【出处】《政治与法律》2009年第9期
【摘要】《物权法》第191条规定抵押物不得转让，该规定指向处分行为，它限制了抵押人的处分权，但当事人所订立的买卖合同有效，仅处分行为相对无效。在未登记的抵押权中，若交易第三人善意，则可无负担的取得所有权。经登记的抵押权，第三人则无善意取得所有权的可能。
【关键词】抵押权；转让；处分行为；交易安全
【写作年份】2009年


【正文】

　　当今中国的民法问题（制度或规则）的研究存在一种流行的方法，其基本的思路是：首先摆出问题，其次考察比较法，再次检讨现行法，最后建立一种法律。这种法学方法有破有立，加之国外之“先进”立法经验，可谓圆满，颇受称道。其突出的特点是：其一，它对现行法找瑕疵，在先的认为某法律条文或法律规则或制度是存在问题的，其论证的依据多是外国法，以此对现行法进行批评。这是一种批判法学。其二，在对现行法进行批判的基础上，依据外国法，对本国的法律制度进行改造和设计，提出自己的解决方案，建立一个符合自身价值判断的法律规则或制度。这是一种建构法学。批判法学离不开建构法学，没有建构，有破就没有立，相反，建构法学则需以批判法学为基础，这两者相辅相成，论据充分，观点明确。此一方法在对民法实体规则的研究上，多为盛行。

　　然而，于大陆法系成文法的传统下，实体法是民法研究的基点，正如英美法传统中的判例一样，离开了实体法，民法的研究将成无水之源。而法之功用在于适用，通过对法的适用促进守法，没有了适用，也就无所谓守法，没有守法，法律皆成废纸也。乱了适用，法律将成暴虐之工具。故而，法的适用是法律的核心，也是法律人最重要的工作。前述批判法学意义上的法学研究模糊了法律适用，容易滑入法律虚无主义，使得法学研究多少带有漠视实定法的自说自话。批判法学不能正确的对待实定法，使得法律人的工作脱离了法学讨论的基点，实际上降低了法律人的工作意义，并损毁了法律的权威。与此相连的建构法学则是一种法律理想主义，认为实定法总是不妥当或者立法错误，因而，纷纷想建立一种妥当的、完善的法律制度和规则，他们依据外国法来加以论证，而每个国家的法律又是不尽相同，有德国模式、法国模式、美国模式等等，因而，因其所依据的外国模式不同，论证结论难以统一。它的一个后果是“人人立法，各有各法”。这两种法学对于法律的实践，无所助益。本文主张一种实践的法学，以实定法为基础，以法律适用为核心，历史研究、比较研究等都服务于此。实践的法学尊重实定法，以“温情”来观察和适用实定法。当然，在社会转型时期，民法学研究应关注社会的发展与变化，时代生活变了，法律也应随之进化。因而，在适用法律的时候应从动态或发展的角度来观察和解释法律。

　　一、《物权法》第191条的规范属性

　　《物权法》第191条有2款，第1款从正面规定，在抵押期间抵押物的转让经抵押权人同意的，应当将转让所得用以清偿债务或提存；第2款继续强调规定，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。法律规范所用的语句结构是“经同意—应当”、“未经同意—不得”，这样一种表达法中，立法者已有意无意将民事法律规范作为行为规范来看待，它指示着人们应当如何作为，民事立法作为人类精神导师的角色已显露无疑。然而法律人所要探究的是：当抵押物被转让时，也就是当这个规定被违反时，它会产生什么样的法律效果。因而，第2款将是我们重点讨论的对象，“不得转让”究竟所指为何，其法律性质如何？

　　法律规范可以分为任意性规范和强行性规范。[1]任意性规范乃是指可依当事人之意思而排斥适用的法律规范，其规范的对象多是特定当事人之间的利益关系，并不涉及第三人利益和社会公益。故，债法多属任意性规范，当事人可自行选择适用。任意性规范的用词多是“有权”、“可以”等。强行性规范是指当事人不能约定排除适用的法律规范，其规范用词如“应当”、“不得”、“禁止”等。强行性规范亦可分为强制性规范和禁止性规范，强制性规范是命令为某一行为，而禁止性规范是命令不为某一行为。使用“应当”这一规范用语时，其一般属强制性规范，使用“不得”这一规范用语时，一般属禁止性规范。任意性规范秉持私法自治原则并对其予以补充。而强行性规范则对私法自治予以限制，故其或关公益、或关公序或是保护一方当事人之利益，尤其是经济上处于弱势地位之一方。禁止性规范又可以分为取缔规范和效力规范，依前者，禁止性规范并不影响法律行为；依后者，法律行为将遭受否定性评价。区分取缔规范与效力规范，学者认为“应探求其目的以定之”，[2]并应“斟酌公序良俗、公共利益及各该规定之体裁等事项”，[3]慎重决定。

　　大陆法系的法学传统将法律区分为公法和私法，公法旨在公益，私法仅涉私益。原则上，私法规范不涉及公益，但民法也为公益留下了空间并提供了通道。当我们探讨一个法律行为是否无效时，经常需要考虑公法规范。《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。该规范就是公法规范进入私法领域的一条重要管道，公法的价值判断由此影响私人对相关利益所作的安排。公法上的禁止性规范多属取缔规范，对一事实行为进行评价的模式是“违法——制裁”，取缔规范针对事实行为；而私法上的禁止性规范多属效力规范，对一法律行为进行评价的模式是“效力——责任”，效力规范指向法律行为。公法上的禁止性规范一般不影响私法上法律行为的效力，而私法上的禁止性规范一般并不对某一行为进行“取缔”。民法乃自治法，其主要功能不在于管制，管制是公法的任务，两者功用不能混同。“处理国家和人民关系的公法，使用“不得”时几乎都是行为规范。反之，规范人民之间关系的私法，主要功能就在赋予或分配权能，因此提到“不得”时几乎都是权能规范，逆反权能规范的效果，大概也都可以在民法里找到答案。”[4]从而，无须假手于《合同法》第52条第5项的规定。民法规定违反强行法规范的法律行为无效，旨在为公法规范进入私法领域提供渠道，以维护法律内在价值秩序的统一性。[5]

　　《物权法》第191条第1款的“应当”一词指向一事实行为，指引当事人为“清偿或提存”的行为，并不涉及法律行为的评价。第2款“不得”一词指向转让，“转让”是一法律行为，故，它涉及一个法律行为的法律效果的评价。若当事人将负有抵押负担的财产转让，一者不涉及社会公益，二者也不会遭致公法制裁，但它会影响到第三人的利益。故而，法律限制了抵押人的处分权。《物权法》第191条第2款的属性不是禁止性规范中的取缔规范，而是禁止性规范中的效力规范，这一效力规范在民法内部为一种权能规范。权能规范的“不得”仅是不赋予法律效力，只是法律上的“不能”或“无权”而已。

　　二、词语的进一步界定：转让与合同

　　“未经—不得”这一命令式的语句所禁止的是“转让”，“转让”又是指向什么呢？《民法通则》有5处使用“转让”一词，其中3处用来表达转移物权，此外，第91条用以转移合同的全部或部分权利义务；第99条则是企业名称权的转让。《合同法》有46处使用“转让”这一术语，集中体现在二处。一是第五章“合同的变更与转让”，该章中使用“转让”词语15次，其中第79条规定：“债权人可以将合同权利的全部或部分转让给第三人”，转让主要是转让债权。另一处是第18章“技术合同”，该章有23处使用“转让”一语。其中第342条规定：“技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。”该章所涉及的转让主要是知识产权的转让。

　　《物权法》大量使用“转让”一词，尤其在物权变动的规则中，物权“转让”与物权的“设立、变更和消灭”并立，《物权法》中，转让的对象主要是物权，当然还可以是知识产权、股权以及债权。根据《城市房地产管理法》第2条的规定，房地产转让属于房地产交易的一种方式，交易还包括抵押和租赁。该法在第四章“房地产交易”中专门规定一节“房地产转让”，并在第37条对房地产转让作了定义：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”由此可知，“转让”乃是财产或权利在民事主体之间的转移。就不动产而言，“转让”还需要登记，否则不能实现权利的移转。

　　从现行法律文本来看，不论是《合同法》还是《物权法》，“转让”一词与“合同”一语显有区别。合同旨在产生一项权利，主要是债权；而转让则是对一项既存权利的变更。在转让法律关系中，丧失权利的一方为出让人，取得权利一方为受让人。在合同法律关系中，则视具体合同而名之，如买卖合同，一方为出卖人，他方为购买人。合同用于权利的发生，而转让指向权利的变更。

　　既然，“转让”与“合同”不同，那么，“转让合同”是否受《合同法》的调整呢？从《合同法》第342条规定的“技术转让合同”来看，至少涉及技术的知识产权的转让受《合同法》的管辖。但《合同法》是否仅止步于此呢？《合同法》第五章规定的是“合同的变更和转让”，债权转让、债务承担皆属中国《合同法》的领域，而债权转让、债务承担均涉及一项权利的移转，而不是一项权利的产生，严格意义上讲，它并不属债法的领域。故，我国《合同法》事实上采纳了广义合同的概念，合同并不仅仅是发生债的效果的协议。这一点由《合同法》第2条的规定进一步确证，该条对合同下了定义：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”我国法上的“合同”不仅是“设立”，而且是“变更”和“终止”，其对象是“民事权利义务关系”，而不限于“债之关系”。这种广义的合同概念为“物权合同”的解释适用留下了空间，至少《合同法》并不排除“物权合同”。[6]事实上，《合同法》中已经对诸如债权让与合同、债务承担合同、抵销合同等“准物权合同”作出了规范，这些合同显然不是债权意义上的负担行为，而是处分行为。依此，《合同法》第51条关于无权处分的合同的效力问题也可以由此得以解释。[7]

　　在我国现行法中，“合同”概念是广义的，它并不仅限于债。其次，“转让”一词的含义既包含依法律行为产生的权利移转行为，也包括非依法律行为的权利移转行为。“转让合同”则显然是一种依法律行为的权利移转。这一法律行为不能等同于负担行为，作为负担行为的债权合同，依据双方当事人意思表示一致即可生效，而作为产生权利移转效果的物权合同则依据《物权法》的规定，一者需要形式要件，《物权法》中的合同采用形式强制，均需书面形式，如第138条、第144条的建设用地使用权出让转让合同，第157条的地役权合同及抵押合同、质押合同等。相反，《合同法》中的合同则采形式自由原则，形式强制为例外；二者需要公示要件，物权的移转在不动产须登记，动产须交付；三者需要当事人具有处分权。负担性的债权合同与处分性的物权合同最大的不同在于法律效果方面，债权合同只产生一项对人的请求权，而物权合同的效果则是对物的支配权，请求权的实现需要相对方的配合，而支配权是权利人单方意思的独断。其实，合同与转让是一个交易的二个步骤，先订立合同，然后移转权利。关于这一点，苏永钦先生指出，债权契约的本质是“负担”（Verpflichtung），故契约二字，在德文就有“承受”（sich vertragen）之意，从经济面来看，可说是交易的开端。物权契约，如果也借用债权契约之名的话，却完全没有负担的性质，基本上它只是履行负担的“处分”（Verfügung），从经济面来看，差不多就是交易的结束。[8]

　　三、处分限制与交易安全

　　《物权法》第191条的禁止规定指向“转让”，当一项财产设立抵押后，法律就不再允许其移转财产权利，但买卖却仍然是可以的，抵押人仍可以与第三人订立买卖合同，设立债权、债务。自民法体系角度而言，买卖合同规定在债法，适用债法的原理。而转让合同规定在物权法中，适用物权法的原理。该项禁止规定并不构成对合同自由的限制，因该规范调整的是抵押人与抵押权人之间的利益关系，当抵押人与第三人订立买卖合同时，该合同仅产生债权、债务，不对现存权利直接发生影响，抵押权人的利益不受影响，抵押标的物仍在，抵押权仍在，故而，以负有抵押权的财产为标的物的买卖合同仍然是有效的。这一点也由《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定所明确，该条规定“故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”而订立的买卖合同可以被“撤销或解除”。在负有抵押的财产的买卖合同中，若抵押人无隐瞒财产已抵押的情形，则买卖合同完全有效；若抵押人隐瞒抵押的事实，购买人则可以撤销合同使之无效，并依该第9条规定主张惩罚性赔偿。

　　当我们考察转让合同的效力时，则需要按照《物权法》的规则来加以辨别。依据《物权法》第6条的规定，不动产物权变动须经登记才有效，动产物权变动则须经交付。此外，因转让合同乃是移转一项既存的权利，故而，原则上只有当出让人具有权利的处分权限时，转让行为才能引起权利的直接转移、变更或消灭。处分行为以处分人具有处分能力（处分权）为要件，处分能力者，乃是指为有效处分行为之法律地位，系处分人与被处分权利之间的一种关系。[9]有处分能力人，法律上便是享有处分权之人。处分权源自被处分的权利本身，由原权分离而来，是一种原权的权限。[10]因而，处分权原则上属于权利人，如所有权人对其所有权、用益物权人对其用益物权、担保物权人对其担保物权、债权人对其债权等。权利人的处分权也会受到限制，在一定情形可以归权利人以外的人所享有。处分权之限制，主要有二种情形：一为依当事人的法律行为约定让与禁止者；二为依法律直接规定让与禁止者。在前者，当事人依法律行为禁止让与者，需就所让与之权利种类而个别决定其效力。在债法中，债权内容得由当事人自由决定，故当事人约定禁止债权让与者，为有效之法律行为。相反，在物权法中，实行物权法定原则，若当事人约定禁止物权的处分，则违背了该强行法，属无效法律行为。在后者，法律出于对特定第三人利益的保护或出于公益的考量，经常对处分权做出限制，如破产法中破产人的处分限制、共同共有财产中处分须经其他共有人同意、法定代理人处分未成年人的财产须为其利益等等。《物权法》第191条限制抵押人的处分权则在于保护抵押权人的利益。[11]因抵押物转让之后，即使抵押权仍存在，但抵押权实现的成本会由此增加。该条的禁止性规范就是对抵押人的一项让与禁止，抵押人的处分权因此受到限制。

　　违背让与禁止法令的法律行为，原则上是无效的。无效又分为为绝对无效与相对无效。绝对无效是指处分对任何人都是无效的，没有人能够主张处分的有效性。相对无效是指处分只对某些人无效，对其他人却是有效的。绝对的处分限制为绝对的无效，其往往涉及到公益；相对无效的处分限制规范则只涉及特定第三人利益的保护。前者如德国民法典第1365条：“配偶一方只有经另一方允许（事前同意），才能担负处分自己的全部财产的义务。该方不经另一方同意而担负义务的，只有经另一方允许，才能履行该义务。”依该规定，所有权人没有征得其配偶同意所进行的处分对每个人都是无效的。[12]后者如我国《物权法》第20条，未经预告登记人同意的处分行为相对预告登记的权利人无效。《物权法》第191条乃是保护抵押权人的利益而设，因而，此种处分限制属于相对的处分限制，其法律后果是处分行为相对抵押权人无效。就处分限制的利益人（抵押权人）而言，视为抵押物的所有权未转移。但这一处分限制仍可以在事后经由抵押权人认可而得以补正，也可以经由受让人代为清偿而得以补正（该条但书）。

　　抵押权人依据让与禁止规范取得了一项“同意权”，通过这一权利，抵押权人的利益获得了充分的保护，但在抵押物的转让中，我们还需要考虑抵押物的受让方的利益。对于法律制度的设计而言，交易安全是一项重要的利益，它代表一种交易秩序和一个诚信之人合理的生活期待，法律无疑需要对这一动态利益作出平衡。一个“诚实生活，不犯他人”的诚信交易人是受法律保护的，民法保护交易第三人，关键在于信，诚信无欺。故而，民法上有善意取得制度之设。善意取得人是从非所有权人那里取得所有权，这个规则与一般的法律原理相悖，依据一般法律原则，没有人能将自己所没有的权利转让给他人，即是说，取得人取得的权利不能大于出让人的权利，这是罗马法的原则。那么，法律何以优先保护取得人的利益，而剥夺真正权利人的所有权，其正当性依据是什么呢？从历史角度看，善意取得制度源自德国法上的“以手护手（Hand wahre Hand）”原则。该原则是说真正权利人只能向相对人请求返还或损坏赔偿，但不得向第三人追回自己的财产。但是，仅有这个历史依据尚不足以使善意取得制度获得正当化，这并不能成为所有权人丧失权利的正当性理由。因为，一个人以最大善意将其所有权从手中交出这一点，并不存在使权利人丧失权利的正当化的过错。[13]善意取得的正当性除了交易安全这一理由外，另一个正当化依据是风险的容易控制性，当所有权人将动产托付给占有人时，他肯定比取得人更有能力去估量该人的可靠性。[14]因而，在所有权人与善意第三人之间，善意第三人更无辜。

　　对于不动产的抵押而言，因抵押权的设立需要经过公示，一项经过公示的抵押权，其效力是对世的，任何人都不能以不知和善意来进行对抗。因而，经登记的抵押权，对于受让人而言，恒不可能具备善意的要件，受让人也不可能获得保护。然而，对于未经登记的抵押权而言，交易第三人无从得知，故存在善意第三人的可能，那么，此时是否可适用《物权法》第106条的善意取得制度呢？善意取得制度在于平衡静态所有权安全和动态交易安全这两项利益。《物权法》第106条规定了善意取得的要件，该条规范的对象是无权处分行为，所谓无权处分是指出让人没有所有权、或没有为他人或代他人以自己名义处分其物的权力，其是非权利人处分他人的权利。无权处分包括以下三种情形：（1）无所有权，如借用人、承租人、保管人将占有之动产让与他人的情形；（2）所有权受限制，共同共有物之处分须经全体共有人的同意，未经同意的处分为无权处分，可适用善意取得；再如破产法中破产后，原权利人的处分行为；（3）代理，本人无处分权限，由代理人代为处分行为时，因代理人的意思表示归结于本人，对本人发生效力，因而代理人的处分行为亦可适用善意取得。按照举重明轻的解释方法，受处分限制的权利人处分自己的财产，当然可适用善意取得制度。因为，在所有权人的利益与诚信交易方的利益之间，法律已按善意取得制度优先保护诚信的交易第三人。而抵押权人是他物权人，在抵押权人的利益与诚信交易人的利益之间，抵押权人作为他物权人不应比所有权人享有更佳的地位，法律无疑应优先保护诚信交易方的利益。

　　四、结论

　　转让行为与合同行为不同，转让是处分行为，而不是负担行为，它直接导致物权的变动。《物权法》第191是效力禁止性规范，它指向的是处分行为，而不是债权行为，它构成了抵押人处分权的限制。当抵押设立之后，当事人转让抵押财产，其买卖合同是有效的。但处分行为为相对无效，处分行为相对于抵押权人无效。在登记的抵押权中，无论是动产还是不动产，一经登记，抵押权即获得了对世效力，抵押物的受让人已无善意取得的可能。因不动产抵押的设立均须登记，故而，经抵押权登记的不动产，第三人将毫无取得抵押财产的可能。相反，在未登记的抵押权中，善意受让人可无负担的取得抵押财产。




【作者简介】
陈永强，杭州师范大学法学院副教授。王建东，杭州师范大学法学院教授。


【注释】
[1]王轶主张三分法，除任意性规范和强行性规范之外，尚有倡导性规范。倡导性规范，是指提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范。该种规范不具有法律适用的意义，王轶认为关于合同形式的规定、出卖人有权处分的规定等皆属倡导性规范。参见王轶：《论任意性规范》，载《清华法学》，2007年第1期。
[2]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页。
[3]洪逊欣：《中国民法总则》，三民书局1992年版，第327页。
[4]苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第85页。
[5]法律制度必须是没有矛盾的。如果法律禁止人们从事某项行为，那么就不可能通过法律行为为人们设定从事该项行为的义务。[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第484页。
[6]谢怀轼：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第150页。
[7]张谷、王爽：《合同法：合同和合同书》，载《北京科技大学学报》，1999年第4期。
[8]苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第165页。
[9]洪逊欣：《中国民法总则》，三民书局，1992年版第292页。
[10]田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第218页。
[11]官方认为该条的立法理由主要有二点：一是避免抵押人利用制度设计的漏洞取得不当利益，更好的保护抵押权人和买受人的利益；二是节省经济运行成本，减少纠纷。胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第418-419页。
[12][德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第208页。
[13][德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》，下册，申卫星、王洪亮译，法律出版社，2006年版，第398页。
[14][德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》，下册，申卫星、王洪亮译，法律出版社，2006年版，第399页。