[案情]
原告张某（女）与被告熊某于2001年8月办理了结婚登记手续，婚后双方未生育小孩。2008年双方经协商收养了一女孩，但并未到民政部门办理相关手续，且未办理户口登记。2010年7月，原告以夫妻感情已完全破裂为由向法院起诉要求与熊某离婚，收养的小孩由被告负责抚养。

[争议]

如果双方离婚，未办理收养登记的小孩由谁来抚养？

第一种意见认为，法院对于未办理收养登记的小孩的抚养问题应按照养父母子女的相关规定依法作出判决。虽然形式上双方的收养行为不符合收养法的相关规定，但因原、被告婚生未生育小孩，符合收养小孩的条件。另外从保护未成年人方面考虑，小孩是无辜的，既然双方对于收养的小孩都认可，且共同生活，双方就应当有抚养和监护的义务。离婚后，对于小孩仍有教育抚养的义务。法院应当按照事实收养的关系来处理小孩的抚养问题。如果法院不对未办理收养登记的孩子的抚养问题作出判决，张某与熊某离婚后，孩子的生活也就无了着落，无辜的孩子可能会无人照管，这样很不利于孩子的健康成长，给社会也带来了不稳定因素。

第二种意见认为，法院对未办理收养登记的小孩的抚养问题不应处理。理由主要有以下几点：第一，根据《中华人民共和国收养法》第十五条第一款“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立”的规定，本案中，原、被告收养的小孩，未到民政部门办理收养登记，违背了法律规定，故收养关系不能成立。根据《收养法》第二十三条第一款“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。因小孩与原、被告之间并未形成养父母与养子女间的权利义务关系，所以不存在抚养权的问题，故法院对小孩的抚养问题不应作出处理。

第三种意见认为，法院应当驳回原告要求被告抚养收养小孩的诉讼请求 。根据收养法的相关规定，没有到民政部门进行收养登记的收养关系不能成立。本案中原、被告未按规定进行收养登记，所以该收养行为属于非法行为。非法收养的小孩不属于原、告的合法家庭成员，双方并未有权利义务关系。若法院将此抚养问题硬在该离婚案件中作出判决，就是肯定了非法行为合法化，是以合法形式保护了非法行为。这不仅与立法精神相违背，而且还会产生一连串的社会问题。一是容易使不法分子借非法收养孩子为名进行买卖儿童，扰乱社会秩序；二是易使个别人违反计划生育政策，扰乱计划生育工作的正常开展。所以，原告要求被告抚养非法收养孩子的请求，应当予以驳回。

[评析]

笔者同意第三种意见。

根据有关法律规定，父母子女间只有存在血亲关系（包括自然血亲关系和拟制血亲关系）才能产生法律上的权利义务。拟制血亲关系是因收养关系的成立而产生。本案中，原、被告与非法收养的孩子间的关系，不具有上述血亲关系，所以被告收养人与非法收养人之间不产生法律上的权利义务， 原告无权要求被告抚养非法收养的小孩。但并不是说，对于原告提出的这个诉讼请求就不予处理，按照民诉法的相关规定，对于原告提出的诉讼请求不符合法律规定的应当予以驳回。虽然收养关系不能成立，但我认为根据未成年人保护法的相关规定，保护未成年人的工作应当遵循教育与保护相结合的原则，所以法院应当责令原、被告及时到民政部门办理相关登记手续，并可暂时判令由一方代为监管，手续齐全后可再对小孩抚养权问题进行起诉，这样更符合相关立法精神，也更有利于社会的稳定。

作者：石城县人民法院 黄斐斐