【案情】
2008年5月，原、被告签订了房屋买卖合同。合同约定，原告购买被告位于滨河路住房一套，售价十三万两千元。2008年5月8日首付十万元，2009年元月月底前付两万七千元，所剩五千元，在被告为原告办理土地使用权证后，双方同时交付，办土地使用权证手续费由被告承担。同时约定，如被告在2009年5月底前未办理土地使用权证交付给原告，被告应向原告赔偿违约金两万元，且原告还有选择退房等权利。如发生不按时交付土地使用权证或不按时交付价款及其他不履行协议事项，由违约方承担违约责任，赔偿无过错方违约金两万元。

【分歧】

对于未交付土地使用权证是否属于违约，审理中存在两种观点：

一种观点认为，原告已经履行了自己付款的义务，而被告未能如期办理土地使用权证，因此构成违约，应赔偿原告两万元；

另一种观点认为，被告已经履行了交付房屋的义务，至于交付土地使用权证是附随义务，即使违反也不构成违约。

【评析】

笔者倾向第一种观点，理由如下：

合同在签订过程中会形成一个“义务群”，它不仅包括合同义务，也包括先合同义务、附随义务。合同义务又分为主合同义务和从合同义务。判定本案中被告是否违约的关键是正确理解交付土地使用权证是合同义务还是附随义务。

一、区分合同“义务群”中的各种义务

合同义务是指合同当事人为达到一定目的而约定的义务。附随义务是法律无明文规定，当事人亦无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应负担的义务。两者存在明显的区别，其一产生的基础不同，合同义务产生于当事人的约定，而附随义务则产生于诚实信用原则，是为了衡平当事人的利益，维护法律的公平正义精神的目的，它是道德价值在法律上的具体化。其二违反两者所产生的后果不同，违反合同义务要承担违约责任，当事人可以基于此而解除合同，而违反附随义务产生的则是合同责任，仅可就其所受损害，依不完全履行的规定，请求损害赔偿。其三两者承担责任是过错要求不同，违约责任是无过错责任，只要有违约行为存在，当事人即应承担违约责任，不考虑其主观有无过错，而附随义务则适用过错责任，这是由于附随义务是基于诚实信用原则依法产生的法定义务，诚实信用是隐含于内部的价值标准，因此对附随义务的违反必然包含着某种可归责性，义务人如无过错违反附随义务不能认为其违反诚 实信用原则而对之追究责任，而应视为正常的风险负担。

二、本案交付土地使用权证的定性

在房屋买卖合同中，买方的主要义务是交付房款，而卖方的主要义务即是交付房屋，现卖方已经将房屋交给买房，并去房产交易中心办理了房产证，显然卖方即被告已经履行了自己的主要义务，至于未办理土地使用权证只是依社会的一般交易观念中被告应负担的义务，即使未办理也不能因此要求被告承担违约责任，但是根据原被告双方签订的合同，其中已经明确约定被告如未能如期办理土地使用权证，构成违约，也即是说此时办理土地使用权证已不是依社会的一般交易观念卖方应负担的义务了，它已经由原被告双方约定变成合同义务了，因此被告未能履行此义务，理应承担违约责任。即使双方未对交付土地使用权证进行约定，被告未办理也构成违约，因为交付土地使用权证是被告的从合同义务而非附随义务，就如同某甲出售A车给乙，交付该车并移转其所有权为甲的主给付义务，提供必要文件（如驾驶证或保险单）即为从给付义务的道理一样，房屋土地使用权证理应同房屋一起交付。

综上，本案被告未按期交付土地使用权证的行为，不论是依据主合同义务还是从合同义务，被告都构成了违约，应当承担违约责任。

作者：莲花县人民法院 蒋涛