【出处】《法学家》2011年第4期
【摘要】在程序性裁判领域，法院所要面对的不是检察机关的指控是否成立的问题，而是控辩双方所发生的程序性争议如何解决的问题。在这种司法裁判活动中，被告人一般不会面临受到无根据和不公正定罪的危险，无罪推定原则失去了发挥作用的空间，司法证明活动也无需遵循严格证明的准则。目前，我国法律已经在非法证据排除领域初步确立了程序性裁判机制。与此相对应，法律也有待于确立一系列证据规则，从而设定有别于实体性裁判程序的证据准入规则、责任和证明标准。随着程序性裁判制度的逐步发展，这类证据规则也会得到相应的发展。
【关键词】程序性裁判；无罪推定；证据能力；非法证据排除规则；证明责任
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引言

　　传统意义的审判是指法院为解决被告人刑事责任问题而进行的司法裁判活动。随着中国法律制度的发展，刑事审判已经逐渐突破原来固有的“实体性裁判”的范围，而衍生出“程序性裁判”的机制。所谓“程序性裁判”，是指那些为解决控辩双方存在的程序性争议而举行的司法裁判活动。例如，被告人对某一法官提出回避申请的，法院需要对该项申请是否成立作出决定；公诉方或者被告方申请法庭延期审理的，法院要作出是否批准的裁决；控辩双方围绕着管辖问题发生争议的，法院需要就此作出决定；被告方对某一控方鉴定意见提出异议，要求重新鉴定或者补充鉴定的，法院也应决定是否予以采纳；对于被告方排除控方证据的申请，法院也需要作出是否同意的裁决……在以上情形下，法院都需要举行程序性裁判活动，并对有关程序性争议作出裁判结论。这种裁判结论尽管并不涉及被告人的刑事责任问题，却对刑事诉讼的进程具有程度不同的影响。

　　根据所要解决的程序性争议的不同，程序性裁判可以有广义和狭义之分。广义的程序性裁判，泛指一切旨在解决程序性争议的司法裁判活动。例如，前面所说的围绕着延期审理、回避、管辖、重新鉴定或补充鉴定等问题所发生的程序性争议，就都应被纳入广义的程序性裁判的程序轨道。狭义的程序性裁判，则专指法院针对侦查机关、公诉机关或者下级法院的程序性违法行为，为确定是否实施程序性制裁所进行的司法裁判活动。迄今为止，中国法律确立了两种典型的程序性制裁制度：一是针对非法侦查行为的排除规则，二是针对审判程序违法的撤销原判、发回重审制度。法院为确认初审法院的审判是否违反法律程序的裁判活动，通常发生在第二审程序之中。而法院为审查侦查程序的合法性、确认应否排除非法证据的裁判活动，则可以在第一审和第二审程序中先后发生。这两种旨在实施程序性制裁的裁判活动，都属于狭义的程序性裁判。

　　与“重实体、轻程序”的传统相对应的是，中国立法机关和司法机关也存在着“重实体性裁判、轻程序性裁判”的观念。1996年完成的“刑事审判方式改革”，其实就是在实体性裁判程序中引入对抗制的一次不成功尝试。①2010年10月1日开始在全国法院试行的量刑程序改革，确立了一种“相对独立的量刑程序”，其实也属于在量刑审理程序中引入诉讼机制的一次改革。②但相比之下，无论是刑事诉讼立法还是司法解释，在程序性裁判领域都没有作出带有普遍意义的改革。迄今为止，无论是在证据展示的范围、延期审理、回避、管辖异议、证人证言调查方式、补充鉴定和重新鉴定等领域，还是在二审程序中的诸多程序事项方面，法律都没有确立旨在规范法院自由裁量权的程序性裁判制度。对于那些发生在上述领域中的程序性争议，法官大都按照一种书面和间接的审查方式确认程序性事实，甚至不经控辩双方的有效参与，就直接作出采纳或者驳回的决定。不仅如此，这些动辄以“决定”名义所作的裁判结论，还普遍剥夺了当事人提出上诉的机会，检察机关事实上也难以提出抗诉。③

　　2010年7月1日，最高法院、最高检察院会同其他三个部门颁布实施了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的决定》（以下简称为《非法证据排除规定》），在确立了非法证据的范围以及排除非法证据的后果之后，建立了非法证据排除规则的适用程序。该项司法解释确立了非法证据排除的启动方式、程序性审查优先原则以及初步审查与正式审查相分离的机制，还规定了侦查人员出庭作证的义务，建立了证明责任分配的原则以及相应的证明标准。④《非法证据排除规定》的生效实施，标志着一种针对侦查程序合法性的程序性裁判机制，在中国法律中初步得到确立。

　　当然，《非法证据排除规定》的颁布，并不意味着必然会得到有效的实施。从中国近20年的刑事司法经验来看，这种旨在限制控方证据的法庭准入资格、制裁非法侦查行为的非法证据排除规则，在实施中将是步履维艰，甚至是命运多桀的。⑤尽管如此，作为迄今为止第一部建立程序性裁判机制的司法解释，它为我们分析中国的程序性裁判问题提供了一个难得的样本。

　　本文所要研究的并不是一般意义上的程序性裁判机制问题。对这一问题，笔者在以往的研究中已经有过系统的分析。⑥本文所要讨论的是程序性制裁中的证据规则问题。一般而言，证据规则所要规范的是证据的法庭准入资格以及案件事实的证明问题。传统上，刑事证据法是围绕着控制定罪问题而存在的，与此相关的证据法理论也大都将避免无根据的、任意的甚至错误的定罪，作为学术立论的前提和基础。但是，在程序性裁判领域，法院所要面对的不是检察机关的指控是否成立的问题，而是控辩双方所发生的程序性争议如何解决的问题。为解决这类程序性争议，法院需要对控辩双方提出的证据确立采纳标准，适用排除规则，也需要在控辩双方之间确立证明责任的分配原则，确定司法证明的标准。而所有这些旨在规范程序性裁判程序的证据规则，都与传统的以定罪为中心的证据规则有着实质性的差异，而有重新探索的必要。

　　有鉴于此，本文拟以实体性裁判中的证据规则为参照系，总结程序性裁判中的特殊证据理念，从而为程序性裁判中的证据规则确立理论基础。在此前提下，本文将就程序性裁判过程中的证据准入资格、证明责任等具体的证据问题，进行初步的讨论。考虑到中国目前主要在非法证据排除规则问题上确立了较为完整的程序性裁判机制，而对其他大量的程序性争议问题，法院尽管会作出裁判结论，却没有确立相应的司法裁判程序，因此，本文主要以非法证据排除规则的适用程序为样本展开讨论。不过，笔者也将简要论及在普遍意义上如何确立程序性裁判中的证据规则问题。

　　二、程序性裁判中的证据理念

　　（一）程序性裁判中的自由证明理论

　　在英美法中，有关程序性事实的证明，适用较为简易的程序，并对证据的可采性不作严格的限制，那些被用来规范犯罪事实认定过程的证据排除规则，基本上对程序性事实的认定过程不具有约束力。不仅如此，有关程序性事实的证明，适用不同于实体性裁判的责任分配规则和证明标准。⑦

　　在大陆法中，司法证明有严格证明与自由证明之分。对于诸如犯罪事实的构成要件该当性、违法性和有责性等实体争议事实，适用严格证明法则，也就是确立严格的形式法则。这种“严格的形式性”主要表现在三个方面：一是使用法定的“证据方法”，也就是只能以法律准许的证据方法来认定案件事实；二是遵循法定的“调查程序”，尤其要适用直接、言词和公开的审理原则；三是法官对案件事实所形成的内心确信要达到最高的程度。相反，对于诸如诉讼要件、羁押、搜查、证据保全、回避等程序争议事项，则适用自由证明法则。在自由证明适用的场合，法院不受法定的证据方法和调查程序的限制，原则上可以使用任何形式的证据材料来加以证明。法官可以采用查阅卷宗、电话询问等方法查明程序性事实，而不受直接、言词和公开原则及传闻证据规则的限制。⑧

　　而根据中国主流的证据法理论，对于程序性事实的认定适用自由证明的准则。尤其是对于诸如回避、延期审理、证据展示、证人资格等程序性事实，法律学者普遍认为不需要确立过于严格的证据方法和调查程序，也不应设立过高的证明标准。但《非法证据排除规定》在供述取得合法性的证明问题上，却采取了一种相对严格的证明方式。根据这一规定，公诉方可以通过提供侦查讯问笔录、当庭播放录音录像等方式，来证明供述取得的合法性，也可以通知“讯问时其他在场人员或者其他证人”出庭作证。如果“仍然不能排除刑讯逼供嫌疑的”，公诉方则可以通知负责讯问的侦查人员出庭作证。在公诉方举证后，控辩双方可以就供述取得是否合法的问题进行质证和辩论。当然，对于被害人陈述、证人证言以及实物证据取得的合法性问题，则没有明确确立上述证明准则。

　　由于在广义上的程序性争议问题上，中国法律并没有建立专门的程序性裁判机制，法院一般按照一种行政化的方式作出决定，几乎完全排除了控辩双方的参与机会，这使得法学界倡导的“优先适用自由证明”的观点并没有在现行法律中得到体现。而《非法证据排除规定》针对特定程序性争议所确立的证明机制，则显示出程序性裁判中证据规则的发展还存在着另外一套逻辑体系。当然， 这种证明机制在被告人供述取得的合法性问题以外的场合，似乎还没有得到推行的迹象。自由证明的理念也还有着广泛适用的可能性。于是，我们就需要回答以下几个重要的问题：为什么在程序性事实的证明中要适用有别于实体性裁判中的证据规则？为什么在诸如被告人供述的自愿性等问题的认定上，要确立相对严格的证据规则？

　　（二）以实体性裁判为参照系的分析

　　在实体性裁判过程中，法院要对被告人的犯罪事实加以认定，并就被告人应否承担刑事责任的问题作出判决。在这种以定罪控制为中心的审判程序中，法院所要解决的主要问题是避免任意和错误的定罪，保证被告人获得公正的审判。为此，法院需按无罪推定理念，确保被告人获得“法律上无罪”的程序保障，促使公诉方承担证明被告人有罪的责任。为此，实体性裁判需要确立严格证明的机制，使得证据方法和事实调查程序具有严格的形式。

　　与实体性裁判不同的是，程序性裁判并不解决被告人的刑事责任问题，而主要用来解决控辩双方发生的程序性争议。对于这种程序性争议的裁判结论，或许会对刑事诉讼的进程具有程度不同的影响，但一般不会直接影响案件的实体结局，更不会带来要么导致有罪、要么促成无罪的严峻局面。相对于被告人是否构成犯罪的问题而言，诸如回避、管辖异议、证据展示等方面的程序性事实，即便发生事实认定上的错误，也通常不会带来严重的法律后果。实体性裁判中经常所要面临的冤枉无辜、放纵犯罪的危险，在程序性裁判中是不会出现的。比如说，对于某一合议庭成员应否回避的问题，法院即便无理拒绝被告方的回避申请，也主要会带来合议庭的中立性受到消极影响的问题，而一般不致于导致合议庭形成误判的结果。

　　实体性裁判之所以要确立严格证明的机制，除了要避免错误定罪的风险以外，还要保证被告人获得公正的审判，使其各项诉讼权利得到较为充分的保障。但在程序性裁判过程中，这种以被告人为中心的程序理念失去了存在的前提。通常情况下，控辩双方对于回避、管辖、延期审理等程序问题，都有着平等提出诉讼请求的机会，法院对控辩双方提出的程序性争议也要给予平等的裁决。除了后面将要分析的被告人供述的自愿性问题以外，法院对于绝大多数程序性争议问题只要做到不偏不倚地认定事实、一视同仁地适用法律，就足以保证被告方受到公平对待了。不仅如此，在大多数程序性裁判过程中，被告人只要获得律师的有效帮助，就足以与公诉方展开平等的诉讼争辩，而通常不存在“一方强大，另一方弱小”的不均衡对抗问题。正因为如此，所谓的“平等武装”，也就是“天平倒向弱者”的理念，在程序性裁判中并不适用。当然，这只是一般原则。至少在被告人供述取得的合法性问题上，法院在适用非法证据排除规则方面要遵循例外的规则。

　　可以说，程序性裁判所具有的维护公平游戏规则的诉讼功能，决定了它与实体性裁判具有实质性的区别。也正是这种特殊的诉讼功能，决定了它具有明显的民事诉讼特征，而不具有典型的“刑事诉讼特质”。具体而言，控辩双方围绕着程序性问题所发生的争议，与民事纠纷具有相似之处。无论是对回避问题、管辖问题、延期审理问题，还是对非法证据排除问题，控辩双方都可以向法庭提出诉讼请求，并申请法庭作出裁判。对于这些程序问题，控辩双方可以提出诉讼请求，也可以撤回诉讼请求，法庭甚至可以说服双方举行和解，甚至直接进行调解。在很大程度上，程序性裁判程序的启动，以控辩双方对有关程序问题存在争议为前提，而双方的合意则对法庭的程序性裁判结论具有决定作用。这显然说明，民事诉讼中的当事人处分原则，在程序性裁判程序中具有一定的适用性；而刑事诉讼所固有的那种国家追诉主义、起诉法定主义以及法院依据职权主动进行调查的理念，在程序性裁判中基本上没有适用的空间。

　　程序性裁判程序既然具有民事诉讼的基本品格，那为什么那种旨在规范程序性事实认定的证据规则要遵循自由证明的准则呢？其实，这是由程序性裁判程序对诉讼效率的考虑所决定的。基于节省诉讼成本和提高诉讼效率的考虑，任何国家的刑事诉讼都会将司法资源集中投入到实体性裁判之中，尤其是运用到对被告人犯罪事实的证明过程之中。而且即使是实体性裁判程序，也会因为案件的复杂程度和控辩双方的争议程度，而有着繁简分流的制度设计。对于那些被告人自愿认罪、对指控罪名不持异议的轻微刑事案件，法院可以按照较为简易的程序加以审理。不仅如此，同样是出于节约诉讼成本的考虑，对于控辩双方就程序性事项发生争议的场合，法院所进行的程序性裁判过程也应选择较为简易的程序，从而确保这类争议得到快速的处理。与此同时，对于控辩双方提出的相关证据，法律一般也不设置严格的证据能力要求，更不会动辄适用证据排除规则。例如在美国，被告方通常只能在开庭之前提出排除非法证据的申请，法庭审理一旦正式开始，一般禁止提出此类诉讼请求。⑨而在英国，法庭为裁决控方证据的合法性问题所举行的“预先审核”程序，给予控辩双方当庭辩论的机会。但除非控辩双方围绕事实问题存在争议，否则，法庭不会传唤证人出庭作证，而对证据采取书面、间接的审查方式。○10在德国，为解决诸如回避、诉讼要件、证人资格等方面的争议，法庭可以采取相对自由的证明方法，甚至可以直接通过阅卷、电话询问等非正式方式进行证据调查。这些程序性裁判的简易程序设计，都体现出提高效率、避免诉讼拖延的考虑。○11

　　（三）被告人供述问题的特殊性

　　既然程序性裁判通常具有较为简易的程序模式，适用自由证明的理念，那么，为什么在针对被告人供述的证据能力问题上，中国司法解释却采取了一种相对严格的证明机制呢？

　　事实上，无论是英美法还是大陆法，对于被告人供述的合法性问题，都确立了某种有别于普通程序性裁判的程序机制。与搜查令的发布、羁押命令的制作、对回避申请的裁决以及保释听证等程序相比，那种针对被告人供述合法性所举行的司法审查程序要相对更为正规、复杂一些。而与物证、书证等证据的合法性审查程序相比，那种针对被告人供述的合法性审查，也要遵循更为严格的证明机理。之所以作此制度设计，主要是考虑了以下几个方面的因素：一是被告人身陷囹圄，丧失了人身自由，其所作的有罪供述带有先天的不自愿性；二是被告人所获得的律师帮助极为有限，律师在搜集侦查人员非法讯问的证据方面会遇到程度不同的困难；三是侦查人员在羁押性讯问中具有主观随意性，无论是在讯问的时间选择、地点、持续时间还是在适用的讯问手段等方面，都存在着滥用权力、滥施暴力的危险；四是侦查人员一经采取酷刑、暴力、威胁等非法讯问手段，就很容易造成被告人被“屈打成招”，作出虚假的供述，甚至酿成刑事误判；五是无论是被告人还是辩护律师，在证明侦查人员非法讯问方面都存在着信息不足的问题，而侦查人员则有着保存证据、提供证据的便利，他们可以通过制作笔录、制作视听资料、保留医疗检查记录等各种方法，来证明侦查行为的合法性。○12

　　如果说普通的程序性裁判具有民事诉讼的品格的话，那么，有关被告人供述合法性审查程序则带有“行政诉讼”的特征。换言之，在广义上的程序性裁判程序中，诸如回避、管辖、延期审理、重新鉴定等方面的程序性事实，固然要遵循民事诉讼的证明要求，但在被告人供述的合法性存在争议的场合下，控辩双方无论是在掌握的事实信息还是在举证能力上，都难以保持势均力敌的状态。这时，根据“天平倒向弱者”的原理，法律应当赋予被告人一定的诉讼特权，使公诉方承担更多的诉讼义务。这种特殊的程序性裁判程序，与由“民告官”所引发的行政诉讼具有相似的特征。

　　当然，即便是在被告人供述的合法性审查过程中，对程序性事实的证明也不应采取与实体性事实完全整齐划一的证明方式。为了提高诉讼效率，避免程序性裁判过程的繁杂冗长，这种程序性裁判也要以控辩双方对被告人供述的合法性存在争议为前提，遇有双方对程序性事实问题不持异议的情况下，法庭没有必要举行直接和言词的审理程序。与其他程序性裁判不同的是，这种围绕着被告人供述的合法性所进行的司法审查活动，要确立证明责任倒置的规则，使得公诉方在证明被告人供述的合法性方面承担证明责任，并且要达到最高的证明标准。这就如同那种针对行政行为的合法性所进行的司法审查一样，在适用一些特殊证明机制的场合之外，还要遵循民事诉讼的一般原理。

　　三、证据能力

　　迄今为止，中国法律只在非法证据排除规则的适用方面确立了程序性裁判程序，而在其他程序性争议问题上，法院别说适用自由证明的规则，就连更为简单的释明程序都没有建立起来。因此，研究程序性裁判中证据的合法性问题，我们只能将非法证据排除规则作为分析的样本。

　　（一）公诉方证据材料的证据能力

　　根据《非法证据排除规定》，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像，提请法庭通知讯问时其他在场人员、其他证人或者负责讯问的侦查人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。与此同时，该司法解释对于公诉人提交的“加盖公章的说明材料”，也采取了有条件承认其证据能力的态度。不仅如此，被告人提出审判前供述系属非法取得的，也会向法庭提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据，对于被告人所作的相关陈述，法庭也可以确认其证据能力。

　　在上述可能出现在程序性裁判过程的法定证据中，无论是被告人陈述，还是公诉方提交的其他证据，都可能被被告方用来证明侦查行为的非法性，或为公诉方拿来证明侦查行为的合法性。为保证法庭获得尽可能多的证据信息，法律对这些证据的证据能力没有作过于严格的限制。当然，《非法证据排除规定》对公诉方提交的“加盖公章的说明材料”，还是作出了明确的规范和限制。

　　根据以往的司法惯例，遇有被告方提出庭外供述笔录系属违法取得的情况，法庭有时会责令公诉方进行必要的“调查核实”，而公诉方则通常会在经过短暂的“庭外调查”之后，向法庭提交一份侦查机关加盖公章的“情况说明”，该材料一般以单位的名义证明侦查人员不存在违法侦查行为，有些材料甚至还信誓旦旦地声称“本单位的侦查员严格遵守了法定的诉讼程序”。对于这种“情况说明”，法院过去都采取了一律采纳的态度，将其作为否定刑讯逼供事实存在的直接依据。○13但是， 面对被告方诉称侦查人员存在刑讯逼供、要求排除非法证据的情况，任何侦查机关都会本能地否定刑讯逼供的存在，也都会提供一份旨在否定被告方诉讼主张的“情况说明”。这种由侦查机关加盖公章的“情况说明”，由于没有任何侦查人员签名或者盖章，法庭也不会通知他们出庭作证，控辩双方都无法对侦查人员进行当庭盘问，被告人更不可能对他们进行当庭对质，法庭也无法对侦查人员亲自发问，这就既剥夺了被告方实施质证的机会，也难以保证该情况说明的可靠性。更何况，侦查机关即便提交了错误的、不可靠甚至伪造的“情况说明”，法院也不可能追究该机关的伪证责任。这种免受伪证责任追究的现实，也难以保证侦查机关提交符合事实真相的说明材料。

　　正是考虑到这一情况，《非法证据排除规定》对公诉方提交的这类“说明材料”提出了一些限制性要求。根据这一司法解释，这类加盖公章的说明材料，只有经过“有关讯问人员签名或者盖章”，才能作为证明侦查人员取证合法性的证据。换言之，负责讯问的侦查员亲自签名或者盖章，是这类说明材料具备证据能力的前提条件。当然，讯问人员签名或者盖章，只是让法庭获知了负责讯问的侦查人员的具体情况，法庭可以责令这些侦查员承担伪证责任，但这并不意味着这类说明材料肯定就是真实可靠的。法庭通过阅读这类说明材料，假如仍然无法排除刑讯逼供嫌疑的，应当通知讯问人员出庭作证。否则，该说明材料就不能转化为法庭定案的根据。

　　除了公诉方提交的说明材料以外，司法解释对其他证据并没有提出明确的证据能力要求。不过，对这些出现在程序性裁判过程中的证据，也应在证据能力上提出一些基本的要求。

　　对于公诉方提交的讯问笔录，原则上应保证其完整性和真实性，排除被伪造、变造的可能性，否则就不应将其作为证明侦查行为合法性的证据。对于公诉方提交的记载讯问过程的录音录像资料，也应重视其同步性，避免被剪辑、篡改、伪造的可能性。遇有录音录像资料来源不明，或者出现不连贯、中断或者存在空白之处的，应当推定该录音录像资料不具有证据能力。尤其是在录音录像资料与讯问笔录记载的被告人供述存在明显不一致的，应当推定讯问笔录不具有证据能力。而对于讯问时在场人员、其他证人以及侦查人员出庭作证的情况，应当给予控辩双方当庭发问和质证的机会，否则，这些证人当庭所作的证言也不具有证据能力。

　　（二）被告人当庭陈述的证据能力

　　对于被告人就侦查行为违法性所作的当庭陈述，司法解释没有对其证据能力作出限制性的规定。而在以往的司法实践中，法庭往往忽视其证据价值，在裁判文书中对其证据能力和证明力都不作评价，结果导致这类陈述往往受到严重的忽略。其实，在无视被告人就刑讯逼供的发生所作陈述的情况下，法庭片面重视公诉方的“情况说明”，这是不公平的，也很容易带来偏听偏信、作出不公正裁判的问题。被告人所作的当庭陈述，即便可能存在不真实、不可靠的问题，但也是一种独立的证据，在程序性裁判过程中也具有证据能力。法庭在作出是否排除非法证据的裁判结论时，应当对被告人的当庭陈述作出评价，即使不予采纳，也应给出令人信服的理由。

　　在笔者看来，相对于被告人所作的有罪供述或无罪辩解而言，被告人就侦查行为的合法性问题所作的陈述，带有证人证言的属性。在对该类陈述的证据能力作为规范时，不应再强调禁止强迫自证其罪的理念，而对所有有助于查明事实真相的陈述一视同仁，承认其证据能力。原则上，被告人所作的任何陈述，只要是真实可靠的，就都可能被用来证明侦查行为违法性。

　　在程序性裁判过程中，由于对证据的证据能力没有作出较为严格的限制，因此没有必要适用较为严格的证据排除规则。在这一问题上，笔者拟提出一种“证据能力与证明力一体化”的观点，以作为一种理论上的总结。通常说来，一份证明要转化为定案的根据，必须同时具备证明力（真实性、相关性问题）和证据能力（合法性问题）两个条件。但这主要是针对公诉方的定罪证据所提出的要求。对于程序性事项的证明而言，对任何一份证据的证明力与证据能力没有作出严格区分的必要。原则上，只要在真实性、可靠性或者相关性上没有异议的证据，法庭既可以确认其证明力，也可以因此承认其证据能力。在程序性裁判的证据运用问题上，证据的证明力与证据能力出现了交叉和重合现象。对有关证据的合法性所提出的要求，应当与证明力的要求保持大体上的一致性。即便是在取证手段、取证主体或者调查方式上存在一些程序上的瑕疵，只要不影响该证据的证明力的，法庭就都可以将其采纳为认定程序性事实的证据。

　　四、证明责任

　　《非法证据排除规定》的颁行，为我们考察程序性裁判领域中的司法证明问题提供了一个难得的样本。根据其规定，法院对被告人供述与其他证据的合法性确立了不同的司法证明机制。

　　（一）适用于被告人供述的证明责任倒置法则

　　对于公诉方提交的被告人供述笔录，被告人及其辩护人提出异议的，应当承担初步的证明责任，也就是要就非法取证问题提供诸如人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。被告人及其辩护人没有提供非法取证的相关线索或者证据的，法庭可以拒绝接受被告方的诉讼请求，直接确认被告人供述的合法性。被告方即便提出相关线索或者证据，也要向法庭证明侦查人员存在非法取证的行为，并且将这一点证明到“对审判前供述取得的合法性有疑问”的程度。否则，法庭仍然不会启动针对被告人供述合法性问题的司法审查程序。

　　法庭在对被告人供述取得的合法性有疑问的情况下，应当责令公诉方承担证明责任。公诉方需要向法庭证明： （1）侦查人员没有实施被告方所诉称的非法取证行为；或者， （2）侦查人员即便存在这方面的非法取证行为，但他们通过这些行为所获取的被告人供述也不应被排除。为了承担证明责任，公诉方可以向法庭提供两种证据：一是讯问笔录；二是记载讯问过程的原始录音录像。此外，公诉方也可以提请法庭通知其他在场人员、其他证人以及讯问人员出庭作证。在法庭责令公诉方承担证明责任后，公诉方对于被告人审判前供述的合法性，不能提供证据加以证明，或者已经提供的证据不够确实、充分的，法庭应当作出排除该项供述的裁决。这就意味着，法庭在启动正式的程序性裁判程序之后，公诉方不仅要承担证明被告人审判前供述的合法性的责任，而且还要证明到“事实清楚，证据确实、充分”的程度，也即是要达到与法院定罪相同的证明标准。

　　之所以要确立公诉方对被告人供述的合法性承担证明责任的规则，并且为这一证明活动确立了最高的证明标准，主要是由以下几个方面的因素所决定的：一是被告人身陷囹圄，失去人身自由，所能获得的律师帮助极为有限，无论是在搜集证据的能力还是举证的便利方面，都处于明显的弱势地位；二是侦查人员在固定和保全证据方面具有极大的便利，在证明其侦查过程的合法性方面不存在不可克服的困难，在搜集证据和承担证明责任方面处于明显的强势地位；三是公诉方可以通过宣读全案讯问笔录、播放原始的录音录像资料或者通知讯问人员或其他证人出庭作证，来证明侦查行为的合法性，与被告方承担侦查行为的违法性证明相比，公诉方证明侦查行为的合法性要更为便利和快捷，更容易提高诉讼的效率；四是侦查人员采取非法手段获取被告人供述具有公认的危害，这种行为不仅严重践踏被告人的尊严和身体健康，而且容易造成虚假的有罪供述，直至带来“冤假错案”的后果，而侦查人员在中国目前高度封闭化的未决羁押和预审讯问过程中，采取刑讯逼供以及其他强迫取证行为的几率又是很高的；五是只有要求公诉方证明预审讯问行为的合法性，并且达到“证据确实、充分”的最高标准，才能从根本上产生遏制刑讯逼供的效果，并促使侦查人员增强证据意识，尤其是要对本方所搜集的证据的合法性承担证明的义务。○14

　　（二）其他言词证据的证明机制

　　那么，对于被告人供述以外的其他证据，在证据取得的合法性存在异议的情况下，究竟应确立怎样的证明责任分配规则呢？根据《非法证据排除规定》，控辩双方提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，“举证方应当对其取证的合法性予以证明”。根据该项司法解释的制定意图，所谓“举证方”，也就是调取该证据并将其向法庭提出的诉讼一方。比如说，某一证人证言是由侦查人员通过询问所获取，并由检察机关作为定罪证据提交法庭的，那么，在被告方对其合法性提出异议之后，公诉方就应对其合法性承担证明责任。相反，对于辩护方提交法庭的某一书面证言，公诉方对其取证的合法性提出异议的，法庭也可以责令辩护方对其合法性予以证明。由此，一种由实体性裁判程序中的“举证方”对其提交法庭的书面证言、书面被害人陈述的合法性加以证明的机制，在中国法律中正式得到确立。当然，这种证明责任的承担并不是无条件的，也不是在每一案件中都会自动出现的。应当说，诉讼的另一方对该证言、被害人陈述的合法性提出异议，是“举证方”对其合法性承担证明责任的前提。

　　（三）“谁主张、谁举证”原则的适用

　　对于物证、书证、视听资料、电子证据的合法性，《非法证据排除规定》并没有确立专门的证明责任分配规则。不过，根据该项司法解释的起草宗旨，非法证据排除规则所适用的不同类型的“非法证据”，应确立与之相对应的分配规则。原则上，对于那些适用“强制性排除”规则的非法证据，除了被告人审判前供述以外，通常都可以适用“举证方承担证明责任”的规则，也就是与书面证言、书面被害人陈述一样，由向法庭提出该项证据的一方，对该证据的合法性承担证明责任。当然，无论是公诉方还是辩护方，都无须对其所要证明的事项证明到最高的程度，而最多达到“优势证据”———也就是高度的可能性，就足够了。之所以得出这样的论断，主要是考虑到那些适用“强制性排除”的非法证据，通常都是侦查人员搜集该证据的过程严重违反了法律程序，侵犯了当事人的重大利益，对司法公正造成了公认的严重后果，或者违反了法律确立的禁止性规定。只有确立由“举证方”承担证明责任的规则，才能对调取证据的一方构成有效的法律约束，并且是那些确实违法取证的一方承担消极的程序性法律后果。

　　与“强制性排除”不同，“自由裁量的排除”又称为“相对的排除”，主要适用于那些取证方式违法性不严重的非法证据，法庭在决定是否排除非法证据方面拥有一定的自由裁量权。法庭在适用“自由裁量的排除”规则时，通常会要求申请排除非法证据的一方，就非法取证事实承担证明责任，否则，法庭就不会对有关证据取得的合法性问题予以审查。这是因为，“自由裁量的排除”规则所针对的违法取证行为并没有侵犯重大的利益，也一般不会造成特别严重的后果，因此在证明责任的确定上应当与“强制性的排除”有所区别。不仅如此，法官在适用“自由裁量的排除”规则时通常不会作出自动排除的决定，而要对多方面的因素加以考虑，对多种利益加以权衡，而要说服法官作出排除非法证据的决定，申请方显然就需要承担更多的证明责任。而在无法说服法官排除非法证据时，申请方则需要承担“败诉”的风险。至于被申请排除非法证据的另一方，则没有义务承担证明该证据取得合法性的责任。正是由于这一原因，《非法证据排除规定》针对非法物证、书证所确立的“自由裁量的排除”规则，在适用时就应作以下理解：被告方对物证、书证提出排除非法证据申请的，应当证明侦查人员取得该物证、书证的过程“明显违反法律规定”，同时还要证明法庭假如采纳了该项物证、书证，就“可能影响审判的公正性”。只有对这两点证明到“优势证据”的程度，法庭才会作出排除非法证据的裁决。很显然，这是与民事诉讼中的“谁主张，谁举证”大体一致的证明责任分配原则。

　　而在适用“可补正的排除”规则的场合下，法庭所要确定的是侦查人员在搜集证据过程中是否存在“程序上的瑕疵”，并且这些瑕疵能否经过办案人员的补正或者合理解释得到“治愈”。在这两方面，法庭如果都得出了肯定的结论，就可以不作出排除非法证据的决定。相对于“强制性的排除”和“自由裁量的排除”而言，“可补正的排除”在适用上受到更为严格的限制，有着更高的法律门槛要求。至少，这类排除规则所针对的大都是违法情节更为轻微的非法侦查行为，侦查人员的取证行为无论是从侵害的利益、造成的后果还是从违反法律程序的严重程度来看，都不属于需要严厉制裁的对象。对于这类程序瑕疵，法律不提倡采取动辄排除的制裁方式，而优先考虑给予办案人员对程序瑕疵加以必要补救或者给出合理解释的机会。这样，申请方就有义务证明办案人员没有对有关程序瑕疵进行补救，例如没有在消除程序错误的前提下重新搜集证据等，或者需要证明办案人员对该程序瑕疵的出现没有给出合理的解释或说明。如果申请方对这些事实能够证明到“优势证据”的程度，法庭仍然可以作出排除非法证据的决定。否则，法庭就可以程序瑕疵得到补救或者得到合理解释或说明为由，作出拒绝排除非法证据的裁决。

　　由此可见，在非法证据排除规则的适用过程中，中国法律其实确立了三种证明责任分配规则：一是证明责任倒置规则，主要适用于被告人供述取得的合法性问题的证明，以被告方承担初步的证明责任、法庭对被告人供述取得的合法性产生疑问为前提；二是由“举证方”承担证明责任的规则，主要适用于书面证言和书面被害人陈述，以对方对该证据的合法性提出合理异议为前提；三是谁主张，谁举证的规则，也就是在适用“自由裁量的排除”和“可补正的排除”的场合下，由提出排除非法证据申请的一方，对该证据的非法性承担证明责任。

　　五、结论

　　迄今为止，中国法律只在非法证据排除规则的适用问题上确立了程序性裁判机制。这既是一种重大的制度突破，也属于刑事程序领域的一大缺憾。作为一种制度突破，法院围绕着侦查行为的合法性问题构建了一种司法审查机制，并给予控辩双方就此程序问题展开举证、质证和辩论的机会。相对于以往以实体性裁判为中心的刑事审判格局而言，这一司法审查机制的出现，标志着刑事程序的可诉性得到法律的确认。当然，这种程序性裁判机制目前还主要适用于非法证据排除问题，而对于其他程序性争议问题，如回避、管辖变更、延期审理、证人资格、重新鉴定、证据展示等问题，中国法律还没有确立任何形式的程序性裁判机制。这不能不说是一种制度上的缺憾。

　　本文研究的是程序性裁判中的证据规则问题。其实，对于控辩双方提出申请的大多数程序性争议问题，中国法院都会作出是否采纳或支持的裁判结论。从这个角度来说，法院已经大体确立了专门针对程序性争议的裁判制度。但是，中国法院尽管会作出“程序性裁判结论”，却没有建立一种足以保证控辩双方有效参与的“程序性裁判机制”。对于大多数程序性争议问题，法院通常按照行政审批的方式加以裁决，而没有给予控辩双方加以举证、质证和辩论的机会。结果，在程序性争议的解决方面，法院只给出“程序性裁判的结果”，而没有举行“程序性听证的过程”。由此，在程序性争议事实是否存在的问题上，法院并没有将其纳入司法证明的对象，也不可能围绕这一问题构建证明责任和证明标准的规则体系。

　　非法证据排除规则的适用经验表明，只有将某一程序性争议纳入程序性听证的范围，法院才能围绕着该项程序问题构建专门的证据规则。在由控辩双方直接参与的程序性裁判过程中，程序性争议事实成为司法证明的对象，法庭在控辩双方之间划分了证明责任———也就是在事实不明时分配败诉风险的机制，确定了足以说服法官支持某项诉讼请求的证明标准。不仅如此，只有在专门举行的程序性听证过程中，法庭对于控辩双方的证据才能确立专门的证据准入资格，适用相应的证据排除规则。概而言之，在时间顺序上，先有程序性听证机制的建立，然后才能有专门证据规则存在的基本空间。而在那些尚未建立程序性裁判机制的领域，法院注定只能按照行政化的裁判方式解决程序性争议，证据规则的建立和施行都是没有制度根基的。在这一方面，诸如回避、管辖、证人资格、延期审理、重新鉴定、证据展示、证据保全、强制措施、羁押期限等诸多方面的程序性争议问题，由于没有确立专门的程序性裁判机制，因此难以建立专门的证据规则。

　　非法证据排除规则的适用程序表明，对于未来的程序性裁判活动，需要确立一种有别于实体性裁判的证据规则。在程序性裁判过程中，由于不存在法院任意定罪的危险，无罪推定的原则并不适用，由无罪推定所引发的一系列司法证明规则也没有发生作用的前提。对于程序性争议事实的认定，法院原则上遵循自由证明的理念，而不是对证据方法、证明程序和证明标准设置过于严格的要求。在控辩双方证据的准入资格问题上，法院可以适用较为宽松的证据能力要求，重在强调证据的相关性和可靠性，而一般不适用证据排除规则。而在证明责任的分配问题上，法院原则上遵循“谁主张，谁举证”这一民事诉讼的普通证明规则。但对于一些特定的程序性争议问题，例如被告人供述的合法性问题，由于面临控辩双方的举证能力无法势均力敌的问题，因此可以引入“证明责任倒置”的制度安排，以便平衡控辩双方原本不平等的诉讼地位。在证明标准的设定上，除了前面所说的被告人供述的自愿性问题需要达到最高证明标准以外，通常适用民事诉讼中的“优势证据”标准，也就足够了。在司法证明的方法和程序上，除了对一些存在重大事实争议的问题以外，原则上不需要举行直接、言词的法庭审理程序，而最多听取控辩双方的当庭辩论即可。当然，在控辩双方不提出异议的场合下，法庭也可以不经过听证程序，而直接对程序性争议作出裁决结论。




【作者简介】
陈瑞华，法学博士，北京大学法学院教授。


【参考文献】
{1}.陈瑞华:《程序性制裁理论》，中国法制出版社2010年版。
{2}.林钰雄:《刑事诉讼法》(上册)，元照出版有限公司2004年版。
{3}.Joel Samaha,Criminal Procedure,Wadsworth Publishing Company, 1999.
{4}.Michael Zander,The police and Criminal Evidence Act 1984 ,Sweet & Maxwell, 1990, revised second edition.
{5}.John Sprack,Emmins on Criminal Procedure,Blackstone Press Limited, 1997, eighth edition.