论 文 摘 要

沉默权是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人享有的对司法人员的讯问保持沉默，不证明自己有罪的权利。
沉默权起源于十七世纪的英国，现已被世界上多数国家及联合国通过的许多国际法律文件所确认。
我国刑事诉讼法没有确立沉默权制度，与世界潮流的发展，与刑事诉讼的内在要求不相适应。
我国刑事诉讼法设立沉默权规则有其充分的必要性，主要体现在：第一，有助于防止和杜绝刑讯逼供。刑讯逼供在我国屡见不鲜，其根源就在于现行刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人、被告人有“如实回答的义务”。当“沉默”被予为合法情况下，必将有效制止刑讯逼供的发生；第二，能有效防止侵犯犯罪嫌疑人、被告人的基本人权。沉默权是基本人权的一种，当“沉默”成为合法时，其拒绝不答的行为，再也不会被视为违法而遭受惩罚，第三，有利于与国际标准接轨。刑事诉讼设立沉默权是国际通行标准，我国确立这之一规则，有助于我国入世后全面与国际接轨；第四，便于司法实践中的具体操作。新的刑事诉讼法力图加强对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，但不设沉默权显然于这一指导思想相互矛盾，也给司法人员的具体操作造成两难；第五，是我国刑事诉讼法无罪推定原则的内在要求。公诉案件的举证责任在控诉方，如控诉方没有证据，便可推定被告人无罪。不设沉默权让被告人自证其罪，不符合上述原则的要求；第六，确立沉默权制度还是建立刑事诉讼控辩式庭审模式的需要。
我国刑事诉讼法确立沉默权规则应具备以下内容：
第一，应在侦查、提起公诉和审判阶段分别作出规定，犯罪嫌疑人、被告人，对侦查人员、检查人员在诉讼的各个阶段都有沉默和回答回题的权利；第二，应对犯罪嫌疑人、被告人沉默权的限制作出规定。
我国刑事诉讼法确立沉默权应注意的问题：第一，应体现中国特色；第二，应考虑我国国情；第三，应明确司法人员剥夺沉默权的法律后果。


沉默权是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人享有的对司法人员的讯问保持沉默，不证明自己有罪的权利。它是诉权的重要内容之一，为世界上多数国家和联合国通过的许多国际法律文件所确认，并被视为保护犯罪嫌疑人、被告人基本人权的强有力工具。在我国，关于沉默权问题，法学理论界和司法实践中多有争议。随着民主与法制建设的逐步完善，刑事诉讼沉默权立法的呼声越来越高，因此，有必要对此进行探讨。
一、沉默权的起源及发展概况。
沉默权制度最早存在于英美法系，起源于十七世纪的英国，是英国刑事诉讼制度的基本原则之一。后这一原则被美国继承。美国宪法修正案第五条规定：“任何人............ 不得在任何刑事案件中被强迫作反对自己的证人。”目前，世界上许多国家都作出了有关沉默权的规定，该制度成为一项保障犯罪嫌疑人、被告人人身权利的重要诉讼规则。
1、英美法系对沉默权的规定。在英美法系国家，由于它们是判例国，其许多法律原则包括沉默权规则，都是从案例中得来的。1963年美国联邦最高法院通过审理米兰达案件，形成了著名的米兰达规则。任何人在被警察讯问前都有权获得米兰达忠告，内容包括“你有保持沉默和拒绝回答问题的权利”，“你所说的一切都有可能在法院中用来反对你”，“如果你现在找不到律师，你有权保持沉默，直到你有机会向一位律师咨询”等。英国的《法官规则》规定，一旦警察有了足以构成充分理由的证据怀疑一个人实施了犯罪，他应该立刻对这个人进行警告，内容是：“你没有义务一定要讲什么，除非你自己故意讲，但一旦你讲了什么东西，就会被记录下来并用作证据。”
2、大陆法系对沉默权的规定。在大陆法系国家，其法律一般都规定，犯罪嫌疑人、被告人有拒绝陈述的权利。如《法国刑事诉讼法典》第一百一十四条规定：“被告人初次出庭时，预审审判官应当查明他的身份，使他明确知道指控他的每一罪行，还要告诉他有不供述的自由。这一告知应当明记于笔录。”德国《刑事诉讼法》第一百三十六条第一款规定：“在侦查阶段初次讯问开始时，要告诉被指控人所被指控行为和可能适用的处罚规定，接着应当告诉他，依法他有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利，并有权随时地，包括在讯问之前，与由他自己选任的辩护人商议.......”，第二百四十三条第四款规定在审判过程中“应告知被告人，可以自行决定对公诉作答辩还是对案情不予陈述.......”。
3、其它国家也有很多对沉默权作了相应规定。如日本刑事诉讼法第三百十一条第一款规定“被告得始终沉默或对各个讯问拒绝陈述”。意大利刑事诉讼第六十四条第三款规定“应当告知被讯问者，他有权不回答提问，并且即使他不回答提问诉讼也将继续进行”。此外，世界刑法学协会第十五届代表大会《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》（1991年9月10日）第十六条建议各国立法规定：“被告人有权保持沉默，并且有权从警察或司法机关进行首次质讯开始即有权知悉受控的内容”。
我国刑事诉讼法从立法开始就没有确立沉默权。前些年，我国对刑事诉讼法作了重大修改，确立了无罪推定的基本原则，改革了诉讼模式、庭审方式，更大限度地保障被告人、被害人的权利。可以说，这些修改，使我国的刑事诉讼法无论在形式和内容上都有了质的飞跃。但是，在历史上被称为“人类通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”的沉默权未被吸收进修改后的刑事诉讼法不能不说是一个缺陷。当然，在我国刑事诉讼理论界和司法界对我国刑事诉讼法是否设立沉默权问题也确实存在争议，归纳起来主要有三种观点：一是肯定说，认为规定沉默权减少或避免了刑讯逼供、诱供或假供，有利于保护犯罪嫌疑人、被告人基本人权，符合世界发展潮流，有利于与国际社会接轨；二是否定说，认为沉默权与我国现行刑事政策“坦白从宽，抗所从严”相抵触，与我国公民的传统观念及刑事诉讼职权主义模式不相适应，不符合我国国情；三是折衷说，主张结合我国国情现状和发展趋势逐步建立健全沉默权规则”。上述争执直到如今仍未停止。
二、我国刑事诉讼设立沉默权规则的必要性
关于为什么要设立沉默权，目前主要有以下理由：一 是为了维护刑事诉讼对抗制的构架和机能的需要；二是从人道主义的观点出发，认为公共权利如强迫被告人承认犯罪，无异于强迫被告人自戴枷琐，属于残酷的不人道行为，应当赋予被告人沉默权；三是为了维护隐私权的需要。认为沉默权的确立，可以限制政府窥视个人的精神领域，它体现了对个人人格和生活的尊重。立足于我国法制建设和发展的实际，沉默权存在的这种合理性同样不容置疑。在刑事诉讼中确立犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，既是不断改革和完善现行诉讼制度的需要，也是顺应民主、文明发展趋势的需要。这种必要性主要表现在以下几个方面：
1、有助于防止和杜绝刑讯逼供。
刑讯逼供在我国有漫长的历史传统，一直是我国司法领域的顽疾，长期以来禁而不止，查而不绝。虽然我国的刑事诉讼法规定了“重证据，不轻信口供”，但实践中刑讯逼供、诱供、骗供等非法获供现象却屡见不鲜，根源就在于刑事诉讼法第九十三条“犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问，应当如实回答”的规定。因为，既然法律要求犯罪嫌疑人应当回答、如实回答，那么当其不回答或侦查人员认为其未如实回答时，侦查人员就必然想尽一切办法让其回答，其中难免会刑讯逼供。这条与沉默权 相对立的规定，实质上是变相鼓励侦查人员重口供、不重其它证据，在某种意义上纵容了刑讯逼供行为的发生，为随意侵犯犯罪、嫌疑人的人权提供了可能。且在事实上，该条法律规定在司法实践中也具有不可操作性：首先，既然案件尚处在侦查阶段，而犯罪嫌疑人口供的真假最终有待于审判阶段确认，因而此时无从判断口供是真是假，要求犯罪嫌疑人如实回答也就无任何意义；其次，既然法律规定“如实回答”是犯罪嫌疑人接受讯问时的义务，那么，当其不履行义务时就应受到一定的制裁。可现有法律并没有规定违反义务时的制裁措施，即使犯罪嫌疑人未如实交待，法律也对其奈何不了，更何况到底是否违反了义务也缺乏判断标准。正因为法律有如此规定，而司法实践中判断如实与否的标准又掌握在司法人员手中，当他们凭主观臆断认为犯罪嫌疑人的回答不符合自己心目中的事实时，就可能以 严刑拷打、诱供，逼供等非法手段逼迫犯罪嫌疑人交待。虽然刑讯逼供因不符合证据的合法性而不得采纳，但实践中，要搜集司法人员刑讯逼供的证据谈何容易？这往往导致犯罪嫌疑人、被告人的辩护无济于事。因而，赋予犯罪嫌疑人在初次讯问时就具有沉默权，意味着其拒绝回答讯问的合法性，等于其有了对抗侦查人员非法行为的保障措施，这就在根本上杜绝了因其不“如实回答”而可能产生的不利后果。如果犯罪嫌疑人自愿放弃沉默权选择了回答讯问，因其消除了不回答将有不良后果的恐惧感，那么在此情形下所回答的问题则自然有更大的真实性。同时，犯罪嫌疑人、被告人有了沉默权，将逐步改变办案人员习惯走的“先 取口供”，再按供索骥找其它证据的破案“捷径”，真正将精力和工作重点放到取证上来。这对改变执法人员形象、严格依法办案、推动我国法制建设有着直接而深远的影响。
2、能有效地防止侵犯犯罪嫌疑人、被告人的基本人权。沉默权虽属诉讼权利范畴，但也属基本人权的一种。受刑事指控的人是刑事诉讼中人权保障的主要对象。作为刑事诉 讼法不设沉默权，不仅会使犯罪嫌疑人，被告人的基本人权得不到保障，而且还会给大肆攻击我国人权问题的一些西方国家授之以柄。而一旦设立了沉默权，犯罪嫌疑人、被告人便不再有“如实陈述”和自我归罪的义务。其在诉讼过程中的沉默及拒绝供述的行为，再不 会被视为“抗拒”表现而遭受刑讯逼供的人身侵害或从重的判决。
3、有利于与国际标准接轨。世界刑法协会第十五届代表大会《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第十六条明确建议各国立法规定：“被告人有权保持沉默，并且从警察或司法机关进行首次侦讯开始即有权知悉受 控的内容”。根据这一规定和联合国通过的许多法律文件的要求，任何受到刑事指控的人，均不得被迫作出对自己不利的证言或 供认有罪，这被各国公认为公正审判的基本要求之一，许多国家为实现这一基本要求都作出了沉默权的规定。中国入世后，成为国 际大家庭的重要一员，是国际社会政治、经济、文化等领域举足轻重的国家。但由于司法体制、经济、观念等原因，沉默权立法问题一直没 有得到妥善解决，这是我国刑事诉讼法与刑事司法国际标准存在差距的表现之一。因此，从与国际标准接轨的角度出发应在我国刑事诉讼法中设立沉默权规则。
4、便于司法实践中的具体操作。应当说，在我国的司法改革当中，刑事诉讼法是修改较早，步子较大的一个部门法，如实行无罪推定原则，在当时来说具有突破意义。但也可以看出，当时的修改在对沉默权的确立问题上存在着立法犹豫状态：在修改的主导思想上，力图加强对 犯罪嫌疑人和被告人的权利保障，可是根据当时的国情，最终抛弃了对沉默权的确立。这就在司法实践中给司法人员带来难题，是考虑国际惯例，确保犯罪嫌疑人、被告人的权利对沉默、拒绝行为不予追究；还是根据“坦白从宽、抗拒从严”的我国一贯刑事政策从重判处呢？显然给司法人员造成两难。



5、设立沉默权是我国刑事诉讼法无罪推定原则的内在要求。首先，无罪推定原则宣告了犯罪嫌疑人、被告人在没有通过法定程序确定为罪犯之前，在权利上与普通公民是平等的具有独立人格的社会主体，享有独立的人格尊严和自由支配个人生活、不受外界干涉的权利。沉默权制度的确立，不仅体现了对个人权利的尊重，也可有效限制公共权利对私人权利的随意侵犯。因为，是否向外界表白自己的内心世界，是个人的自由。即使面临刑事指控，作为有独立人格的主体仍然有选择的权利：他可以配合司法机关的指控承认自己有罪；也可以不协 助。而沉默就是不协 助的方式之一。其次，根据我国刑事诉讼法第四十三条的规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据……”。这就说明，公诉案件的证明责任由司法机关承担。被告人被推定无罪后，证明被告人有罪的举证责任在控诉方，被告人不负举证的 责任。如果剥夺被告人的沉默权，要求其坦白交待，无异于将应由控诉方承担的举证责任转嫁给被告人，这对被告人而言是极不公平的。同时，也是与无罪推定的要求相矛盾的。因此，没有沉默权制度作保障，无罪推定的原则在司法实践中将无法得到真正的实现。
6、确立沉默权是建立刑事诉讼控辩式庭审模式的需要。按照我国现行刑事诉讼法的要求，庭审实行控辩式。即：改变过去被告人处于从属地位的纠问式审判方式，实行法官居中裁判、主持正义，公诉人指控、被控人辩护、二者地位平等的控辩式庭审模式。要实现这一模式转变，必须赋予被告人沉默权。否则，“老实交等”之声不断，“坦白从宽、抗拒从严”之声不绝，让被告人如何平等地实行自我辩护？因为既然是控辩式的庭审模式，就意味着控辩双方的对等性，控诉一方就不得强迫被控一方协助自己追究自己的刑事责任，否则就是不公平的。因此，不确立沉默权制度，是与控辩式庭审模式的功能和需要背道而驰的。
三、我国刑事诉讼法设立沉默权规则应具备的内容和应注意的问题
（一）我国刑事诉讼法确立沉默权规则应具备的基本内容：
沉默权存在整个刑事诉讼过程中，因此需要在侦查，提起公诉和审判阶段分别作出规定。具体内容应包括：在现行刑事诉讼法第九十三条增加“侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，应当首先告知犯罪嫌疑人有保持沉默或者回答问题的权利”内容，并删除“犯罪嫌疑人对侦查人同的提问，应当如实回答”的规定；在第一百三十九条“人民检察院审查条件，应当讯问犯罪嫌疑人……”的内容中增加“应当告知其有权保持沉默或者回答问题的权利”；在第一百五十五条增加“公诉人在法庭宣读起诉书后，被告人有对指控的犯罪进行陈述或不予陈述的权利”。这样，犯罪嫌疑人、被告人的沉默权就基本上在法律上得到了体现和保障。除此之外，在确立沉默权规则时，还应当设立沉默权例外或限制条款。比如：犯罪嫌疑人对司法机关就其犯罪前科及个 人基本情况（姓名、年龄、职业、住址等）的讯问应如实回答，不能拒绝。因为任何私权都不是绝对的，赋予公共机关知悉犯罪嫌疑人的上述基本情况，并不会导致侵犯其内心精神领域，造成诱供、逼供。只能有助于节约诉讼成本和尽快查明案件事实真象。又如，对于案发时被当场抓获的犯罪嫌疑人，如果拒绝回答侦查人员有关发案现场情况的讯问，法官有权作出对其不利的判决。因为这种情况属“铁证如山”，如果再赋予犯罪嫌疑人沉默权，无异于放纵犯罪，浪费司法资源，也势必会损害受害人的利益。再如，对自诉案件中的被告人应不赋予沉默权。因为从沉默权产生和存在的依据看，最主要的是为防止政府随意侵入私人领域提供保障。而自诉案件是公民个人之间的对抗，没有公共权力介入强迫个人控告对方，公民个人也无能力迫使被告人自我归罪。在自诉案件中不存在侦查人员、检查人员的讯问，案件的证明责任在自诉人。作为自诉人与被告人，一个有自诉权、一个有辩护权，如果再赋予被告人一方沉默权，势必会打破双方之间的权利平衡格局，对自诉人来说也是有失公平的。
（二）我国刑事诉讼法确立沉默权规则应注意的问题：
1、在刑事诉讼中确立沉默权规则应体现中国社会主义特色。我国是社会主义国家，制定的社会主义法律是中国共产党领导的广大人民共同意志的体现。所确立的沉默权规则也应具备公正、民主、平等、规范、科学的特点。从强调保护受害人合法权益及有助于提高司法机关依法办案效率和水平的角度出发，最大限度地体现并保护犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。要处理好打击犯罪与保护犯罪嫌疑人、被告人权利两种价值目标的协调问题，既要保障犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，又不能不加限制地任犯罪嫌疑人、被告人滥用沉默权延长诉讼或逃避应有惩罚。
2、确立沉默权规则应充分考虑我国国情。目前，沉默权规则已普遍为世界各国的刑事诉讼所采用，这对于保护犯罪嫌疑人、被告人的 合法人权，体现司法公正及防止司法权的滥用等方面起到了积极作用。各国的司法实践，为我国确立沉默权规则提供了有益的可借鉴经验。但应当看到，国外的沉默权规则有其合理之处，也有其一定的缺陷，甚至一些具体内容所包含的指导思想与我国的实际情况差之甚远。因为我国的国体与政体与西方国家不同，而且是一个发展中国家。近年来，随着改革开放和社会主义市场经济建设的深入开展，整个社会的政治、经济、文化等各方面正处于大的变革和转型时期，传统的社会控制方式和管理制度面临越来越大的挑战，社会治安形势较为严峻，经济管理秩序亟待理顺，经济犯罪频频发生。在这样的国情下，确立沉默权规定不能简单照搬国外经验，单纯强调保护被告人人权。还应该结合中国国情，从打击犯罪，保障社会稳定，促进经济发展的主流来考虑确立我国的沉默权规则。立法过程中要对国外沉默权规则实事求是、一分为二地加以分析，摒弃糟粕，吸其精华，确立适合我国国情的沉默权规则。
3、应明确剥夺犯罪嫌疑人被告人沉默权取得口供的法律后果。在沉默权制度完善的美国，如果没有充分保障被告人的沉默权而以取得的口供对被告人定罪，直接不为法官所承认，不再考虑是否还有其它证据。这充分显示了美国人在实体真实与法律程序冲突面前所作出的选择。这种作法与美国的历史和法律文化传统息息相关。但我认为这一原则不适合于我国，因为如果和美国相比，仅以上述理由为由就判决被告人无罪，就我国的历史和现状而言，必然会给目前的司法实践带来空前的压力，无法有效地协调打击犯罪和保障人权的关系。故我国的刑事诉讼法在确立沉默权规则时不能操之过急，而应根据不同情况分别处理：第一，如果被告人的口供是案件的主要证据，这个主要证据，被排除后造成案件的主要事实不清，应判决被告人无罪；第二，如果口供被排除后，尚有其他合法收集的证据足以认定被告人有罪，可根据我国刑事诉讼法第四十六条“……没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”的规定对被告人定罪量刑；第三，如果口供被排除后，根据尚存的其他证据不足以定案，可作出指控证据不足，犯罪不能成立的无罪判决。
以上我从沉默权的起源、发展、目前状况及我国确立沉默权的必要性、具体内容和应该注意的问题等方面，论述了当前我国刑事诉讼法确立沉默权规则的紧迫性、可行性和应具备的科学态度。总而言之，确立沉默权是世界发展潮流的方向，是刑事诉讼本身的内在要求。它的确立将大大拉近我国的刑事诉讼法与刑事司法国际标准的距离，将会对我国刑事司法实践带来观念的更新和行为方式的改变，比如：诉讼中的人权观念，公民合法权益的 保障观念，净化执法环境、转变执法作风和强化公民的法制观念等等。这不仅标志着我国民主法制建设的进步，也在对人权问题上树立我国在世界上的良好形象起到十分积极的作用。同时，对我国政治、法律、文化思想意识形态领域的建设，也将产生深远的影响。

参考资料：
美国宪法修正案 www.ygylaw.com
英国《法官规则》 www.hyt.gov.cn
法国刑事诉讼法 www.criminallaw.com.cn
德国刑事诉讼法 jc.gov.cn
日本刑事诉讼法 www.lawseminar.org
意大利刑事诉讼法 www.chinaweblaw.com
世界刑法学协会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》

作者：耿显黎