【出处】《河北法学》2011年第2期
【摘要】预告登记使所登记的权利具有物权的排他性，但其性质仍为债权。我国《物权法》规定可纳入预告登记的仅限于将来发生不动产物权变动的债权请求权，其适用范围过窄，应予适当修正。我国《物权法》未能就预告登记保全顺位效力进行规定，属法律漏洞，应予填补。《物权法》规定的预告登记失效的3个月期间过短，应修改为2年方为合理。
【关键词】预告登记；物权法；债权请求权
【写作年份】2011年


【正文】

　　我国《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”这是新中国民事立法第一次以法律形式对预告登记所作的规定，这一制度对我国房地产市场的规范、对交易安全的保障、对广大购房人的保护以及对我国不动产登记制度的完善，都具有十分重要的意义。对于这一新制度的理解与适用的研究，是《物权法》颁行后理论和实务界的重要任务之一。

　　一、预告登记的内涵与性质

　　(一)概念

　　预告登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记[1]。《德国民法典》对该制度进行改造后，构建起包括“异议登记”和“预告登记”在内的“预备登记”制度。对于德国中世纪民法所创立的预告登记制度，我国学术界将其翻译成预先登记、预登记、暂先登记等[2]，在日本民法上被称为假登记，而我国台湾地区“土地法”则采“预告登记”之用语。本文采用《物权法》之提法，即预告登记。

　　预告登记是一种与本登记相对应的制度。本登记又称终局登记，是指直接使当事人所期待的不动产物权变动发生效力的登记。在进行本登记后，当事人所要设立的物权即刻设立，所要变更、废止的物权即刻发生变更、废止的效果。本登记是在当事人所具备的实质要件(即有关当事人实体权利义务关系的要件)和形式要件(即不动产登记机关所要求的申请程序条件)都已具备时，登记机关按当事人意愿进行的登记。而预告登记，是指在本登记前，通过限制登记权利的处分权、以保全关于物权变动的请求权或其顺位的暂时登记[3]。预告登记的实质是限制现时登记的权利人处分其权利，保障请求权人实现其目的。预告登记的实益在于：权利人所期待的未来发生的物权变动对自己有极为重要的意义，非要发生这种变动不可；而法律也认可这种变动对权利人的意义，并以法律予以保障[4]。

　　(二)性质

　　在我国，关于预告登记的法律性质，至少有“物权说”、“准物权说”、“物权效力说”、“债权担保手段说”、“债权说”等五种不同观点[5]。笔者发现，以上几种观点也不是截然分开的。从实质上说，预告登记所登记的并不是“物权”，仅仅是买卖合同上的权利……性质上仍然是“债权”，但因为办理了预告登记，使该债权具有了对抗其他买房人的债权的“物权效力”。可以说，因为办理“预告登记”，使所登记的“债权物权化”了[6]。预告登记的本质特征在于通过“登记”赋予其所承载的“请求权”以物权效力，并为债权请求权的实现提供保障。而理论上关于预告登记性质的分歧正是源于这一特性。尽管经预告登记之“请求权”具有物权的排他性，从而使预告登记具有担保债权按期望实现的公示手段，但预告登记所登记的权利仍然是债权。因为作为绝对权的物权，区别于债权的根本特性，不单在于排他性，最重要的还在于权利人对权利客体的实际、直接的支配，并可对“不特定”的第三人要求其履行“不作为”之义务；而预告登记所登记之请求权仅因特定制度安排使其具有了“排他性”，却不具有物权的本质属性，该权利的实现仍有赖于将来特定条件成就时请求“特定人”(债务人/登记名义人)为本登记而实现。

　　(三)预告登记在物权法上的地位

　　诚然，预告登记的权利本质为债权，但预告登记本身却为物权法上的制度。预告登记制度自创立以来，历来存在两种立法例，即法典式和特别法式。前者为德国、瑞士等国所采，将预告登记规定于民法典之物权编中；后者为日本及我国台湾地区所采，将预告登记规定于专门的立法(如不动产登记法)之中。无论是法典式还是特别法式，预告登记都具物权法的属性。分析其中缘由，仍不能脱离预告登记的本质特征。在物权公示原则的大前提下，预告登记旨在保全以不动产物权变动为目的的债权请求权。它是物权法原理向债权领域的延伸，使得债权在某种程度上具有了物权的效力，成为现代法上债权物权化的表现之一，满足了现代社会对特定债权利益给予特殊保护的旨趣。因此，预告登记是不动产物权法的重要内容[4]。

　　我国的预告登记制度规定于《物权法》“总则”编第二章(物权的设立、变更、转让和消灭)第一节(不动产登记)。因而，可以说，预告登记是物权法之不动产登记制度的重要内容之一。将预告登记置于不动产登记部分，源于预告登记与不动产登记原则的内在联系：“不动产物权之变动，有强制登记之原则，非经登记，不生效力。对于由此项强制登记原则所生之危险，为保全以不动产物权之得丧、变更、消灭为标的之债权的请求权而为之准备登记，即为预告登记。”[7]有学者指出，建立预告登记制度，符合法律关于保护弱者的价值取向……考虑到中国市场经济的发展和人民生活的需要，建立预告登记制度是必要的[4]。

　　值得探讨的是，《物权法》颁布之前我国立法中曾出现的商品房预售合同备案登记制度与预告登记的关系。有学者认为我国现行的商品房预售登记属于预告登记[8]，但大多数学者均认为我国现行的商品房预售登记并非真正意义上的预告登记[9]。笔者认为，我国商品房预售登记与传统民法上的预告登记尚不可同日而语。因为：第一，《城市房地产管理法》第44条以及建设部《城市商品房预售管理办法》第10条均将预售登记的性质界定为备案登记，而“备案”乃国家对不动产交易的一种管理方式，其并非一个严谨的法律术语，特别是，如果当事人没有办理备案登记，在私法上产生何等法律效果，并不明朗；与此相反，预告登记发生保全权利或权利顺位等私法效果则在法律上是有明确规定的；第二，预售登记为强制登记，这从《城市商品房预售管理办法》针对不办理预售登记者规定的行政惩罚措施可以清晰地反映出来；而预告登记却并非不动产交易之必经程序，更不会因预告登记之缺失而导致行政责任；第三，我国的商品房预售登记为商品房预售人(开发经营企业)所负担的一项公法性义务，法律并未将重心放在对预售合同买方利益的保护上，并未规定买方对预售人的(预售)登记请求权；而在预告登记，其本身为保全买方请求权而设，买方有权通过预告登记使自身对不动产的债权请求权物权化，但买方却不负担必须为预告登记的义务，只不过，如果买方没有进行预告登记，其对不动产的请求权不具备对抗第三人之法律效果[10]。

　　二、预告登记的要件

　　(一)实质性要件

　　预告登记本身对于物权的变动并无实质意义，其是为本登记的存在做准备的程序性登记，为的是保全关于未来发生不动产物权变动的效果。由此，预告登记的构成要件之第一项即为：实质性要件———须有可进行本登记之请求权的存在，因为如果是不可以进行本登记之请求权，即使之前进行了预告登记，也没有可保全的对象从而毫无意义[11]。至于产生请求权的基础关系，依各国或者地区的立法例，有多种[12]：(1)根据合同产生的请求权；(2)根据法律规定产生的请求权；(3)根据法院的指令产生的请求权；(4)根据政府的指令产生的请求权；(5)遗产分割等方面的请求权。就我国《物权法》第20条的规定而言，预告登记的实质性要件为：根据变动不动产物权的“协议”所产生的请求权。故而，笔者并不同意有些学者关于“我国《物权法》也遵从了各国和地区的立法通例”[13]的观点。

　　(二)程序性要件

　　从我国《物权法》第20条关于当事人“按照约定可以向登记机构申请预告登记”的规定来看，预告登记的程序性要件为预告登记义务人的同意或者说预告登记申请人和义务人的共同约定。但是，通过比较研究可知，在设立预告登记制度的国家之立法中，该程序性要件为不动产权利登记名义人之同意或假处分。故而，预告登记的申请可以经由以下两个途径：第一，有不动产物权人(预告登记义务人)的承诺时，预告登记权利人可向登记机关附具承诺书而申请预告登记；第二，尽管没有预告登记义务人的承诺，但预告登记权利人向地方法院陈明预告登记的原因，可以由地方法院发布预告登记的假处分命令，预告登记权利人得依据法院指令径行向登记机关申请预告登记，也可向法院申请假处分执行，由执行法院嘱托登记机关为预告登记[10]。将我国《物权法》与国外立法比较不难发现，二者关于引起预告登记发生的程序性条件之区别为“假处分”命令。而我国没有“假处分”制度，国人对此概念亦比较陌生，因此有学者建议在规定我国预告登记构成要件时，以我国民事诉讼法上的“保全措施”代替，只是此时申请人无须就请求权有受到妨害之虞进行说明[11]。这一建议颇有可行性，殊值赞同。

　　三、预告登记的效力

　　关于预告登记的效力，《物权法》第20条的规定是，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。按此规定，在预告登记后，就不动产权利，义务人仍得为处分，但在妨害预告登记权利人请求权的范围内，义务人的处分行为无效。如果预告登记权利人的请求权不存在或其请求权嗣后消灭，或预告登记权利人对义务人的处分表示同意，那么义务人对第三人的处分行为便“绝对地有效”。简言之，预告登记后的义务的处分行为之效力状态为“效力待定”。惟须注意的是，按照物权变动与其原因行为相区分的原则，这里所说的无效，仅指不发生物权变动，而债权行为仍为有效，第三人仍享有债权，只是由于预告登记权利人的债权有优先和排他效力，所以第三人的债权不能实现，只能转而通过要求义务人承担违约责任等方式获得救济。全国人大常委会办公厅2005年7月8日公布的《中华人民共和国物权法(草案)》(以下简称《物权法草案》)第21条关于预告登记的效力的规定是：“预告登记后，债务人未经债权人同意，不得处分该不动产。”《物权法草案》是对债务人处分行为的禁止，这样的立场不仅不符合前述法理，而且将导致有关该处分不动产的合同无效，对其他当事人的保护亦不够周严。所以，《物权法》的规定较之于《物权法草案》更为合理。

　　对我国《物权法》这一规定的评析，需要运用比较的方法。关于预告登记的效力，根据民法理论与国外立法，一般包括保全权利的效力、保全顺位的效力、预警的效力、满足的效力(破产保护效力)[10]；而显然，我国《物权法》第20条的规定仅涉及保全权利的效力。故，评价《物权法》的规定，不能回避以下两个问题：

　　首先，《物权法》关于预告登记之保全权利效力的规定是否合理？就预告登记保全权利效力而言，在立法例上有几种选择，如禁止其后的登记、禁止登记名义人再为处分或采取相对无效主义。但就目前设有预告登记制度的国家和地区而言，为兼顾当事人利益，保持目的和手段的平衡，一般不采取禁止处分或禁止登记主义，而奉行处分相对无效之原则[10]。这在《德国民法典》第883条、《瑞士民法典》第959条和第960条及我国台湾地区“土地法”第79条均有体现。笔者认为，处分相对无效主义保全了预告登记权利人的请求权，符合预告登记制度的立法目的；同时考虑到登记名义人仍有权利，自亦可处分，仅需限制其处分行为以实现对登记权利人的保护即可，所以禁止处分主义并不可采；为贯彻民法的意思自治原则，在预告登记权利人同意的情况下，处分行为当然可以发生物权变动的效力。所以，我国《物权法》采处分相对无效之主张，既顺应了世界立法潮流，又符合民法基本原理，是为先进立法的典范。

　　其次，《物权法》未明文规定预告登记的保全顺位效力、预警效力、破产保护效力，是否妥当？预告登记的保全顺位效力，是指预告登记能保全所登记的请求权之顺位，即因预告登记而使得该请求权具有排斥后序登记权利的性质。日本《不动产登记法》第7条规定：“本登记的顺位依假登记的顺位而定”。《德国民法典》第883条第3款规定：“以转让某项权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按预告登记日期加以确定”。可见，预告登记保全顺位之效力即保全日后本登记顺位的效力。当预告登记推进为本登记时，该本登记的权利，位于预告登记后、本登记前所为之一切权利之前。显而易见，这在实务上具有十分重要的意义。我国《物权法》未能就预告登记之保全顺位效力进行规定，属于法律漏洞，应予填补。笔者建议在最高法院出台司法解释或将来制订民法典时规定：“当预告登记推进为本登记时，该本登记的权利优先于预告登记后所为之一切权利。”

　　至于预告登记之预警效力，是指第三人应通过预告登记认识到预告登记权利人日后为本登记的可能性，从而不为妨害预告登记所保全的权利或权利顺位之行为，且第三人不能以不知预告登记为由为善意抗辩。简言之，预告登记是为社会一般人的“警告”，任何第三人均不得无视预告登记之存在。笔者认为，预告登记的预警效力是其保全权利效力以及保全顺位效力之当然结果，无需另行规定。无可否认，《物权法》第20条的规定对第三人亦有警示之作用。

　　预告登记的破产保护效力，是指预告登记请求权可以在不动产物权人陷于破产时对抗其他债权人，从而使预告登记所保全的请求权得以实现[14]。学者指出，这一效力，同样适用于相对人死亡、其财产纳入继承程序的情形，即继承人不得以继承为由要求涤除预告登记[10]。鉴于我国《企业破产法》第113条规定的破产财产的分配顺序未涉及预告登记的债权，因而，笔者建议将来修改《物权法》或出台相应司法解释时应规定：“纳入预告登记的债权，优先于其他一切债权实现”。至于预告登记相对人之继承人的义务问题，考虑到《继承法》第32条已规定“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务”，《物权法》可以不再规定。

　　四、预告登记的失效

　　如前所述，纳入预告登记的权利，虽有物权效力，但本质上仍为债权，而根据民法基本法理，“债权为有期限的权利，性质上不许永久存在”[15]，故预告登记亦有失效之问题。所以《物权法》第20条规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”据此，导致预告登记失效的事由有二：其一，债权消灭；其二，自当事人能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记。对于前者，容易理解，因为，债权与预告登记的关系犹如皮与毛之关系，“皮之不存，毛将焉附”？！对于后者所蕴含的法理，亦不难理解。因为，如果请求权人届时并不积极行使请求权，对原来希望发生的物权变动也采取消极的态度，而法律任由预告登记的效力继续，这对请求权人可能无关紧要，但对预告登记义务人却可能带来不利，因为这种状况下其无法与第三人发生物权关系[13]。故而，《物权法》规定自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的预告登记失效。

　　《物权法》所规定的“三个月”期限之性质如何？《物权法》颁布后，有人认其为除斥期间[13]。但笔者认为，这种观点站不住脚。所谓除斥期间，亦称“预定期间”，指法律对某种权利(主要是形成权)所规定的存续期间。逾越除斥期间，该项权利即予除斥，归于消灭[16]。由此可以肯定，《物权法》第20条所规定的期限非为除斥期间。第一，除斥期间的适用对象主要为形成权，而预告登记的是债权；第二，除斥期间经过的法律后果是权利归于消灭，而《物权法》第20条之期间届满的法律后果为“预告登记失效”，即债权因预告登记所具有的物权效力丧失，但债权本身并不因此而消灭。此外，《物权法》所规定的“三个月”期限是否过短，值得思考。《上海市房地产登记条例》第49条第4款规定：“本条第一款所列情形的预告登记，自房屋所有权初始登记之日起满两年，当事人未申请土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的，该预告登记失效；本条第二款规定的预告登记，自登记之日起满两年，当事人未申请土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的，该预告登记失效”。笔者以为，这一规定中的两年时间较为合理，当为修改《物权法》时所效仿。




【作者简介】
侯国跃，单位为西南政法大学。


【注释】
[1]王轶.物权变动论[M].北京：中国人民大学出版社，2001.164.
[2]王利明.中国物权法草案建议稿及说明[M].北京：中国法制出版社，2001.198.
[3]孙鹏.不动产预告登记[J].法治论丛，2003，(5).
[4]梁慧星.中国物权法草案建议稿[M].北京：社会科学文献出版社，2000.169，168-169，169.
[5]杨雪飞.预告登记制度比较考察[J].河北法学，2006，(11)；杨立新，宋志红.预告登记的性质、效力和范围探索[J].法学杂志，2006，(4).
[6]梁慧星.物权法草案(第二次审议稿)释评——在四川省高级法院的讲课记录稿.中国法学网(//www.io-law.org.cn/showarticle.asp?id=1474)2009-10-01.
[7]张龙文.民法物权事务研究[M].汉林出版社，1977.170.转引自常鹏翱.比较法视野中的预告登记[J].金陵法律评论，2005，春季卷.
[8]王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.172.
[9]杨立新，宋志红.预告登记的性质、效力和范围探索[J].法学杂志，2006，(4).
[10]孙鹏.不动产预告登记[J].法治论丛，2003，(5).
[11]杨雪飞.预告登记制度比较考察[J].河北法学，2006，(11).
[12]刘智慧.中国物权法释解与应用[M].北京：人民法院出版社，2007.71；梁慧星.中国物权法草案建议稿[M].北京：社会科学文献出版社，2000.169.
[13]刘智慧.中国物权法释解与应用[M].北京：人民法院出版社，2007.71，72-73，73.
[14]高宏广.不动产预先登记制度研究[D].中国人民大学硕士学位论文，22.
[15]张广兴.债法总论[M].北京：法律出版社，1997.26.
[16]徐开墅.民商法词典[M].上海：上海人民出版社，1997.560-561.