【出处】《人民检察》2011年第7期
【关键词】刑法修正案
【写作年份】2011年


【正文】

　　五、完善打击黑社会性质组织犯罪等犯罪的法律规定

　　（一）修改完善刑法第二百九十四条

　　黑社会性质组织犯罪作为刑事犯罪中最严重的犯罪形式之一，具有极大的社会危害性。它严重干扰国家正常的政治、经济秩序，腐蚀国家政权，败坏社会道德风尚，严重威胁人民群众的安全。1997年修订刑法时，立法机关对我国的有组织犯罪情况进行了深入研究，各方面认为，我国还没有形成像一些国家那样大规模的、对国家经济和社会生活产生重大影响的黑社会组织，但是带有黑社会性质的犯罪组织在个别地方已初见端倪，对国家和社会的严重危害也逐渐显现出来，为了有力打击带有黑社会性质的有组织犯罪，维护社会治安秩序，专门在刑法第二百九十四条对黑社会性质的组织犯罪作出规定。

　　近些年来，黑社会性质的有组织犯罪在一些地方有越来越猖獗之势，司法机关普遍反映，刑法第二百九十四条在实践中存在以下问题：

　　1.条文的罪状表述未充分反映黑社会性质组织的本质特征。在立法调研中司法机关普遍反映，刑法第二百九十四条对黑社会性质组织犯罪的罪状描述使用了“称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众”等文学性语言进行描述，所反映的仅是该种犯罪行为外在表现的事实状态，并未表达出黑社会性质组织犯罪的本质特征。实践中，因这一罪状界定不清、表述不明，造成公检法之间、各地区之间对黑社会性质组织的认定上分歧很大。建议及时对刑法第二百九十四条进行修改，罪状表述尽可能反映出黑社会性质组织的本质特征。

　　2.没有规定财产刑。司法机关普遍认为，最大限度地获取巨额经济利益是黑社会性质组织犯罪的最主要目的之一，黑社会性质组织的发展过程就是一个“以黑促商，以商养黑”的循环过程。一方面通过各种非法手段聚敛钱财并将这种财产用于支撑其违法犯罪活动，另一方面又倚仗其经济实力，腐蚀、拉拢政府官员，并向具有潜在商业价值的领域渗透，进而将非法收入转为合法收入，并通过合法经营来维护自己的既得经济利益，获取更大的社会财富，为在一定区域或者行业内形成非法控制、拓展地盘和影响，积蓄力量。实践证明，具备一定的经济实力是黑社会性质组织坐大成势的必要条件。彻底摧毁黑社会性质组织的经济基础，对于实现“除恶务尽”这一目标具有重要意义。但由于刑法第二百九十四条没有规定财产刑，各地只能根据刑法第六十四条规定处理涉黑财产，即追缴、没收犯罪分子的违法所得和违禁品、供犯罪所用的本人财物，对于黑社会性质组织的财产，司法机关只能依据相关司法解释对黑社会性质组织“聚敛的财产及其收益”予以追缴，由于黑社会性质组织往往存续时间较长，涉足行业领域广，人员更迭情况复杂，其资产也处于不断发展变化中。很多黑社会性质组织为了实现自我升级，往往以公司、企业等合法外衣作掩护，通过入股、参股、投资等手段将黑钱“漂白”，并以各种形式将之转化为组织成员个人或家庭的“合法”财产。由于所涉法律关系复杂，取证难度大，区分涉案财产的性质已变得愈发困难，呈现出财产来源性质复杂化、财产主体多元化、财产状况多样化等特点。加之目前我国金融、经济、资产管理机制尚不完备，不少资金流转过程无从查证、资产原始凭证无处找寻，司法机关要证明涉黑财产的性质是“聚敛”而来的非常困难。仅依靠追缴、没收违法所得，已不能满足彻底摧毁黑社会性质犯罪组织经济基础的需要。

　　公安机关反映，由于涉黑财产大多没有没收，一些黑社会性质组织成员在服刑时还受到黑社会组织接济和照顾，不但自己定期有“生活费”，家属能领“抚慰费”，其家属和组织成员还能利用巨额金钱四处活动，打通关节。被判刑的成员出狱后能立即重回涉黑组织的怀抱。在打击黑社会性质组织犯罪活动时，仅惩治其具体犯罪，不铲除其黑色经济基础，只能导致该犯罪组织领导人的更迭，很难从根本上将其清除。建议对黑社会性质组织犯罪的罪犯增加财产刑。

　　3.对黑社会性质组织的组织者、领导者法定刑偏低。各地普遍反映，黑社会性质组织不仅扰乱国家正常的政治、经济秩序，还拉拢国家工作人员、插手控制基层政权、败坏社会道德风尚，尤其是黑社会性质组织称霸一方，为非作恶，其违法犯罪活动多与人民群众日常生活息息相关，严重威胁社会治安，刑法对犯此罪的组织者、领导者最高刑罚只有十年有期徒刑，法定刑明显偏轻，不利于对黑社会性质组织犯罪的惩罚及对其他犯罪行为的震慑。

　　公安机关反映，打黑专项斗争以来判决的涉黑组织，平均涉及5个罪名、32起案件，有的涉及20多个罪名、500余起案件，危害远远超过普通犯罪。尤其是组织者、领导者在黑社会性质组织中处于核心地位，是犯罪组织社会危害性的集中体现者。建议将组织者、领导者的法定刑提高到无期徒刑，以使刑罚的轻重与组织、领导黑社会性质组织罪的社会危害性相适应，也体现对黑社会性质组织犯罪从严打击的立法精神。

　　4.刑法规定的包庇、纵容黑社会性质组织罪犯罪主体与立法解释规定不一致，且刑罚偏轻。有的部门提出，刑法第二百九十四条规定本罪的主体仅限于国家机关工作人员。而全国人大常委会2002年4月《关于（中华人民共和国刑法）第二百九十四条第一款的解释》的表述是“国家工作人员”，二者规定的主体范围不一致。建议修改为国家工作人员，对国家机关工作人员犯此罪的，规定从重处罚。

　　此外，刑法第二百九十四条规定的包庇、纵容黑社会性质组织罪的法定刑与第三百一十条规定的对普通犯罪的包庇罪的法定最高刑都是十年有期徒刑，没有体现对包庇、纵容黑社会性质组织的保护伞从重打击的立法意图。

　　5.应当将黑社会性质组织犯罪纳入特别累犯范围。司法机关提出，黑社会性质组织犯罪与一般犯罪相比，不仅具有更大的社会危害性，还在于黑社会性质组织犯罪的非法控制性、明显的反政府性和反社会性。由于其具有稳定成熟的组织，使用的是组织化的暴力，一旦与某些具有非法政治意图的个人或组织、团体相结合，势必演化为更加强大的反政府组织，危害国家安全。因此，有必要将其作为特别累犯的一种，进行重点打击。

　　在充分调查研究的基础上，广泛征求全国人大代表和常委会委员、司法机关、法律专家的意见，并经过反复研究，《刑法修正案（八）》对刑法第二百九十四条主要作了如下修改：

　　1.将全国人大常委会关于黑社会性质组织特征的立法解释纳入条文。为有利于司法机关正确适用法律，准确打击具有黑社会性质组织的犯罪活动，第九届全国人大常委会于2002年4月28日通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》，对黑社会性质的组织的含义作出解释，规定黑社会性质的组织应当同时具备四个特征。司法机关和法律专家普遍认为，全国人大常委会关于刑法第二百九十四条第一款的立法解释，准确地表述和把握了我国目前存在的黑社会性质的组织的本质特征，为打击黑社会性质组织犯罪提供了法律依据。但由于其是以立法解释的形式存在，容易被忽视，有些地方的司法机关仍以本部门的司法解释作为认定黑社会性质的组织的依据，导致对黑社会性质组织犯罪的认定上出现分歧。为正确适用法律，严格按照黑社会性质的组织的特征认定这种犯罪，《刑法修正案（八）》将相关立法解释纳入刑法第二百九十四条。

　　在立法过程中，一种意见建议修改本条规定中“称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众”等文学性修饰语言。但另一种意见认为，条文中的这段描述虽然用的不是法律语言，但在概括黑社会性质组织的非法控制特征时却十分形象。在没有找到更精确的法律语言表述之前，建议还是维持原规定不作改动为好。经过认真研究，修正案采纳了后一种意见。

　　2.提高了对黑社会性质组织的组织者、领导者的刑罚。在打黑实践中，几乎所有的黑社会性质组织都可以将组织成员划分为组织、领导者，积极参加者和一般参加者三个层次。但原条文规定仅划分了两个量刑幅度，将组织、领导者和积极参加者列为一个量刑档次。有些司法机关认为，虽然组织者和积极参加者均属于主犯，但是在犯罪组织中的地位和作用有很大差别，社会危害性也明显不同，在量刑幅度上一视同仁并不恰当。黑社会性质组织的组织者、领导者是黑社会性质组织的首要分子，是组织的发起者、创建者，或者在组织中处于领导地位，对组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用。分别规定量刑幅度不仅科学，打击也更精确。修改后的刑法第二百九十四条将原来的组织、领导和积极参加者两个主体层次和两档刑划分为三个主体层次三档刑：对黑社会性质组织的组织者、领导者的刑罚由原来的“三年以上十年以下有期徒刑”提高为“七年以上有期徒刑，并处没收财产”；对积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。

　　在立法调研中了解到，目前在审判涉黑组织的组织、领导者的司法实践中，急需解决的最大问题之一就是明确黑社会性质组织的组织、领导者是否应对其本人未出面参与而由其他组织成员所实施的犯罪承担刑事责任。由于黑社会性质的组织具体实施多种犯罪时，黑社会性质组织的组织、领导者大多并不在场或并不亲自出面，司法机关常在认定其是否应对黑社会性质组织其他成员所犯罪行承担刑事责任时出现分歧，甚至出现了对于首要分子判处无期徒刑以下刑罚，对其他实施故意杀人行为的骨干成员判处死刑的现象。应当特别指出的是，黑社会性质组织作为犯罪集团的高级形态，在认定刑事责任的归属时，应当适用刑法总则第二十六条规定的原则，即“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”，对于其他主犯“应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。在处理涉黑组织案件时，对处于黑社会性质组织核心和灵魂的组织者、领导者，应当按涉黑组织所犯的全部罪行处罚。具体来说，凡是黑社会性质组织成员实施的体现该组织意志、为实现该组织称霸一方的目的或者为了该组织的整体利益的犯罪，即使涉黑组织的组织、领导者对其手下成员实施的具体犯罪行为事先并不明知，也应当承担刑事责任。对于黑社会性质组织的参加者，应当按照其所参与的犯罪处罚。

　　在立法调研和征求意见过程中，一种意见提出，不论承认与否，黑社会性质组织在我国已经存在是不可否认的事实，从有利于遏制与打击的角度出发，建议删除“黑社会性质的组织”中的“性质”二字，直接规定“组织、领导黑社会组织罪”。考虑到我国虽然还没有出现像意大利黑手党、我国台湾地区的竹联帮、日本的山口组那样典型的黑社会组织，但具有黑社会组织雏形的黑社会性质的组织还是存在的，这些涉黑组织已经具备了黑社会组织的基本特征和雏形，只不过还处于发展的初级阶段而已，不删除“性质”二字，更有利于落实中央提出的对黑社会性质组织“打早、打小、露头就打”的方针。

　　3.增加了财产刑。修改后的刑法第二百九十四条在各档刑罚中都规定了财产刑。对组织、领导者并处没收财产；对积极参加的，可以并处罚金或者没收财产；对其他参加的，可以并处罚金。这可以大大削弱涉黑罪犯再犯的经济基础，有力打击涉黑犯罪。

　　在立法调研过程中，有一种观点认为，没收财产只能没收犯罪分子的非法财产，不能没收犯罪分子的合法财产。众所周知，刑法设置财产刑的目的是要铲除犯罪分子再犯罪的能力。根据立法解释，黑社会性质的组织的特征之一就是“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”，因此，从消除涉黑组织罪犯的再犯能力角度来看，没收黑社会性质组织罪犯的财产，铲除涉黑组织的经济实力，就显得更紧迫、更有必要。从刑法第五十九条的规定看，“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部”，刑法从来就没有将“没收财产”限定于只能没收犯罪分子的“非法财产”。因为，根据刑法总则第六十四条的规定；“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，违法所得属于追缴之列，追缴之后剩下的绝大部分是犯罪分子的合法财产，没收财产当然首先是从犯罪分子的合法财产开始的，这才是刑法设置财产刑的本意所在。

　　4.提高了涉黑组织“保护伞”的刑罚。将国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织罪的刑罚第一档最高刑由原来的三年有期徒刑提高到五年，第二档最高刑由原来的十年有期徒刑提高到十五年。国家机关工作人员利用职权为黑社会性质组织提供保护，是黑社会性质组织的违法犯罪活动得以实施或者实施后得不到惩处的主要根源所在。由于该罪犯罪主体特殊，包庇、纵容的对象特殊、社会危害性自然也不同于普通的包庇犯罪，因此刑罚也比普通包庇罪提高了五年。

　　所谓“包庇黑社会性质的组织”，实际上主要还是表现为阻挠、干涉对涉黑组织所实施的具体违法犯罪活动的查处，从各地公安机关近年来打掉的“保护伞”情况看，“包庇、纵容”常见表现为以下三种具体行为：一是利用职务上的便利或者职权、地位的影响，向下属打招呼、定调子，阻挠、干预对黑社会性质组织及其成员的违法犯罪活动进行查禁，使其不被追究刑事责任，这是“保护伞”最为常见的行为。二是利用职务上的便利或者职权、地位的影响，为黑社会性质组织及其成员违法犯罪活动提供便利或者帮助的。三是明知黑社会性质组织及其成员从事违法犯罪活动，因收受贿赂、徇私情，对违法犯罪活动不予查处，不依法履行职责的。

　　在立法过程中，有的部门提出，包庇、纵容黑社会性质组织罪的犯罪主体刑法与立法解释规定得不一致，刑法条文规定本罪的主体仅限于“国家机关工作人员”，而全国人大常委会的立法解释规定中表述的是“利用国家工作人员的包庇或者纵容”，建议将二者统一起来。在研究过程中，有的意见认为，在界定黑社会性质的组织的非法控制特征时包庇、纵容的主体范围与追究刑事责任时的主体范围不一致也是可以理解的，二者在范围上的差别主要是“国家机关工作人员”不包括国有企、事业单位和人民团体中的从事公务的人员。但从查办涉黑案件的“保护伞”情况看，真正对查办涉黑组织犯罪能起到庇护作用的，主要还是对违法犯罪负有查禁职责的国家机关工作人员。正是由于国家机关工作人员的干扰、阻挠，才使涉黑组织得以存活下来并发展壮大。如果要修改的话，应当修改立法解释，将犯罪主体统一到“国家机关工作人员”上来。但这样会产生一个比较难处理的立法技术问题：原立法解释是否还有效？如果有效，法律条文和立法解释涉黑“保护伞”主体不一致的问题依然存在；如果无效，全国人大常委会以何种适当方式来宣布无效？从维护立法解释的法律效力角度而言，尽量不作改动，《刑法修正案（八）》将全国人大常委会立法解释的内容纳入刑法条文时没作任何改动。

　　（二）调整敲诈勒索罪的入罪门槛，完善其法定刑

　　刑法第二百七十四条规定：“敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。”敲诈勒索，是指通过威胁、要挟和恫吓等手段，使被害人产生内心恐惧，迫不得已而交出财物的行为。据公安机关反映，敲诈勒索罪的法律规定在执法实践中遇到了一些问题，急需解决。有的犯罪分子多次敲诈勒索他人，为逃避刑法打击，每次敲诈勒索数额不大，单纯从数额上达不到敲诈勒索“数额较大”的入罪标准（司法解释为一千至三千元），无法以敲诈勒索罪追究刑事责任，只能给予行政处罚。近年来，敲诈勒索已经成为黑恶势力攫取财富积聚经济实力的一个常用手段。尤其是一些地方的黑恶势力团伙，凭借人多势众，恶名昭著，频繁实施敲诈勒索行为，并呈现出一些新特点：一些犯罪分子盯上企业家、名人等，以宴请、游玩等名义，将其骗往一处，然后派打手出面，以对其本人或其家庭成员的人身加害相威胁，迫使其在早已起草好的所谓欠他人巨额债务的文件上签名，或者强迫其写下曾向他人借巨额款项。一些黑恶势力犯罪团伙采用此手段短时间内就将巨额财产轻而易举地收入囊中。这类案件中的所谓欠条有受害人的本人签字，受害人说自己受到人身威胁难以举证，给打击此类犯罪造成困难。即便案件被破获，由于该罪法定最高刑只有十年有期徒刑，存在打击不力的问题。

　　在立法调研中，司法机关普遍认为，行为人采取威胁、要挟等恐吓手段，迫使他人因内心恐惧而交付财物的行为，与盗窃罪的秘密窃取和诈骗罪的虚构事实或隐瞒真相，使被害人因陷入认识错误而自愿交付财物的行为相比，其犯罪手段性质更严重。从刑法保护的法益上看，盗窃罪、诈骗罪侵犯的法益是被害人的财产权，而敲诈勒索罪侵犯的法益除了被害人的财产权外，还包括被害人的意思决定自由、人身权和其他法益。正常情况下，同样的犯罪数额，敲诈勒索罪的社会危害性要比盗窃罪、诈骗罪的社会危害性更大。但我国刑法中盗窃罪、诈骗罪可处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，而敲诈勒索罪最高刑只有十年，罪刑设置不均衡。敲诈勒索罪的法定刑偏轻，且没有规定财产刑，建议对敲诈勒索罪刑法规定进行修改。

　　《刑法修正案（八）》对刑法第二百七十四条敲诈勒索罪主要作了以下修改：

　　1.把“多次敲诈勒索”作为构成犯罪的独立条件之一，降低了该罪的入罪门槛。所谓“多次敲诈勒索”，是指多次实施敲诈勒索行为，不要求每一次都达到数额较大的标准，但只要多次实施，就可以定罪。“多次”，一般指三次以上。降低入罪门槛，便于更有力地打击这种严重危害社会治安的犯罪。

　　2.提高了敲诈勒索罪的最高法定刑，并增加了财产刑。刑法原条文对敲诈勒索罪只规定了两档刑法定最高刑为十年有期徒刑，没有规定财产刑。《刑法修正案（八）》在本条增加了一档刑，“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”，并在每一量刑档次都增加规定了财产刑。

　　（三）修改完善强迫交易罪

　　刑法第二百二十六条规定：“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”据公安机关反映，近些年随着我国经济快速发展，犯罪分子在经济活动中使用暴力手段以获取非法经济利益的趋势愈发明显。尤其是一些黑恶势力团伙，在工程招标、物品拍卖、同业经营竞争和资产转让收购等领域，更是将以暴力、威胁手段强迫他人违背个人意志作为或者不作为，攫取社会财富和资源的常用手段。这种行为不仅严重破坏社会主义市场秩序，而且侵犯了公民的人身权利，具有严重的社会危害性，应当予以严厉打击。

　　《刑法修正案（八）》对刑法第二百二十六条主要作了如下修改：

　　1.增加了构成强迫交易罪的具体行为。根据强迫交易犯罪出现的新情况、新特点，本条增加了三种常见的强迫交易行为：第一，“强迫他人参与或者退出投标、拍卖的”，指行为人利用暴力、威胁手段施加压力迫使其他本不愿意参加投标或者竞拍的人参加投标或竞拍，旨在让他人作为陪衬，以此来掩饰自己或者第三者操纵投标或者竞拍的违法性，或者利用暴力、威胁手段迫使其他本想参加投标或者竞拍的人退出投标或者竞拍，排挤竞争对手，旨在使自己或者第三者在没有竞标者或者竞拍者的情况下以不公平的价格获取不法利益。第二，“强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的”，指在资产转让过程中，行为人利用暴力、威胁手段施加压力迫使他人在违背市场价值规律和不利于转让人的情况下将公司、企业的股份、债券或者其他资产进行低价转让，使自己或者第三者从中获利，或者在资产收购过程中，利用暴力、威胁手段强迫他人在违背市场价值规律和不利于收购人的情况下高价收购自己或者第三者的公司、企业的股份、债券或者其他资产，目的也是使自己或者第三者从中获利。第三，“强迫他人参与或者退出特定的经营活动的”，指行为人为使自己或者第三者获取不法经济利益，以暴力、威胁手段强迫他人参与或者退出特定的经营活动，如使他人屈从于暴力、威胁手段，被迫出资入股，但给予他人的收益分成比例与其出资比例极不相称，或者以暴力、威胁手段强迫竞争对手退出特定的经营活动，自己凭借垄断地位轻而易举地获取巨额不法利润等行为。

　　2.提高了强迫交易罪的刑罚。原条文规定的最高刑为三年有期徒刑，修正案又增加了一档刑，将最高刑提高到七年有期徒刑。对实施强迫交易行为，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。其中，“情节特别严重”主要是指采用强迫交易的手段特别恶劣、非法牟利数额特别巨大、造成特别严重后果等情形。

　　（四）完善寻衅滋事罪的法律规定，从严惩处组织、领导者

　　1997年修订刑法时，对原流氓罪进行了分解，寻衅滋事罪是分解出来的犯罪之一。在立法调研中公安机关普遍反映，近年来打击寻衅滋事犯罪遇到了一些问题，主要是：

　　1.对利用恐吓手段对他人进行心理威慑的行为打击上遇到盲区。一些犯罪分子，尤其是一些黑恶势力团伙，攫取利益的手段逐渐由过去的“打砸抢”等暴力手段演变成更多地使用所谓“软暴力”。黑恶势力凭借自己在当地的恶名声，在控制建筑承包、集市贸易产品批发、餐饮娱乐等市场、插手经济纠纷、霸占矿产资源、催讨赌债、帮人摆平事端等方面，无需大打出手，很多事情单靠言语恐吓、聚众造势等非暴力手段就能奏效。他们召集、雇用众多打手统一行动，或统一留特定发型、穿统一服装，或统一露出刺青，或统一手拿棍棒、砍刀等器械，在相关场所一字排开摆成阵势，借助人多势众，制造现场紧张、恐慌气氛。部分黑恶势力头目要求手下采取“逼而不打、打而不伤、伤而不重、重不致命”的策略，给对方或者当地群众施加巨大心理威慑，造成他人心理恐慌，不战而胜即可达到目的。这种恐吓行为，没有斗殴发生，难以认定为聚众斗殴；许多聚众摆场的地点算不上公共场所，或者虽然在公共场所但未造成秩序严重混乱，难以认定为寻衅滋事。但此类行为对社会治安危害极大，严重破坏公民正常的生活环境，给当事人及家人造成巨大心理压力，社会影响极坏。此类恐吓、滋扰行为，危害性要大于寻衅滋事中列举的“追逐、拦截、辱骂”等行为，建议将“恐吓”他人作为寻衅滋事犯罪行为入罪。

　　2.对纠集他人多次实施寻衅滋事的犯罪分子处罚太轻。司法机关和法律专家普遍认为，纠集多人寻衅滋事，其社会危害已远远超过普通个人犯罪。公安机关反映，刑法规定寻衅滋事罪最高刑只有五年有期徒刑。在实践中对寻衅滋事犯罪判刑很轻，判处缓刑的不少，有的甚至只以治安案件处理。这样处理的结果，犯罪分子尤其是一些黑恶势力非但没有受到应有的严厉打击，反而变本加厉为非作恶，恶势力的名声更大了，影响力、恐吓力更强了，社会公众对此反映强烈。建议提高该罪的刑罚，对以共同犯罪形式寻衅滋事的，对组织、领导者严厉打击。

　　《刑法修正案（八）》对寻衅滋事罪主要作了如下修改：

　　1.明确将“恐吓”增加规定为寻衅滋事犯罪的行为之一，以严厉打击那些使用暴力或者非暴力手段威胁、滋扰他人，意图对他人产生心理威慑，使他人产生心理恐惧、恐慌的行为。这是针对实践中发生的寻衅滋事犯罪出现的新情况，尤其是针对近年来黑恶势力寻衅滋事犯罪惯常采用所谓“冷暴力”、“软暴力”手段等新情况增加的。

　　2.加大了对纠集他人多次寻衅滋事的主犯的打击力度。规定“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金”。所谓“纠集他人”，是指纠合、聚合他人，表明此类寻衅滋事行为不止一人参加，但不一定表现出严密的组织性，在大多数情况下，可能表现为多人或者很松散的团伙作案，也可能表现为以团伙形式作案。寻衅滋事罪的最高刑原来只有五年，考虑到以多人作案方式且多次实施寻衅滋事行为，其社会危害性远大于以个人单次作案，因此增加了一档刑，将最高刑从五年提高到十年，可以并处罚金。适用本档刑的一个必要条件是纠集他人多次实施寻衅滋事行为。多次实施寻衅滋事行为，并不要求每一次寻衅滋事行为都必须构成犯罪才能适用本款规定，只要纠集他人多次实施该行为，严重破坏了社会秩序，即符合本款的适用条件。

　　（五）扩大特别累犯的范围，加大对黑社会性质组织犯罪等犯罪的惩处力度

　　1997年刑法只规定了危害国家安全犯罪的特别累犯。近年来，一些全国人大代表、司法机关和法律专家多次指出，犯罪形势与司法实践表明，除了危害国家安全犯罪以外，恐怖活动犯罪已逐渐成为世界各个国家必须共同面对的严重犯罪。就世界范围来看，恐怖犯罪活动无论在规模上，还是在破坏程度上，都有扩大趋势。我国也深受暴力恐怖势力、民族分裂势力、宗教极端势力所进行的恐怖活动犯罪的威胁之苦，它严重破坏社会的正常生活秩序，对公民的人身、财产和社会稳定造成了严重威胁。另外，黑社会性质的组织犯罪也成为破坏社会秩序的最严重的犯罪，它与一般犯罪相比，不仅具有更大的社会危害性，还在于黑社会性质组织犯罪的非法控制性、明显的反政府性和反社会性。因此，有必要将其作为特别累犯的一种，进行重点打击。

　　《刑法修正案（八）》对刑法第六十六条主要进行了以下修改：

　　1.扩大了特别累犯的范围。将特别累犯的范围从危害国家安全犯罪扩大到恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，更有利于严厉打击这类犯罪。

　　2.修改了特别累犯构成条件。根据本条修改后的规定，构成特别累犯必须符合以下三个条件：首先，犯罪分子所犯的前罪和后罪只要是危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪中任一类罪，就构成特别累犯，而不必像1997年刑法规定的那样，前罪与后罪都必须是同一类罪。草案起草过程中，有观点提出，对特别累犯的条件应当严格掌握，还是将前罪与后罪限制在同一类罪比较合适。但也有观点认为，规定特别累犯制度的目的在于严厉打击一些严重危害国家利益的犯罪，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，都属于危害极大的犯罪，再要求前后罪必须是同一类罪条件过于苛刻。如果犯罪分子所犯的前罪是危害国家安全罪，后罪又犯恐怖活动罪，从某种意义上来讲，其主观恶性和对社会的危害性比前后罪都是同一类罪的更加严重，建议不作同一类罪的限制。立法采纳了这个意见。其次，不受刑法第六十五条关于构成累犯的前罪和后罪都应是“判处有期徒刑以上刑罚”的条件限制。即不论是否判处刑罚、判处何种刑罚或者刑罚的轻重，只要构成犯罪就构成特别累犯。最后，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子在前罪的刑罚执行完毕或者赦免之后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都构成累犯，不受五年期限的限制。

　　六、加强对于民生的刑法保护

　　（一）新增危险驾驶罪

　　据统计，到2010年底，全国公路里程已达398.4万公里，其中高速公路通车里程7.4万公里；机动车保有量已达1.99亿辆；拥有驾驶证人数接近2.05亿人，其中汽车驾驶人数1.44亿人。随着人们生活水平的提高，汽车进入普通百姓人家，逐渐成为重要的代步工具，特别是在一些经济发达、人口密集的城市，汽车的保有量正在逐年提高，相伴而生的是违法驾驶行为及其所致的交通事故频发。其中因醉酒驾车和飙车造成的恶性事故，更是引起了全社会的广泛关注；近年来，一些全国人大代表、法律专家和社会公众多次提出，由于醉酒后驾车和飙车行为的高度危险性，引发人员伤亡和财产损失的机率高，其危害性远远大于其他道路交通违法行为。在醉驾和飙车的社会危险不断加大，对危险控制的难度不断加大的情况下，立法思想也应当变结果本位为行为本位，将醉酒驾车、飙车增加规定为犯罪，符合对危险控制的需要。在深入调查研究，听取各方面意见和反复论证的基础上，《刑法修正案（八）》将醉酒驾车以及追逐竞驶两种危险驾驶行为增加规定为犯罪。

　　《刑法修正案（八）》在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”本条对危险驾驶罪规定了以下主要内容：

　　1.犯罪主体为一般主体。即任何在道路上驾驶机动车的人。

　　2.行为人必须有“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车的”行为。包括两种行为：第一种行为是“追逐竞驶”，就是平常所说的“飙车”，指行为人以赌博竞技或以追求刺激为目的，驾驶机动车在道路上高速行驶，反复并线，违法超车的行为。考虑到在道路上追逐竞驶，受时间、路段、道路流通量、当时的车流量、限制车速等复杂因素的影响，法律规定“情节恶劣的”才构成犯罪，判断是否“情节恶劣”，应从追逐竞驶的超速情况和可能造成的危害后果等方面进行认定。第二种是在道路上醉酒驾驶机动车的行为。在草案审议过程中，有的意见提出，只要在道路上醉酒驾驶机动车就追究刑事责任，打击面过宽，人与人酒量不同，喝同量的酒反应也不一样，建议对醉酒驾车也加“情节严重”等限制条件。实际上，这种观点是将判断醉酒的国家标准与平时判断一个人是否喝醉的民间标准混为一谈了。民间判断是否喝醉的标准一般是根据喝酒的人是否感觉迟钝、步态蹒跚、不听劝阻、说话含糊不清、呕吐狼藉、烂醉如泥等外在表现来判断的。而判断醉酒的国家标准是根据血液中的酒精含量来判断的。根据国家质量监督检验检疫总局2004年5月31日发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》的规定，车辆驾驶人员每100毫升血液中酒精含量大于或等于20毫克，且小于80毫克为饮酒后驾车；车辆驾驶人员每100毫升血液中酒精含量大于或等于80毫克为醉酒驾车。据有关部门介绍，一个人只要喝三两低度白酒，血液中的酒精含量就可达到醉酒的标准。对在草案审议中有人提出对醉酒增加“情节严重”的限制条件的建议，经公安部、国务院法制办等部门研究后认为，醉酒驾车标准是明确的，与一般酒后驾车的区分界限清晰，并已执行多年，实践中没有发生大的问题。如果再增加规定“情节严重”等限制条件，具体执行中难以把握，也不利于预防和惩治这类犯罪，建议维持草案的规定，立法采纳了这个意见。

　　在面向全国征求意见过程中，对醉驾应否入罪进行过热烈讨论。反对意见认为，我国与西方国家犯罪的概念不同，我国的治安管理处罚行为，在国外基本都是犯罪。如果我们把其他违反治安管理行为仍然给予治安处罚，唯独把酒后驾驶、飙车等行为规定为犯罪，治安处罚和刑罚处罚可能会有不协调的地方。醉驾一律作为犯罪进入刑事诉讼程序，从公安机关立案侦查、检察机关审查起诉、当事人委托辩护，以及法院的一审、二审，乃至判决生效之后可能出现的申诉、再审等，其消耗的社会资源，所花费的时间、精力及金钱成本，会数倍甚至数十倍于行政处罚，即便通过最节约的简易程序，其耗费也远远要高于行政制裁。这种投入和产出的效益关系，是立法过程中需加以考虑的问题。此外，每年因醉驾定罪的人不会是个小数，判刑最重只是六个月拘役，出来后戴了顶罪犯的帽子，重新安置又会成为社会负担，副作用大。建议修改道路交通法，对醉驾未造成交通事故的，加大行政处罚力度即可。

　　赞成意见认为，某个行为应否入罪应以社会危害性大小来做取舍。醉驾造成重大人员伤亡的事件一再发生，证明行政处罚对禁止醉驾收效不大。醉驾对民众的生命健康造成的危害越来越大，社会上要求醉驾入刑的呼声一浪高过一浪，醉驾一律入罪是对民意的积极回应，体现了以人为本、保护民生的理念和法律对醉驾行为零容忍的司法精神，可以压缩执法的自由裁量空间，减少人情和特权的干扰，有利于落实法律面前人人平等。

　　3.关于危险驾驶罪的刑罚。考虑到本条第一款所说的醉驾和飙车都是指没有发生交通事故的情况，法律规定了较轻的刑罚：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”

　　4.关于危险驾驶又构成其他犯罪的法律适用。本条第二款是关于有醉酒驾驶或者追逐竞驶行为，同时又构成其他犯罪如何适用法律的规定。根据本款规定，具有上述竞合情形的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。这里主要涉及如何处理好本条规定的犯罪与交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪等其他罪名的关系，主要有以下几种具体情形：第一，关于本条规定的犯罪与交通肇事罪的关系，如果行为人醉酒驾驶或者追逐竞驶，造成人员伤亡或者公私财产重大损失的，符合刑法第一百三十三条交通肇事罪构成要件的，根据第二款规定的原则，应当依照刑法第一百三十三条的规定以交通肇事罪定罪处罚，而行为人醉酒驾驶或者追逐竞驶的行为，将会被作为从重处罚的量刑情节予以考虑。第二，关于本条规定的犯罪与以危险方法危害公共安全罪关系如何处理。应当按照最高人民法院《醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见》的精神，准确认定、处理。由于刑法第一百一十五条规定的以危险方法危害公共安全罪属于严重故意犯罪，入罪时应当严格把握，对行为人被认定为以危险方法危害公共安全罪的也要适当量刑，罚当其罪。

　　（二）新增逃避支付、拒不支付劳动报酬罪

　　近年来，拖欠劳动者报酬一直是劳动争议的突出问题。据国务院劳动主管部门介绍，涉及劳动报酬的争议一直高居各类劳动争议的榜首。拖欠工资在农民工中显得尤为突出，以欠薪逃匿行为最为恶劣。劳动者报酬关乎劳动者的生存等基本人权和家庭和谐，关乎社会稳定。拖欠劳动者报酬严重侵犯劳动者的合法权益，破坏了社会主义市场经济秩序，有的甚至引发群体性事件和诸多社会矛盾，成为影响社会稳定的重要因素。近两年来，各级政府纷纷开展清理拖欠工资专项治理活动，虽然收到了一定效果，但仍未从根本上解决问题。由于劳动行政主管部门在处理欠薪纠纷中受执法权的限制，手段不足，力度不够，清欠工资的工作形成了年年清、年年欠的局面。鉴于上述情况，近年来一些全国人大代表、政府有关部门和工会组织多次提出议案、建议，指出恶意拖欠劳动者报酬，本质上是一种盘剥和欺诈行为，侵犯了劳动者获得报酬的最基本人权，在行政手段难以遏制此类现象发生的情况下，应当适用刑事制裁手段，将该行为规定为犯罪，威慑和遏制其加剧的势头。

　　在草案向全国征求意见的过程中也有不少意见反对将恶意欠薪入罪，认为恶意欠薪属于行政法调整的范围，主要是劳动法、劳动合同法等法律没有得到有效贯彻实施的结果，应加强劳动监察和劳动法律的执行力度，劳动者遇到恶意欠薪可通过劳动监察、劳动合同争议仲裁机构仲裁或向法院提起诉讼解决，根据法院判决要求支付劳动报酬，拒绝支付的可以根据刑法第三百一十三条拒不执行判决裁定罪处理，直接用刑法规制恶意欠薪问题，必然会导致其他纠纷解决机制的退化，给现有的司法力量带来很大压力，打击面过大。

　　立法机关经过深入调查研究，在反复论证的基础上，综合各方面意见，《刑法修正案（八）》在第二百七十六条后增加一条，作为第二百七十六条之一：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”

　　本条对逃避支付、拒不支付劳动者报酬罪作了如下内容规定：

　　1.本罪主体为一般主体。即任何具有逃避支付、拒不支付劳动者劳动报酬的自然人或者单位。

　　2.行为人有“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”的行为。具体包括两种：一是“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”，这是一种极为恶劣的逃避支付劳动者报酬的行为。“转移财产”是指行为人为逃避支付劳动者报酬将财产或者经营收益转移到他处，以使行政机关、司法机关或被欠薪者无法查找到。“逃匿”是指行为人为逃避支付劳动报酬或者为躲避行政机关或司法机关的追究而逃离当地或躲藏起来。本条规定的“劳动报酬”，是指劳动者按照劳动法和劳动合同法的规定应得的劳动收入，其范围包括工资，但不限于工资。劳动部1995年8月4日《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”二是“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”的行为，指行为人虽然具有可供支付劳动者报酬的资金或者财产，但是以各种手段、各种借口不支付劳动者报酬。

　　3.逃避支付或者有能力支付而不支付劳动者报酬必须达到数额较大，并且经政府有关部门责令支付仍不支付的，才构成犯罪。这样规定主要是出于以下考虑：逃避支付或者不支付劳动者报酬的现象在我国还比较普遍，对数额较大的才作为犯罪处理，可以缩小打击面。另外，不支付劳动者报酬在很多国家是通过民事诉讼程序解决的，我国刑法虽然将其增加规定为犯罪，但追究行为人的刑事责任不是目的，促使行为人支付劳动者报酬才是最终目的。因此，首先应当让现有的劳动争议解决机制充分发挥行政程序简便、快捷的优势和作用，使劳动者尽早拿到劳动报酬。我国劳动法、劳动合同法以及劳动保障监察条例等法律、法规中都明确规定，对不支付劳动者报酬的行为，由政府有关部门责令其支付。本条规定对“经政府有关部门责令支付仍不支付的”，才追究刑事责任，有助于敦促行为人尽快履行支付义务，同时也为劳动监察等部门责令行为人支付劳动报酬提供了坚强有力的法律后盾。根据本条规定，“数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付”是构成本罪的必备条件，缺一不可。本条对“数额较大”没有作具体的规定，司法机关可在法律实施过程中总结司法实践经验的基础上，作出具体的司法解释。

　　4.关于本罪的刑罚。本条对逃避支付、拒不支付劳动者报酬罪规定了两档刑：即逃避支付或者拒不支付劳动者的劳动报酬，构成犯罪的，处三年以下有徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对造成严重后果的，规定处三年以上七年以下有徒刑，并处罚金。所谓“造成严重后果的”，一般是指对劳动者的人身、家庭安全、生活造成严重伤害或在社会上造成极为恶劣的影响，如由于不支付或没有及时支付劳动者报酬，以至于影响到劳动者家庭的生活或生存；导致劳动者自伤、精神失常或因生活无着迫使其实施犯罪严重危害社会秩序的；引发群体性事件等严重后果。

　　5.对单位犯罪作了规定。本条还对单位犯逃避支付、拒不支付劳动报酬罪作了规定。“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”，即依照第一款规定的刑罚处罚。本款所说的“单位”，是指劳动合同法中规定的用人单位，包括具备合法经营资格的用人单位和不具备合法经营资格的用人单位以及劳务派遣单位。

　　6.规定了犯本罪可以减轻或者免除处罚的条件。本条规定：“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”对犯本条之罪可以减轻或者免除处罚有两个前提条件：

　　第一，行为构成本条规定之罪但“尚未造成严重后果”。一般是指：（1）虽然没有支付或没有及时支付劳动者报酬，但没有严重影响到劳动者家庭的生活或生存；（2）没有造成劳动者自伤、精神失常或者实施犯罪行为；（3）没有引发群体性事件等严重后果等情形。

　　第二，“在提起公诉前支付劳动者报酬，并依法承担相应赔偿责任”。“在提起公诉前支付劳动者报酬”，是指在人民检察院提起公诉前，欠薪的单位或个人全额支付了劳动者的劳动报酬；“依法承担相应赔偿责任”，主要是指行为人按照劳动合同法要求向劳动者全额支付了赔偿金和经济补偿责任。

　　应当特别指出的是，以上两个条件必须同时具备，才“可以减轻或者免除处罚”，而不是应当减轻或者免除处罚。是否减轻、免除处罚，由法官根据案件具体情况作出最后裁量。

　　实践中在适用本条时应当注意以下几个方面：（1）正确区分刑事犯罪与民事纠纷的界限。既不能都以犯罪处理，造成打击面过宽，也不能都以民事纠纷处理，使犯罪分子得不到应有的惩罚。（2）严格把握以下三个界限：第一，正确区分本条规定的犯罪行为和一般欠薪行为。对于确因经营中遇到困难、资金周转不开或经营不善等原因而暂时无法支付劳动者劳动报酬，不宜将其纳入刑法调整的范围。应当要求经营者主动与劳动者签订清偿协议，明确清欠时间和数额，届时仍未清欠应承担的法律责任等，力求将这类案件在劳动争议调解仲裁的法律框架下予以解决。第二，有能力支付而不支付受多方面复杂因素的制约，应当根据行为人的多方面情况综合判断和把握；第三，对本条第三款规定的“可以减轻或者免除处罚”的两个条件应严肃执法，当严则严，该宽则宽。（3）本条虽然将拖延支付或者据、拒不支付劳动者报酬的行为规定为犯罪，但并不影响劳动者按照劳动法、劳动合同法等法律，通过行政民事等途径追讨劳动报酬，维护自己的合法权益。

　　（三）修改、完善生产、销售假药罪

　　药品是用于防病、治病的特殊商品。假药不但不能治病，反而会贻误、加重病情，甚至会致人伤残或者死亡。假药问题是近年来社会反映强烈的一个社会问题。国家一直很重视社会公众的用药安全，在中刑法规定了生产、销售假药罪。

　　刑法第一百四十一条第一款规定：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”在立法调研中，执法机关反映，本罪规定在实践中遇到了以下问题：

　　1.构成本罪要求假药必须“足以严重危害人体健康”，实践中由于因果关系难以确定，造成打击困难。国家药监部门反映，假药与严重危害人体健康两者之间的因果关系，由于个体身体条件的差异、药品的药理、药性作用于人体时间长短的不同，有些假药在部分人身体上危害症状明显，有的则症状表现不明显，有的假药对于人体的危害可能很长时间才能显露出来。在实践中，对人体健康的危害后果难以查明是药品还是疾病本身造成的，或是由于其他疾病导致的，更无法确定服用假药后是否会存在隐性的、长期的危害后果。根据现有的科学技术水平和医疗检测手段，假药与危害人体健康的后果之间的因果关系难以完全查明，也在实践中减弱了对生产、销售假药行为的打击力度。由于刑法第一百四十一条“足以严重危害人体健康”的规定，造成了食品药品监管部门向司法机关移送案件普遍存在着“移送难、立案难、定罪难”现象。据最高人民法院统计，2005-2008年间，全国审结的生产、销售假药案件只有300余件，约占查处假药案件总数的千分之一。

　　2.惩治不力。原条文规定，对生产、销售假药构成犯罪的，还可以并处或单处一定销售金额罚金，处罚太轻。

　　3.对于假药生产者在追究上遇到困难。虽然刑法规定本罪的立法本意是要严厉打击假药的生产、销售者。但实践中有的部门认为，刑法规定对生产、销售假药犯罪除判处自由刑外，还要“并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”，对生产出来还没有销售的假药，不存在销售金额问题，该不该追究刑事责任，如何判处罚金数额，存在认识分歧，导致部分假药的生产者没有得到应有的惩处。

　　近年来，一些全国人大代表、执法机关和社会公众都强烈呼吁对相关立法进行修改，以严厉打击生产、销售假药的犯罪。立法机关在深入研究的基础上，《刑法修正案（八）》对刑法第一百四十一条第一款条文进行了修改。

　　1.将生产、销售假药规定为行为犯，降低了入罪门槛。删除了原条文假药“足以严重危害人体健康”的犯罪构成要件，修改后的本罪为行为犯，只要实施生产、销售假药的行为就构成犯罪，可以更有力地打击生产、销售假药犯罪。

　　2.删除了“单处罚金”的规定，并增加了可以适用较重刑罚的条件。在可以适用第二档刑判处“三年以上十年以下有期徒刑”的条件中除保留“对人体健康造成严重危害”的规定外，增加了“或者有其他严重情节的”规定，这主要是指，尽管还没有出现对人体健康造成严重危害的实际后果，只要具有大量生产、销售假药等其他严重情节的，也可以适用该档刑罚；在适用第三档刑”十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑“的适用条件中，除保留原条文规定的“致人死亡”外，将“或者有其他对人体健康造成特别严重危害的”修改为“或者有其他特别严重情节的”，主要是指生产、销售的假药被服用后，致使多人严重残疾，以及具有生产、销售特别大量假药等情形，这样修改后会更有利于打击此类犯罪。

　　3.罚金刑更易适用。删除了原条文以“销售金额百分之五十以上二倍以下”计算罚金数额的规定，直接规定“并处罚金”。不仅进一步明确，无论是在生产环节还是在销售环节，对有假药的生产者、销售者都应当予以惩处，而且也解决了司法实践中，有些生产假药犯罪的案件由于销售金额难以认定，罚金数额也难以确定的问题。

　　（四）修改完善生产、销售不符合食品安全标准的食品罪

　　食品安全问题近年来已经成为全社会最为关心的问题之一。据统计，我国每年因食品中毒的人数在20万至40万之间，关于食品中毒的投诉每年在10万件以上。近年来，一些企业或个人为牟取暴利，无视基本的道德底线，在食品生产、加工和销售的各个环节，或偷工减料降低质量标准，或加入有毒有害的劣质原料、添加剂，生产、销售不符合食品安全标准的食品。从苏丹红调料、瘦肉精猪肉、致癌茶油到三聚氰胺奶粉、有毒大米，频发的食品安全事件强烈刺激着国人的神经。不法奸商不仅给消费者的健康和生命安全带来巨大危害和巨大经济损失，而且在国内和国际上产生了极其恶劣的影响。

　　刑法第一百四十三条规定：“生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”有关部门反映，该条规定在执行中遇到了以下问题：

　　1.刑法第一百四十三条的规定与食品安全法不衔接。在食品卫生法废止前，我国的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准分别由国务院农业行政部门、卫生行政部门和质量监督部门制定。这些标准中，有的是强制性标准，有的是推荐性标准。2009年全国人大常委会通过食品安全法，规定由国务院卫生行政部门对这些标准中的强制性标准予以整合，统一公布为食品安全国家标准。食品安全法已经将“食品卫生标准”改为”食品安全标准“。刑法中的相关规定也应与之衔接。

　　2.惩治不力。根据规定，生产不符合卫生标准的食品构成犯罪的，轻的可以单处罚金，处罚太轻。

　　3.对于不符合卫生标准的食品的生产者在追究上遇到困难。虽然刑法规定此罪的立法本意是要严厉打击不符合卫生标准的食品的生产、销售者，但实践中有的部门认为，刑法规定对生产、销售不符合卫生标准的食品犯罪除判处自由刑外，还规定要“并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”，对生产出来还没有销售出去的，不存在销售金额问题，该不该追究刑事责任，如何判处罚金数额，有时存在认识分歧，导致部分劣质食品的生产者没有得到应有的惩处。

　　在深入研究的基础上，《刑法修正案（八）》对第一百四十三条进行了修改：第一，将“不符合卫生标准的食品”改为“不符合食品安全标准的食品”，与2009年通过的食品安全法相衔接。第二，取消单处罚金刑，加强对犯罪的打击力度。第三，增加适用较重刑罚的条件。将不符合食品安全标准的食品足以造成“食源性疾患”改为”食源性疾病“；除“对人体健康造成严重危害”以外，又增加了“或者有其他严重情节”的，作为适用第二档刑加重处罚的情节之一，增加这样的内容主要是为了降低对此类犯罪的侦查、调查举证的难度。”其他严重情节“包括生产、销售不符合食品安全标准的食品，尽管没有造成对人体健康造成严重危害或者后果难以查清，但从非法获利的金额、销售食品的数量、食品扩散的范围等方面能够证明其严重危害的，仍然可依法处以较重的刑罚。第四，罚金刑更易适用。删除了原条文以”销售金额百分之五十以上二倍以下“计算罚金数额的规定，直接规定“并处罚金”。不仅进一步明确，无论是在生产环节，还是在销售环节，对有毒有害食品的生产者、销售者都应当予以惩处，而且也解决了司法实践中，有些食品安全犯罪案件由于销售金额难以认定，罚金数额也难以确定的问题。

　　（五）修改完善生产、销售有毒、有害食品罪

　　刑法第一百四十四条规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”在立法调研中，执法机关反映，该条规定在实践中遇到了以下问题：

　　1.惩治不力。根据规定，生产有毒、有害食品构成犯罪的，轻的可以处拘役或者单处罚金，处罚太轻。另外，对于构成犯罪应判处较重刑罚的，条件限制较多。除要求“对人体健康造成严重危害”外，还有“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的限制。实际上，有毒有害食品对人体健康造成的严重危害，不仅限于造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾患。实践中对于造成食源性疾患的因果关系与鉴定结论常常争论不休，影响了对犯罪的打击。

　　2.对于有毒、有害食品的生产者要否追究刑事责任有时引起歧义。虽然刑法规定此罪的立法本意是要严厉打击有毒有害食品的生产、销售者。但实践中有的部门认为，刑法规定对生产、销售有毒有害食品犯罪除判处自由刑外，还规定要”并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金“，对生产出来还没有销售出去的，不存在销售金额问题，应否追究生产者的刑事责任，如何判处罚金，有时出现认识分歧，导致部分有毒、有害食品的生产者没有得到应有的惩处。

　　深入研究的基础上，《刑法修正案（八）》对刑法第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪进行了修改。

　　1.在本罪第一档刑中删除了可以判处拘役和单处罚金的规定，强化了对生产、销售有毒有害食品犯罪的打击力度。

　　2.修改了判处较重刑罚的适用条件。在可以适用第二档刑”处五年以上十年以下有期徒刑“的条件中删除了“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，增加了“或者有其他严重情节的”规定，即不论是否造成食物中毒或食源性疾病，只要对人体健康造成严重危害，或者具有大量生产、销售有毒、有害食品等其他严重情节的，就可以适用该档刑；在可以适用第三档刑”处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑“的条件中，除保留原条文规定的“致人死亡”外，将“或者对人体健康造成特别严危害的”修改为“或者有其他特别严重情节的”，主要是指生产、销售的有毒、有害食品被食用后，致使多人严重残疾，以及具有生产、销售特别大量有毒、有害食品等情形，这样修改后会更有利于打击此类犯罪。

　　3.罚金刑更易适用。删除了原条文以“销售金额百分之五十以上二倍以下”计算罚金数额的规定，直接规定“并处罚金”。不仅进一步明确，无论是在生产环节，还是在销售环节，对有毒、有害食品的生产者、销售者都应当予以惩处，而且也解决了司法实践中，有些生产有毒、有害食品犯罪的案件销售金额难以认定，罚金数额难以确定的问题，法院在判处罚金刑时更易于适用。

　　（六）新增食品安全监管失职罪

　　近几年各地频发的食品安全事件，使政府有关部门对食品安全监督失职问题一直备受社会苛责。某些职能部门的不作为让食品安全监管形同虚设，一些负有食品安全监管职责的国家机关工作人员，尽管涉嫌玩忽职守或者滥用职权，却很少被追究刑事责任。确保百姓的餐桌安全，单靠处罚相关企业显然不够，必须把失职的监管部门工作人员一并纳入处罚范围，对监管失职人员追究法律责任。近年来，一些全国人大代表、执法机关和社会公众都强烈呼吁对刑法进行修改，追究政府食品监管失职人员的渎职行为。

　　实际上，1997年刑法第三百九十七条对国家机关工作人员滥用职权罪和玩忽职守罪作了一般性规定。负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守构成犯罪的，是可以依照该条的规定定罪处罚的。考虑到食品安全关系人民群众的身体健康和切身利益，近年来在食品领域又屡屡发生重大食品安全事故，社会各界反响强烈，立法机关在深入研究的基础上，在刑法中增加一条，作为第四百零八条之一。本条对食品安全监管失职罪及其处罚的规定主要有以下内容：

　　1.本罪犯罪主体是负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。主要包括在国务院和各级地方人民政府及卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门负有食品安全监管职责的工作人员。在有些地方，食品安全监督管理职权由政府授权的事业单位行使，根据全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）第九章渎职罪主体适用问题的解释》，事业单位组织受委托代表国家机关行使职权的人员也可构成本罪的犯罪主体。

　　2.行为人必须具有”滥用职权或者玩忽职守“的行为。这是渎职行为中最典型的两种行为。“滥用职权”，是指负有食品安全监督管理职责的人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务的行为。“玩忽职守”，是指负有食品安全监督管理职责的人员严重不负责任，不履行或者不认真履行其职责的行为。

　　3.“滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”的，才构成犯罪。这里所规定的“重大食品安全事故”，指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的重大事故。其中食物中毒，指食用了被有毒有害物质污染的食品或者食用了含有毒有害物质的食品后出现的急性，、亚急性疾病。食源性疾病，指食品中致病因素进入人体引起的感染性、中毒性等疾病。“造成其他严重后果”，是指虽未发生重大食品安全事故，但由于食品安全监督管理方面的问题，造成其他严重后果的情形。

　　4.关于该罪的刑罚。根据本条规定，构成食品安全监管失职罪的，对行为人处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。这里的”造成特别严重后果“，既包括导致特别重大的食品安全事故，也包括造成其他特别严重的后果。

　　本条第二款是关于徇私舞弊犯罪如何处罚的规定。这里所规定的“徇私舞弊”，是指徇个人私情、私利的行为。这种行为从个人利益出发，置国家和社会公众的利益于不顾，主观恶性要比单纯监管失职犯罪严重，因此，本款规定，徇私舞弊犯第一款罪的，在第一款规定的法定量刑幅度内从重处罚。

　　（七）修改完善重大环境污染事故罪。

　　环境是人类赖以生存和发展的基础。随着我国社会生产力蓬勃发展，经济快速增长、人口持续增加、工农业及生活污染物排放总量不断扩大，环境污染和环境破坏也达到空前的程度，我国的生态环境面临十分严峻的形势。刑法第三百三十八条规定：“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的“构成重大环境污染事故罪。”

　　执法部门指出，环境污染已经成为我国当前重大的社会公害。污染事件频发已是不争的事实，而与此极不相称的是，刑事法律在环境犯罪的猖獗态势面前苍白无力，现实中大量造成环境严重污染的行为得不到应有的刑事制裁，究其原因，刑法规定的重大环境污染事故罪在实践中遇到了一些问题：

　　1.以实际危害后果发生为犯罪构成要件造成对污染环境犯罪打击不力。该罪以实际造成的公私财产损失或者人员伤亡作为犯罪构成要件，意味着无论行为人对环境造成多么严重的污染，只要没有造成公私财产的重大损失或者人身伤亡的严重后果，就不能追究污染者的刑事责任。从已经发生的一些重大环境污染事件来看，当地政府采取紧急措施，花费大量人力物力，避免了人身伤亡的严重后果发生，但由于法律要求的危害后果没有发生，污染者难以受到刑事制裁。

　　2.污染排放物范围规定过窄。刑法规定造成重大环境污染事故的排放物是”向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物“，范围过窄。有毒物质并非都是废物，对环境造成严重污染的也不光是废物和有毒物质，还有其他有害物质。

　　3.污染行为与危害后果之间因果关系难以确定。由于该罪以实际危害后果的发生作为犯罪构成要件，必须等危害后果出现并确切量化后，才能追究行为人的刑事责任。环境污染危害后果具有多样性、潜伏性，查明环境污染危害行为与危害结果之间的因果关系，是个很大的难题。要准确评估环境污染对农作物、人畜、水产养殖的直接损害，对公众身体健康、动植物生存、水质污染以及周围环境的持久恶化的影响，一直到为清除污染、改善环境需要投入多少资金，进而计算出财产损失，需要较长时间。对于不是突发的环境污染事故，而是长期累积形成的污染损害，即使给人的生命健康、财产安全造成了重大损失也很难被追究刑事责任。如果环境污染是由若干企业违法排出的各种有毒有害化学物质互相影响共同造成的，要查清危害后果与各企业违法排出的污染物之间的因果关系与排污责任就更困难了。从办理的涉嫌重大环境污染事故罪的案件来看，排污导致的经济损失与因果关系无一例外成为法庭争议的焦点。令人尴尬的现实情况是，大量严重污染环境的行为没有得到应有的刑事制裁，有关部门只好采用行政处罚或民事处罚的方式处理，最终以行政罚款和民事赔偿了事。

　　一些部门和法律专家建议根据环境保护的自身特点、国外惩治危害环境罪的立法经验以及我国环境保护的现实需要，对严重危害环境的行为，不必将危害结果的发生作为犯罪构成的必要条件，在立法上增加对环境犯罪危险犯的规定，加大对污染环境犯罪的惩处力度，以更好地保护我们赖以生存的环境。在经过反复研究后，《刑法修正案（八）》将刑法第三百三十八条修改为：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”本条规定对原条文作了如下修改：

　　1.降低了犯罪构成的门槛。将本罪构成要件由原来的“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境”，这是本条最为重要的修改。这既包括发生了造成财产损失或者人身伤亡的重大环境污染事故，也包括虽未造成重大环境污染事故，但长期违反国家规定，超标准排放、倾倒、处置有害物质，已使环境受到严重污染或破坏的情形。

　　2.扩大了排放、倾倒或者处置有害物质的范围。将原来规定的“其他危险废物”修改为“其他有害物质”，包括其他列入国家危险废物名录和根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物以及其他普通污染物。

　　（八）修改完善非法采矿罪

　　矿产资源不可再生，是国家经济可持续发展的重要保证，国家历来重视对矿产资源的保护。刑法第三百四十三条第一款对非法采矿罪作了规定：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；造成矿产资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

　　执法机关反映：在实践中存在大量无证开采矿产资源的犯。罪行为，但公安机关立案侦查的案件不多，移送到检察机关审查起诉的非法采矿案件更少，而能起诉到法院以非法采矿罪作出判决的寥寥无几。造成这种尴尬局面的原因主要有以下几个：

　　1.以“经责令停止开采后拒不停止开采“作为非法采矿罪的构成要件，不利于打击非法采矿行为。从非法采矿罪的构成要件来看，有三个条件：（1）无采矿许可证擅自采矿，擅自进入刑法规定的矿区；（2）经责令停止开采后拒不停止开采；（3）造成矿产资源破坏。这三个条件在该罪成立时必须同时具备，否则，对发现的非法采矿行为不论多么严重，只能发出责令停止开采的通知书，非法采矿人接到通知后仍然拒不停止采矿的才可能构成非法采矿罪。由于非法采矿地多处于山上，且通信工具发达，执法行动易被发觉，执法人员赶到现场，违法人员已闻讯逃走，无法对具体人员下达规范性行政执法文书，缺乏这一法定证据，无法构成”经责令停止开采后拒不停止开采”。许多非法采矿人员利用法律规定的漏洞大肆开采国家矿产资源，国家矿产资源遭受严重破坏，却难以受到追究。

　　2.非法采矿行为“造成矿产资源破坏”结果的才构成犯罪，不利于对非法采矿行为的制裁。非法采矿肯定会破坏矿产资源和生态环境。但根据刑法的规定，非法采矿行为经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的才构成犯罪。最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。”由于鉴定门槛过高，对打击非法采矿带来很大制约。一是由于私挖矿口过多，都由省级鉴定单位鉴定不现实，不可能及时作出鉴定结论；二是鉴定费用过高，省级鉴定一个矿口至少鉴定费用在三万元以上。由于私开矿口过多，鉴定费当地政府无力承担，导致相关部门进行鉴定积极性不高，移交公安机关查处或移送检察机关审查起诉的，多数案件因证据不足作撤案处理，不利于对非法采矿行为的打击。

　　近年来，一些全国人大代表、执法机关和社会公众都强烈呼吁对相关立法进行修改，以严厉惩治非法采矿犯罪行为。立法机关在深入研究的基础上，根据各方意见，对相关条文进行了修改。

　　《刑法修正案（八）》对非法采矿罪的修改主要是：

　　1.将“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”的犯罪构成要件，改为“情节严重的”，降低了入罪门槛。构成非法采矿罪的行为有五种：（1）未取得采矿许可证擅自采矿的；（2）擅自进入国家规划矿区采矿的；（3）擅自进入对国民经济具有重要价值的矿区采矿的；（4）擅自进入他人矿区范围采矿的；（5）擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，删除了“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”的条件要求，只要有上述任何一种行为，“情节严重的”，即构成非法采矿罪，降低了入罪标准，以更有力地惩治非法采矿犯罪。至于什么情况构成“情节严重”，可由最高人民法院、最高人民检察院在总结司法实践经验的基础上，通过司法解释予以明确。

　　2.将适用第二档刑罚的条件由“造成矿产资源严重破坏的”修改为“情节特别严重的”。这既包括已经对矿产资源造成严重破坏的，又不限于此，具体情况可由“两高”在总结司法实践经验的基础上，通过司法解释予以明确。




【作者简介】
黄太云，全国人大常委会法制工作委员会刑法室副主任。