湖南社会科学》2006年第4期
【摘要】审视佘祥林案，凸显了我国当前刑事诉讼法适用过程中存在的诸多问题，分析佘祥林案中存在的诸多问题的深层原因时，不仅应从刑事诉讼法适用的机制、依据及主体着手，而且也应当考虑诉讼理念，以及整体社会环境对于刑事诉讼法适用所造成的影响。我们认为我国刑事诉讼制度应改革“流水作业式”的诉讼构造，以确立“裁判中心主义”为基本目标，强化对于侦控权的监督和制约，实现刑事诉讼中的控辩平衡。同时应确立“无罪推定”、“程序正义”等现代刑事诉讼理念，并提高刑事诉讼法适用主体的职业素质。
【关键词】裁判中心主义；有罪推定；刑讯逼供
【写作年份】2006年


【正文】

　　佘祥林，系京山县公安局马店派出所原治安巡逻队员，因涉嫌杀死妻子而被刑事拘留。1994年和1995年两次被宣告“死刑”，后因证据不足，1998年6月15日，被京山县人民法院以故意杀人罪判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。然而2005年3月，被佘祥林“杀害”达11年之久的妻子张在玉突然现身，一件天大冤案由此浮出水面……[1]经过深入的调查之后佘祥林案件内幕逐渐被揭示，令人震惊之余，也使人警醒。

　　一、从佘祥林案看我国刑事诉讼法适用中存在的问题

　　审视佘祥林案，以及随后的几起媒体揭示的类似案件，我们可以得出这样的一个结论，佘祥林案做为个案而言其产生有其偶然性，然而，偶然之中存在着必然，凸显了我国当前刑事诉讼法适用过程中存在的诸多问题。

　　(一)刑讯逼供在一定范围内仍然存在

　　尽管我国刑事诉讼法第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据、重调查研究、不轻信口供。……”但是获得犯罪嫌疑人的口供在实践中仍然是侦查工作的重心，而犯罪嫌疑人往往不会主动的承认犯罪，在这种情况下，通过刑讯逼供等非法的方式来获得犯罪嫌疑人的口供无疑是最便捷的途径。佘祥林案中的有罪供述就是在警方的逼供下被迫做出的。佘祥林在申诉材料中指出“我敢说那10天11夜的痛苦滋味并不是每个人都能理解的，鼻子多次被打破后，他们竟将我的头残忍地按到浴缸里，我几次因气力不足喝浴缸里的水呛得差点昏死……长期蹲马步，还用穿着皮鞋的脚猛踢我的脚骨。”[2]

　　(二)案件主要事实的认定缺乏合理依据

　　在佘祥林案件中案件事实的认定缺乏规范，致使对案件关键事实的认定出现重大偏差。具体而言，首先，体现在未作司法鉴定的情况下，认定死者为张在玉。虽然张在玉的亲属认为在吕冲村附近发现的女尸为张在玉，张在玉母亲说明的张在玉的一些身体特征与女尸尸检的情况也一致，但由于尸体已高度腐烂，面貌已浮肿难辨，准确辨认存在困难，因此，很难得出排它的结论证明死者为张在玉。张在玉的亲属提出进一步确认尸体时，当地警方却以没有办案经费为由让张家出两万元做亲子鉴定，“不出钱，我们也就相信了。”其次，证据的取舍没有合理依据。在该案中佘祥林共作出了4份口供，供出了四种不同的作案方式，杀人的手段与情节均存在明显的不一致，但法院只采纳其中对定罪最有利的口供，而并未提出合理的理由。一份证明张在玉曾经出现的“良心证明”却为司法机关忽视，司法人员不仅没有对该证据调查核实，相反“良心证明”的四位提供者后来却均以涉嫌“包庇”等罪名被羁押和监视居住。

　　(三)法官难以居中裁判

　　在“良心证明”出现后，湖北省高院在死刑复核程序中认为除供述内容反复、证据锁链无法形成以及无法排除张在玉自行出走的可能外，还特别提出了两个疑点，即凶器的去向和蛇皮袋提取笔录的证明力的问题。但是却没有依法改判，而是直接以“事实不清，证据不足”为由发回荆州地区中级人民法院重审。在湖北省高院发回重审后，1995年5月8日，荆沙市中级人民法院以“主要事实不清、证据不足”，退回原荆州地区检察院补充侦查。其后，京山县检察院要求京山县公安局补充侦查。在京山县公安局的补充侦查过程中，佘祥林不得不进一步做出违心供述。通过对上述情况的深入分析表明，在该案中，公检法及其工作人员之间的配合可谓默契，共同致力于将被告人“绳之于法”，法官未能发挥居中裁判的应有功能，在庭审中倾向于采用控诉机关的观点与证据，而对辩护方的观点和证据没有予以足够的重视。

　　(四)疑罪从轻

　　京山县法院在案件的最终判决中认定佘祥林故意杀人罪成立，但是却未依法判处死刑抑或死缓，而仅判了有期徒刑15年，这显然不符合常理。表明法院已经认识到了案件本身在经过补充侦查之后仍然存在疑点，没有达到案件事实清楚，证据确实充分的定罪要求，但是基于“疑罪从轻”的观念，为免“放纵犯罪”，以平息社会矛盾，仍然判处了佘祥林15年有期徒刑。上级法院也未对此提出异议，而支持这一缺乏法律依据的判决。

　　(五)先定后审

　　2005年4月7日，新华社在通讯《冤案是怎样造成的?———湖北佘祥林“杀妻”案追踪》中披露了荆门市中院在一份总结材料中谈到的佘案教训：“要排除一切干扰，依法独立行使审判权。佘祥林案件的处理结果是经过市、县两级政法委组织有关办案单位、办案人员协调，并有明确处理意见后，由两级法院作出的判决。这种‘先定后审’的做法，违背了刑事诉讼法的有关规定，是导致冤案发生的重要原因。审判机关应严格依法办案，即使有关部门组织协调，法院也必须依法独立审判。”

　　二、佘祥林案中刑事诉讼法适用存在问题的深层原因分析

　　我们在分析佘祥林案中存在的诸多问题的深层原因时，不仅应从刑事诉讼法适用的机制、依据及主体着手，而且也应当考虑诉讼理念，以及整体社会环境对于刑事诉讼法适用所造成的影响。

　　(一)刑事诉讼法适用机制的缺陷

　　我国的刑事诉讼过程实质上是一种“流水作业式”的构造。刑事诉讼中公安机关、人民检察院、人民法院的“分工负责、互相配合、互相制约”，过于强调权力之间的“合作”。而对法院独立居中裁判的职能没有给予足够的重视，我国宪法规定了“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”可见，我国宪法已经确立了在全国人民代表大会统一行使国家权力下的二级分权中的独立审判的原则。法院的整体独立固然有利于法院成为一个整体来抵御外部的不当干扰，在我国目前的社会背景下有其积极的意义，然而，司法独立的本质在于法官的个体独立，如果法官缺乏对于案件审理的自主权，那么现代刑事诉讼的一些基本原则如直接、言词原则就形同无物；“审案的不判，判案的不审”这样的怪现象仍然会普遍存在；法官在审理案件的过程中，还会受到来自法院内部的干预，而且这种干预还会披着合法的外衣。[3]

　　(二)刑事诉讼法适用的证据规范疏漏

　　完善的证据规则对于引导司法人员调查、收集、审查、判断、认定案件事实有着重要作用。我国现行的刑事诉讼法虽然专章规定了证据制度，但是证据规则规定粗疏，在司法实践中缺乏可操作性，难以有效地避免司法人员在审判判断证据时的武断与片面。例如，我国刑事诉讼法第四十三条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，然而，在司法实践中，对于通过刑讯逼供等非法手段所获取的口供，法官在认定时存在着困难，如对刑讯逼供的举证责任由谁来承担、非法手段的具体范围等问题法律都未予以明确界定。在此立法背景之下，尤其是近年来在“命案必破”的要求下，侦查人员通过刑讯逼供等非法行为来获得口供不失为一条捷径，尽管也存在着被追究其刑讯逼供行为的风险，但是被告人对于刑讯逼供行为存在着举证困难的问题，因此，非法口供往往能被法庭采纳成为定罪的根据。对于法官而言，我国的证据规则并未对法官的事实认定设置一定之规，虽有利于法官自由裁量，但是也存在着一定的盲目性，由于法官取舍证据过于自由，导致对部分案件事实的认定极不合理。加之我国判决不必说理，法官的心证无需公开，这样必然导致法官对于案件事实的认定的论证过程往往不够严谨。

　　(三)刑事诉讼法适用主体的构成人员素质偏低

　　刑事诉讼法的适用主体是保证刑事诉讼法能够准确适用的最关键因素，主要包括警察、检察官与法官。相对于检察官而言，我国法官与警察的职业现状问题突出，更令人忧心。目前，我国的法官在职业素质与职业道德建设等方面还存在明显不足，2004年，全国法院有461人因违法违纪行为被查处[4]，如肖扬所言，我国法官队伍缺乏的是现代精英法官阶层所应有的“职业传统和职业气质”。[5]法官个体司法能力存在的不足，使得案件审理的效率与质量都难以获得充分保障，其抵御外部不当干扰，独立审判案件的能力也会相应受到限制。

　　就我国的侦查机关而言，首先，公安队伍的人员素质不能令人满意：1999年，全国公安队伍中达到大专以上文化程度的民警仅30%多，从警校毕业的只22·5%，尽管到2003年全国公安机关大专以上学历的民警占到总数的57·35%，但受过大学法律专业训练者仍然是偏少，基层“综合素质普遍偏低”现象更是没有彻底改变。其次，我国公安人员的数量不足，1986年，中国警察的数量为65万人；目前，中国警察的数量为170万人。按人口平均，目前我国每万人有12名警察，警力配置水平大约是西方国家平均水平的1/3。[6]而与此同时，随着科学技术的发展，犯罪行为呈现出范围更广、隐蔽性更强、手段更狡猾的特点。专业训练的缺乏与警力配备的不足必将导致侦查的投入有限、侦查的水平不高，而在某种程度上不得不依赖于非正当的侦查手段。

　　(四)刑事诉讼法适用理念的误区

　　就佘祥林案的成因而言，既可归咎于刑事诉讼制度层面的缺失，然而，司法人员在刑事诉讼法适用理念上的误区也不容忽视，尤其值得我们关注的是“程序虚无主义”与“有罪推定”的思想还影响着相当一部分司法人员。

　　1.程序虚无主义。我国向来缺乏程序正义的观念，传统上就以惩罚犯罪为刑事诉讼的中心，“程序虚无主义”的诉讼观念盛行，尽管，近年以来程序的重要意义在法学理论界已被普遍认同。然而，在司法实践部门，“程序虚无主义”仍居于主导地位，认为程序只是保证案件实体结果正确的工具，只要刑事诉讼程序运作的实体结果最终是正确的，即使是诉讼过程缺在瑕疵也无伤大雅。在这种观念的支配下，司法机关为查明案件的真实情况，往往可以不择手段，被告人在诉讼中的地位客体化，刑讯逼供现象十分普遍。所以冤案背后总是附随着刑讯逼供，尽管有少数刑讯逼供行为能够被揭示并使相关人员受到应有追究，但是大量的刑讯逼供行为还是隐藏于背后，未能得到及时处理。

　　2.有罪推定。在传统的纠问式诉讼模式下，奉行有罪推定，受到刑事指控的人，被推定为有罪。被告人必须承担证明自己无罪的责任；如果被告人无法证明自己无罪，就会被认为有罪，如果被告人不如实供述犯罪行为，则法官就可以采取刑讯等手段来逼取口供。口供被认为是“证据之王”，我国古代早就有“断罪必取服输供词”和“无供不录案”的断狱原则。刑讯逼供是有罪推定观念支配下的逻辑必然。尽管新中国成立之后纠问式诉讼已经被消灭，但几千年来封建法制的影响并不可能在短期内迅速消除，作为诉讼观念，有罪推定仍然影响着部分司法人员，干扰着现代刑事诉讼的正常运转。佘祥林案件中的“疑罪从轻”实际上就是有罪推定的现代翻版，与现代刑事诉讼的无罪推定原则背道而驰。

　　三、佘祥林案对我国刑事诉讼法适用的启示

　　从世界范围来看，冤案往往能给人们带来更大的触动，推动刑事诉讼的改革。在英国，现代改革的直接促进是由对马克斯韦尔·康费特死刑案件的司法调查引起的，在该案中，2名少年被判有罪，但是1975年该案被重新审理，上诉法院撤销的有罪判决。后来亨利·费希尔调查的许多结论直接指向刑事司法制度的核心部分，提出了有关警察工作的情况，嫌疑人的权利以及防止错案问题。在此基础上，英国成立了刑事程序国家委员会，成为了英国现代程序改革的第一步。“前事不忘，后世之师”，如果我们不以佘详林案为契机推进我国刑事诉讼法的完善，等待我们的将是一个又一个的佘祥林案。

　　(一)刑事诉讼制度层面的改革

　　虽然制度并非万能，不能解决一切问题，但是好的制度设计是刑事诉讼正常运转的前提和基础。我们认为我国刑事诉讼制度应改革“流水作业式”的诉讼构造，以确立“裁判中心主义”为基本目标，强化对于侦控权的监督和制约，实现刑事诉讼中的控辩平衡。具体而言，应从以下四个方面着手。

　　1.改革侦查制度。侦查权是国家权力中最为活跃的权力，因而也是最需要控制但又难以控制的权力。由侦查的任务所决定，侦查机关应该享有拘传、拘留、逮捕、搜查、扣押等对人或对物的强制处分权，即侦查权。但这些强制手段大都涉及公民的各种权利，如果缺乏有效的制约手段或程序保障措施，普通公民，特别是处于被追诉地位的犯罪嫌疑人，其诉讼权利和人身安危更是极易受到国家有组织的暴力行为的侵犯。因此，如何规制侦查权的行使，防止检察机关和警察机关滥用国家权力、侵犯公民权利，就成为现代诉讼制度必须解决的课题。各国普遍通过完善立法来规范侦查权的行使。

　　笔者以为，应从以下四个方面来规范侦查权的行使，第一、律师提前介入，确立讯问时律师在场的制度；第二、强制措施的令状主义，对剥夺公民人身自由的强制措施，应由中立的预审法官来审查批准；第三、羁押场所中立化，防止警察讯问时滥用权力；第四、对讯问实行全程临控，采用讯问时的录音录像制度。

　　2.刑事证据规则的制定与完善。专门刑事证据法的制定既便于控辩双方的证据准备，也便于法官的认定，从而消除诉讼中偶然因素对于案件处理的影响，增强诉讼结局的可预测性，使案件的裁判能够真正实现“以事实为依据”。由于我国法官整体素质不高，如果法官的自由裁量权过大，缺乏具体证据规则的指引，既不利于案件事实的准确认定，也不利于法官依法来抵御外部的不当干扰，另外，也使少数法官“权力寻租”的空间大为减少。因此，我们认为刑事证据法的制定不宜过于宽泛，而应在现有基础之上，制定出较为详尽的证据法规则。

　　具体而言，针对我国刑事证据的立法现状和佘祥林案件中所表露出的司法实践层面的突出问题，我们以为非法证据排除规则的制定以及确立证据效力的评价标准最值得我们的关注。我国刑事诉讼法对非法获得的证据能否使用并未做出明确规定，也未规定防止非法取证的具体措施，致使刑讯逼供等非法取证行为屡禁而不止。通过明确非法证据的排除，规范侦查人员的行为，追究其违法取证的责任，对于遏制非法取证的行为有着决定性的作用。

　　目前我国并未确立统一的证据效力评价标准，对什么是证据，什么样的证据才有证据效力，人们的认识往往存在分歧，法官在司法实践中对证据的认证也难以统一。因此必须通过立法确立证据评价标准，并建立专门的对有争议证据的复议机构。

　　3.法庭审理实质化。法院对案件的审理应当是整个刑事诉讼的中心，然而，在佘祥林案件中法院的地位明显被边缘化，法院并未在案件审理过程中发挥实质性的作用，其居中裁判的职能消弥于无形，反而成为了使不当追诉正当化的工具。尽管我国刑事诉讼法自1996年修改之后，改变了以往全部案件案卷移送的方式，确立了“复印件主义”，希望以此能够避免法官的庭前预断，然而就制度运行的实效而言，不仅限制了律师的阅卷权，也未达到避免“先定后审”的目的，更有甚者，法官一般采取“庭后阅卷”的做法，使法庭的审理流于形式。切实保障法庭审理的实质化是我国刑事诉讼法进一步修改的重要目标。

　　首先，应完善证人出庭制度，在我国证人出庭率很低，法庭采纳的往往是证人的书面证言，对证人的质证无从实现，法官也无从审查证据的真伪。只有确立直接、言词原则，明确最低限度的证人出庭作证的标准并切实保障证人的合法权益，才能从根本上解决证人出庭难的问题。

　　其次，保障辩护律师的合法权益，我国刑事案件辩护率的逐年降低归根结底源于律师执业过程中权利保障的不足，1997至2000年间，至少有五百名律师被“滥抓、滥拘、滥捕、滥诉、滥判”，其中80%由司法机关“送进班房”，“绝大部分(占80%)又最终宣判无罪”。基于此，律师在独立保障机制缺乏的情况下自保尚且困难，其维护公民权利的功能无疑只是空谈。因此，加强刑事诉讼中律师合法权益的保障，发挥其辩护职能，对于实现控辩平衡，保证法官“兼听则明”有着重要意义。

　　其三，法官应保持中立。所谓中立原则，就是指裁判者应在发生争端的各方参与者之间保持一种超然和无偏袒的态度和地位，而不得对任何一方存在偏见和歧视。同时裁判者在刑事审判过程中给予各方参与者以平等参与的机会，对各方的主张、意见和证据予以同等的尊重和关注。法官能够在法庭审理过程中保持中立的前提为司法独立，只有真正实现了法官个体的独立，使法官能够摆脱各种各样复杂社会关系的困扰，真正清明的司法才会展示于我们的面前，使司法不至于沦落为权力的工具，丧失独立的品格。

　　(二)司法理念的更新

　　值得我们注意的是，制度层面的变革往往可以“疾风暴雨式”的推进，在短期内予以实行，司法理念的更新则是一个漫长的过程。然而，司法理念的更新也不容我们忽视。如果作为制度的执行者在理念层面仍然停留在有罪推定、实体至上的观念之上，则刑事诉讼制度的运行必然受到阻滞，难以发挥其预设的功能。

　　1.程序正义。程序正义源于“自然正义”原则，自然正义有两项基本的要求，其一为任何人不得做自己案件的法官；其二为应当听取双方当事人的意见。程序并不应是实现实体目标的工具，程序应有自身独立的价值，程序正义的标准主要包括六个方面的内容：程序参与原则；中立原，则；程序对等原则；程序理性原则；程序自治原则；程序及时和终结原则等。从某种意义而言，只有真正尊重程序的独立地位，才有助于实体公正的最终实现，保证准确认定事实，适用法律，不枉不纵，各得其所。正如最高人民检察院副检察长朱孝清所指出的“程序正义是防止冤案的根本”。程序正义内化为司法人员的司法行为，使审判以公正的方式进行，不仅有助于实体公正的实现，而且可以消融极少数案件处理实体不公所带来的消极影响，促进社会公众对于司法的认同，增强司法的权威。

　　2.无罪推定。无罪推定最早由意大利刑法学家贝卡利亚提出，他在《论犯罪与刑罚》中指出：“在没有作出有罪判决以前，任何人都不能被称为犯罪分子”；“任何人当他的罪行没有得到证明时，根据法律他应当是被看作无罪的人。”现代意义上的无罪推定是指在没有被发生法律效力的裁判确认为有罪之前，都应该推定被告人为无罪。基于无罪推定，被告人不承担证明自已无罪的责任，证明被告人有罪的责任应由控诉方承担，从而保证了被告人的诉讼主体地位，在一定程度纠正了刑事诉讼中的控辩失衡。对被告人的有罪判断存在怀疑时，则应作出对被告人有利的解释，换言之，如证据不足，不能认定被告人有罪时，应当作出证据不足、指控不能成立的无罪判决。虽然，我国的刑事诉讼法也体现了疑罪从无的精神，但是在司法实践层面，并未获得广泛的认同，有罪推定还潜藏在相当一部分司法人员的内心深处，否则也不会出现佘祥林案件中的“疑罪从轻”。

　　3.人权保障。我国刑事诉讼法将惩罚犯罪与保障人权作为我国刑事诉讼的基本目的。然而，从法定权利向实有权利的转化还需要相关人员的观念认同，法定权利规定得再完备，如果缺乏制度保障及观念的认同，则形同一纸空文。长期以来，我国在惩罚犯罪与保障人权的关系问题上，往往倾向于惩罚犯罪，以至于我国近年来司法实践中出现了“命案必破”的要求，客观的讲，强调侦破率，有效控制犯罪，以维护社会的稳定，在中国目前社会治安形势严峻的情况下，有其现实意义。但是“命案必破”的要求在某种程度上显然违背了刑事诉讼的规律，基层的侦查机关在强大的压力下，往往不择手段，无视于我国刑事诉讼法中的人权保障规定，冤案的发生也就不可避免了。

　　(三)刑事诉讼法适用主体的职权规范化与人员素质标准化

　　人与法之间存在不可分割的关系，人的素质高低与法的良莠之间是互为补充、互相牵制的，良法需要高素质的人来实施，才能有效发挥其作用。同样，刑事诉讼法的准确适用必须依托司法人员来进行，因此，刑事诉讼法适用主体的职业素质对于刑事诉讼法的准确适用有着决定性作用，相关法官、检察官、警察等司法人员素质不高是我国面临的具有普遍性的问题。近些年来随着国家统一司法考试制度的推进以及职业竞争机制的确立，我国法官队伍的专业化建设近年来已取得了相当大的成效，尽管法官精英化的目标还相距甚远，但是已有根本性的进步。在把好法官入口的基础之上，应加强法官的职业培训，向其灌输法官职业共同体的理念，强化其职业道德的教育。此外，法官保障制度是法官个体独立的关键之所在，确立相关法官保障制度对于加强法官的职业道德，促进法官职业共同体的形成有重要的意义。西方国家普遍确立了高薪制、不可更换制、特权保障等法官保障制度。尽管我国还存在明显的差距，但是，我们认为完善我国的法官保障制度，消除对法官的外部不当影响，是完善我国司法制度的必由之路。

　　同样，加强警察队伍的建设，对于规范警察的侦查行为，提高侦查的水平也有着重要作用。首先，应提高警察的“门槛”，增强警察的素质，目前，在我国开设法律专业的大学已经近400所，在校法律专业的学生约36万人。从数量上来看，每年毕业的法学毕业生以及公安院校的毕业生为我国警察队伍提供了取之不尽的后备资源。其次，应加强对侦查的投入，提高其科技含量，转换侦查模式，由口供中心主义向证据中心主义转换，从根本上杜绝对于口供的依赖。此外，高科技手段的广泛采用，在一定程度上也可以弥补我国面临的警力不足问题。

　　综上所述，刑事诉讼法的适用，除了完善刑事诉讼法，使法律规范进一步细化。更为重要的是提高程序的价值，增强司法人员对于程序的认同；强化执法者的素质，使执法者的使命感、个人素质得到进一步提高，从而使法律的适用更贴近于案件的要求与符合诉讼规律。此外，我们认为，适当的采用判例法，对于弥补成文法的不足，从而保证刑事诉讼法适用的明确化、科学化与民主化也有重要作用。




【作者简介】
宋世杰，湘潭大学法学院教授。伍浩鹏，中南大学法学院讲师。


【注释】
[1]参见：《丈夫杀妻入狱11年后“复活”一段冤案大白天下》，//news.sohu.com/ 20050330/n224933060.shtml.
[2]本文关于佘祥林案的具体案情描述，均来源于《探寻杀妻案具体流程:佘祥林有罪推定全记录》，//news.sina.com.cn/c/2005-04-14/04336379107.shtml.
[3]比较典型的是审判委员会的介入对法官独立审判的影响。
[4]肖扬《最高人民法院工作报告》，005年3月9日在第十届全国人民代表大会第三次会议上。
[5]肖扬：《加强全国法院队伍建设》，中国法院国际互联网站2002-07-22，转引自：谭兵、王志胜：《试论我国法官的精英化》，//www.legalline.com.cn/2004-11/2004 1115220237.htm.
[6]《中国警察生存状况·权益保护》，//news.sina.com.cn/c/2004-09-05/1025358 8245s.shtml.