【案情】

　　2009年9月份由于违章驾驶，张某的小汽车被当地交警部门依法扣押。23岁的无业人员杨某，以有关系能帮忙活动取出被扣押的小汽车为由，从张某处分两次索取了4000元，骗张某说用于关系活动费。到手后，杨某将这笔钱挥霍一空。由于没能取回被扣车，张某多次找到杨某欲要回4000元钱，杨某便向张某出具4000元的欠条一张。

　　【分歧】

　　对于杨某出具4000元欠条的行为的定性，有三种不同的意见：

　　第一种意见认为，杨某出具4000元欠条的行为，是其主观恶性较小的反映，可作为量刑情节予以考虑。

　　第二种意见认为，杨某出具4000元欠条行为，不能完全反映其真实还款意图，而是其欲掩盖诈骗罪行的手段，不予作为量刑情节考虑。

　　第三种意见认为，杨某诈骗后出具欠条的行为不构成诈骗罪，应属于民事债权债务纠纷。

　　【管析】

　　笔者同意第一种意见，其理由如下。

1、根据刑法第十三条的规定及刑法理论的通说，犯罪是具有社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性的行为。判断某一行为是否触犯某种罪行，可以从犯罪构成的角度去分析。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从该案的具体情形分析，杨某从张某处分两次索取4000元，是骗张某该款用于关系活动费，而事实上张某将该钱挥霍一空。故杨某在实施诈骗行为时主观上有非法占有该4000元的目的，客观上用虚构事实的方法骗取了该款项，实施了欺骗行为，侵犯了张某对该款项的所有权，故杨某的行为构成诈骗罪。

　　2、对于事后杨某向张某出具4000元的欠条一张的行为，笔者认为属诈骗的后续行为，正如盗窃后又返还赃物的行为不影响盗窃罪的成立，杨某出具欠条的行为也不影响该案诈骗罪的成立。

　　3、量刑情节是反映犯罪的社会危害程度以及行为人的人身危险行为程度，从而影响刑罚轻重的各种情况，可以分为法定情节和酌定情节。犯罪的手段、对象、动机；犯罪后的态度；犯罪人的一惯表现等均可以成为量刑的酌定情节。根据《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》、《关于适用普通程序审“被告人认罪案件”的若干意见》第九条之规定，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。杨某事后出具欠条的行为，尽管杨某系无业人员，将该款挥霍一空后可能暂时没有还款能力，但可以确定其承认向张某索取了4000元的事实，有归还该款的想法，应认定为犯罪后杨某坦白悔罪，有积极退赃的意思表示，可作为量刑情节予以考虑，酌情从轻处罚。

作者：萍乡市安源区人民法院　张小平