【出处】《中国刑事杂志》2011年第6期
【摘要】民间借贷活动具有一定的内在合理性，也具有先天缺陷和风险因素，必须从政策和法律法规角度加以规范和约束。本文在分析民间借贷活动成因、特点的基础上，初步分析民间借贷活动涉及到的金融犯罪问题，并提出了针对性的建议。
【关键词】民间借贷；金融犯罪；规范发展
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、民间借贷的界定、成因和现状

　　（一）民间借贷的界定

　　民间借贷，是指在不违反法律规定的前提下，资金使用方和贷款方行使个体从事经济活动的权利，在一定范围内按照自己可以接受的代价进行自由融资。理论界对“民间借贷”有多种界定。有的观点认为，应当以是否经过国家工商管理部门注册登记来界定是否属于民间借贷。有的观点认为，“民间”是相对于“官方”而言的，即民间借贷是对存在于个体经济、民营经济之间以及个体民营经济和自然人之间的融资活动的一种统称，指不是通过金融监管机关批准设立的金融机构所开展的金融活动。还有的观点直接将“民间借贷”界定为不通过法规规范的形式而进行的资金融通活动。与此相类似的阐述是，民间借贷是脱离我国货币政策和金融监管机构监管之外的，不进入官方统计报表的金融活动，或者是将民间借贷定义为没有被中央银行监管当局控制的非正式金融。比较具有代表性的观点将其阐述为“民间借贷是指金融体系中没有受到国家信用控制和监管机关监管的金融交易活动，包括非正规的金融中介和非正规的金融市场”。[1]

　　要区分民间借贷行为和其他民间融资方式，必须严格把握民间借贷的内涵。有学者得出一种结论[2]：应当根据产权属于谁、交易主体是谁以及借贷行为的监管主体这三项基本内在特征来概括民间借贷的内涵。由此对照分析可见，民间借贷过程中的产权属于民间借贷组织或个人所有；交易主体包括民间借贷资金需求者和资金提供方，前者是指依靠正规金融机构难以融资的小企业或个人，后者是指手中拥有闲散资金的个体以及由多个个体提供资金而组建的民间借贷组织；民间借贷活动不属于官方金融监管机构监管的体系，也不属于法律法规规范和调整的范畴，具有典型的非监管性。

　　由于民间借贷的交易主体呈现多样化，相应地导致民间借贷的形式多样化，也表现为交易过程的多样化。有的民间借贷交易是以自然人的身份独立开展资金融通活动；有的民间借贷交易是依托民间借贷组织为中介而进行，有的民间借贷交易是在自然人与企业法人之间进行[3]。其中，民间借贷组织又包括多种形式：地下钱庄、担保公司、财务咨询公司、民间互助会（这种组织形式在东南沿海地区比较典型，是一种共同储蓄、轮流提供信贷的活动，包括轮会、标会、摇会和抬会等具体形式）等等。

　　（二）民间借贷的成因

　　民间借贷是历史、文化和现实因素等外在因素与内在因素共同作用下的产物，成因可以概括为以下五个方面：

　　第一，一个区域的地缘因素、商业文化和传统渊源，一般对当地民间借贷活动具有深远影响。在江浙地区和福建一些民营经济起步早发展快的地方，民间借贷活动体现出支持资金使用者创业和发展壮大的现实功能，促进和带动了区域经济发展。

　　第二，民间借贷的市场需求始终存在，每当信贷紧缩和经济形势波动时，资金使用方的需求势头更加强劲。在2008年全球金融危机的影响下中国沿海地区的外向型经济受到极大冲击，有些中小企业面临资金链断裂或者无法偿还银行贷款的困境时，被正规金融机构信贷拒之门外，资金需求转而通过民间借贷的融资渠道解决。

　　第三，我国贷款市场发育充分程度有待进一步提高，正规金融机构贷款的条件严格而程序繁多，提供的金融服务严重滞后于现实需求，特别是农村企业融资更为困难，农信社力量有限，其他县级金融机构往往没有决定贷款的权限。

　　第四，投资渠道匮乏为民间借贷提供了资金基础。当前社会上的投资和理财的方式十分有限，居民手中拥有的闲置资金或者存入银行获取低利息收益甚至面临通货膨胀的风险而贬值，或者是冒着风险投入股市和楼市，这种情况下资金拥有方希望灵活处置大量的闲置资金，这部分资金则成为民间借贷的资金来源，无形中促进民间借贷进一步活跃。

　　第五，民间借贷交易具有自身的优势和特点，与个体经济和私营经济往往具有契合点。一是民间借贷较之其他的融资渠道交易信息高度对称，根据具体情况决定借贷期限和借贷利率，交易成本低。二是民间借贷手续简便，方式灵活，企业规模小的商户从事的行业往往有周期或季节要求，需要通过短期简便的手续融资。三是多数民间借贷交易还具有依托人际关系（熟人居中担保）的隐性担保机制，交易主体本身是亲友或者通过中间人介绍而达成借贷交易。考虑到个人的信用名誉和亲友的利益，债务人即使在经营失败时也不会废债逃匿，客观上降低了借贷资金难以收回的风险。四是民间借贷活动的组织化程度越来越高，民间借贷活动本身在不断发展完善。

　　（三）民间借贷的现状

　　关于民间借贷的合法地位。国家信贷政策的导向将直接影响民间借贷的发展，在开展民间借贷业务的信贷机构获取合法地位之前，民间借贷等融资活动的发展前途不容乐观。在紧缩的贷款政策下，长时期限制民间融资，实际上损害了弱势群体的利益，间接也阻碍了市场经济的活跃发展。不论是从社会体系还是法律体系角度评价，民间借贷都不应受到歧视性对待。国家权威部门曾作出明确表态，表示“出于对产权的尊重，国家应当给资金拥有者以运用资金的自由。国家应在强化信息披露、严厉打击资金造假的同时放松资金的管制，让筹资人、投资人自己决策”。[4]

　　关于民间借贷的比例、规模、数量和发展趋势，不论是广义的民间借贷还是狭义的民间借贷，民间借贷交易在社会生活中占据了相当的比例。例如，数据显示在北京占企业总数99％的30余万户中小企业能够从银行获得的信贷不足总量的2％，其中83％的中小企业和个体商户只能依靠亲友和民间借贷来解决流动性不足。[5]当前的民间借贷交易具有自发性和隐蔽性，在合法金融体系之外分散地生存，多数民间借贷交易主体注重保密。因此，民间借贷的真实规模和资金数量，还有资金用途和利率等等难以统计。另一方面，在民间借贷的规模和数量不断发展的同时，某些地区出现民间“高利贷”的常态化、有组织化和泛滥化现象。民间借贷组织掌握的资金量远远多于自然人拥有的资金量，从业人员多，业务范围广，市场需求多，已经足以产生巨大的连锁效应，产生冲击金融秩序的负面影响。此外，在民间借贷交易中流动的资金分布在从事民间借贷的组织、机构和个人手中，分散的资金用途也呈现出无序性，如果投向国家信贷限制发展的高耗能和其他企业，则与发展低炭经济相排斥。

　　二、民间借贷活动与金融犯罪

　　现有法律法规并没有专门规范民间借贷的规定，从宏观层面看，从事民间借贷交易的公民拥有对自己资金使用的权利，是保护公民合法私人财产权利的一种表现。从微观方面看，公民私人之间可以按照约定的条件转让使用资金的权利，合法的借贷关系受到民法保护。但是仅仅依据宏观法律原则或政策精神对民间借贷行为进行规范以及监管，将会造成在执法和司法方面缺乏严格的同一性。

　　目前对民间借贷以“行政管制（为主）和刑事惩治（为辅）相结合”的方式进行管理，《民法通则》和《合同法》的相关条款可以规范和保护“合法借贷”民事法律关系。《刑法》第三章中有多个罪名可以用来对民间借贷过程中产生的金融犯罪活动进行刑事规制。由于行政监管和刑事规制法律法规之间的协调和结合不够，既可能过度压制合法的“民间借贷”活动，也可能放纵以“民间借贷”为掩护的非法金融活动，出现“真空地带”。当前民间借贷活动，在高利润的驱动之下有的民间借贷活动不可避免地朝着非理性的空间发展，从事民间借贷的主体很有可能涉嫌触犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、高利转贷罪和骗取金融机构贷款罪、贷款诈骗罪等罪名，民间借贷带来了高度的资金风险，扰乱了正常金融秩序甚至影响当地社会稳定。

　　目前形形色色的非法集资行为具有极强的蒙蔽性，有的以民间借贷形式出现，实际上属于“非法吸收公众存款或者变相非法吸收公众存款”或者集资诈骗的行为，由于募集而来的资金均不是以高息存款的形式存在，无法认定为吸收“存款”，无法适用“非法吸收公众存款”罪名予以打击，还有的因为无法证明行为人具有“非法占有”集资款的目的，无法适用“集资诈骗罪”罪名予以打击，使得非法金融活动自由游离于刑法打击的犯罪圈之外。

　　在高额利润的驱动下，从事借贷交易的个人或者组织可能会通过合法或不当的行为手段从正规金融机构贷出资金，然后再利用这笔资金去从事高利润的民间借贷。这种情况下，民间借贷资金和银行资金之间相互交织，增加了银行资金的风险。在企业不具备借新还旧能力时或者不符合贷款展期条件时，企业可以付出高利率获取民间借贷资金来蒙蔽贷款银行。贷款企业难以偿还的“民间借贷资金”犹如侵入了银行信贷体系健康肌体的有毒细菌，放大了信贷风险，交易主体则可能涉嫌高利转贷罪和骗取金融机构贷款罪、贷款诈骗罪等金融犯罪。部分民间“高利贷”交易规避法律，将“高利息”事先从借贷本金中扣除，或者“本息合计后的数字”写在借据上，借贷双方产生纠纷后通过诉讼途径解决。但是绝大部分的“高利贷”民间借贷交易出现问题后难以寻求国家公权力救济，放贷方通过黑恶势力来帮助追索债务。高利贷现象和高利转贷犯罪对正常的金融管理秩序都造成了冲击，干扰了贷款管理制度和贷款秩序。

　　三、民间借贷活动的规范化之路

　　第一，是通过立法明确民间借贷的性质，对民间借贷活动加以规范。

　　为了体现出对资金流动和使用过程中的自由价值、效率价值和经济价值的尊重，政府应当保护和支持民间借贷活动的发展和壮大。通过疏导民间借贷的融资渠道，认可民间借贷的合法地位并引导民间借贷走上健康规范的发展道路，既可以照顾到中小企业等弱势群体的利益，又可以促进良好金融生态环境形成。

　　当前多数地方民间借贷活动呈现出无序、低效等不规范现象，主要原因在于缺乏明确政策导向和规范监管。由于缺乏明确统一的程序和规定，每当实施民间借贷交易之前，需要不断重复制定借贷的规则、评估还款能力的博弈过程，实施每一笔具体交易之后还要承担资金无法收回的风险。政府承担的角色，还包括主导制定关于民间借贷活动的权利和义务等内容，约束不同地域不同的民间借贷组织、机构和个人之间具有差异性的民间借贷行为，使得民间借贷成为正规金融体系的合理补充。这一政策建议目前已经走出了第一步。[6]

　　明确民间借贷的合法地位之后，通过规范专业“放贷人”开展放贷业务，同步也防范和解决了民间借贷领域的不规范现象，首当其冲的就是能够解决民间“高利贷”问题。从反证的角度理解，禁止民间借贷将使资金紧张的程度长期难以缓解，资金供给越少，“高利贷”的市场越大而且利率越高。宁可增加金融交易的风险和成本，也要解决资金难题。据研究显示，越是金融发展水平低下的地区，越是民间借贷活跃程度低的地区，放贷方承担的资金风险越大，期望得到的风险溢价补偿越高，客观上造成“高利贷”利率随之提高。民间借贷的地位并未合法化，对同样属于民间借贷活动极端产物——“高利贷”进行打击则“师出无名”。从正面推论的观点出发，民间借贷规范化发展之后，民间借贷行为一律在统一规范前提下进行，擅自提高利率的“高利贷”交易将缺乏市场。

　　第二，是修改现行刑法，明晰非法融资活动和民间借贷行为的区别，确定打击重点。

　　通过刑事司法和行政执法并重的手段来规制民间借贷过程中的失范现象，明确对民间借贷领域中的违法犯罪活动应当如何惩治处理，是民间借贷走向规范化之路的关键之一。当前，由于缺乏法律监管，对民间借贷活动中可能存在的需要追究法律责任的情形往往被视作“灰色地带”而无法处置，例如基层法院不受理民间“合会”引起的债务纠纷，又如已经涉嫌违法犯罪的非法融资活动假借“民间借贷”的外衣逃避刑事责任。无法寻求国家公权力救济时，有的民间借贷交易主体则通过黑社会势力来追索债务。如果民间借贷活动被置于法律法规监管的框架之内，则民间借贷交易活动产生纠纷时可以通过合法救济途径解决。因此，理论界和实务部门都提出了建议，为了打击民间借贷过程中可能出现的金融犯罪活动，应当从本质上明晰合法的民间借贷活动和非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪等金融犯罪活动之间的区别。

　　应当修改刑法第176条“非法吸收公众存款罪”的内容。该条法条罪状表述中的一个关键词是“非法吸收公众存款”中的“法”，所指何“法”并不明确，关键术语“吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的界定也不明确，实践中一般是引用和参照1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融活动取缔办法》的相关条款来理解。但是，司法部门依据行政管理方面的规定来衡量募集资金的行为是否达到刑事入罪的标准，不可回避地会出现追究行政管理责任和刑事责任之间的交叉矛盾，例如一个企业作为资金使用方以高收益回报的条件向多数人借贷资金，所借贷资金用于生产经营，属于“非法吸收公众存款”还是民间借贷性质，在理论界和实务部门存在争议。因此，建议将原来规定的“非法”修改为“违反国家规定”，将原来规定的“吸收公众存款”修改为“吸收公众存款或者以其他方式吸收公众资金”，将“扰乱金融秩序”修改为“数额较大或者有其他严重情节”，对目前民间存在的各种吸收公众资金的行为予以严厉打击。今后还应当通过司法解释，进一步对资金来源的“不特定对象”的认定标准、数量限制、例外情形等区分清晰，增加操作性。

　　应当修改刑法第194条“集资诈骗罪”的内容。该条法条罪状表述为“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的”，为了精确打击非法集资行为，不应规定涉嫌集资诈骗行为人具有“非法占有”主观目的，给侦查取证工作增加难度。此外，还应当加重“集资诈骗罪”的量刑，通过修改刑法第200条关于对单位犯集资诈骗罪的规定，增加对“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员”判处罚金，必要时还可以增设“没收财产”刑，从而增加犯罪嫌疑人从事集资诈骗犯罪活动的犯罪成本。

　　第三，是考虑配套的制度建设，全面促进民间借贷的健康发展。

　　应当针对民间借贷活动发展配套的建设，包括设计科学的统计口径，全面掌握民间借贷的规模和数量，逐步地健全和完善信贷供给市场；包括针对从事民间借贷业务的机构、组织和个人建立征信体系；包括对民间借贷活动实施监测和统计制度，针对民间借贷的利率制定科学的市场化浮动规则等等，都将对民间借贷的发展起到至关重要的作用。以确定利率机制为例，看重短期利益的民间借贷行为敢于冒险，但是预期的资金回报和资金风险也在同步增加。具有长远眼光的民间借贷行为则会在收集资金使用方相关信息的基础上，根据不同地域、不同行业和产业、企业规模、经营模式以及盈利能力等，来确定科学的利率。在积累经验的基础上趋同于公平合理的科学利率机制。[7]




【作者简介】
苏虎超，单位为中国证监会。


【注释】
[1]张书清：“民间借贷法律体系的重构”，载《上海金融》2009年第2期。
[2]陈蓉：“我国民间借贷研究文献综述与评论”，载《经济法论坛》第四卷。
[3]按照中国人民银行2008年8月15日发布的2008年第二季度《中国货币政策执行报告》的提法，民间借贷的资金来源分布如下：“以个人为主，融资渠道及形式多元化。除个人和企业间借贷、企业集资（集股）、私募基金、合会抬会、资金中介以及地下钱庄外，小额贷款公司、典当行、担保公司、自发性金融与产业协作组织等机构大量参与民间借贷，组织化程度有所提高。”
[4]李卫玲、吴晓灵：“民间借贷市场应予关注”，载《国际金融报》2005年2月21日。
[5]海思著：《金融的幻象》，中国发展出版社2010年版，第183页。
[6]2008年8月15日，中国人民银行发布了2008年第二季度《中国货币政策执行报告》，其中分析了民间借贷的发展概况，提出“应加快我国有关非吸收存款类放贷人的立法进程，适时推出《放贷人条例》，给民间借贷合法定位，引导其阳光化、规范化发展”。
[7]《金融的逻辑》一书的作者陈志武认为，正确的办法是使得民间金融合法化。按照股东权益保护的思路来保护放贷人的利益，制定相关的政策和法律去保护债权人的利益，而不是打击他们。此外，还有必要建立一种有效的民间借贷利息的分布机制。目的是促使民间金融借贷在利率水平上趋同，关于借贷的信息交换更为顺畅，降低民间借贷的交易成本。