钱钟书的《围城》和米切尔的《飘》都是为人所津津乐道的经典作品，它们也都曾因为是否可以由他人利用原作品角色（方鸿渐、斯佳丽等）撰写续集而引起纷争。米老鼠、唐老鸭、哈利伯特、《茶馆》中的秦二爷等都是令人不能忘怀的经典角色，但这些虚拟角色也曾导致引起了如何虚拟角色商品化利用的矛盾。咋一看，上述两类现象似乎风马牛不相及。实际上，二者都涉及到了如何对作品中的角色进行知识产权保护的问题。
作品中的角色未经权利人同意被其他人写入到续集当中，作品中的角色未经权利人同意被应用于产品或者服务广告之中，这些行为是否是违法行为？如果是违法行为，其属于什么类型的违法行为？如何予以救济？要弄清楚这些问题，必须首先明白什么是角色。作品中的角色，是指漫画、小说、戏剧或电影等著作中虚构的人物、动物或者其他生物，乃至于机器人。通常来讲，这类角色的首要特征是虚拟性和独创性，其不同于现实生活中体现具体社会关系的真实人物。对于作品角色的知识产权保护问题，本文拟从作品角色的保护途径、作品角色和真实人物的姓名肖像等个人形象的区别、作品角色和演员肖像权的区别三个方面分别展开论述。
一、作品角色的保护途径
1.著作权
在我看来，作品角色并不一定必然会获得著作权的保护。比如周星驰早期在《神雕侠侣》中扮演的卫兵一共在整部剧中仅仅出现了四个镜头，这样的角色如何获得著作权的保护？作品角色获得著作权保护的前提必须是该角色体现了作品的独创性，即必须是作品中的典型角色。因为作品的典型角色能够反映作品的精华，是作品独创性最简约的表达。例如，提到孙悟空，我们很容易联想到西游记；提到张飞，我们很容易联想到三国演义，甚至于我们能够立即想起和这些角色相关的情节。独特的描述能够使一般人产生联想，从而对角色的使用就达到了通过作品角色而达至作品情节的效果。正因为如此，未经授权的续写原作品或者商品化使用作品角色的行为都可以构成侵权行为，作品的典型角色可以获得著作权保护。许多国家也正是因此依据著作权法而对作品角色予以保护的。例如，德国就有Asterix和 Obelix判例，英国、日本的大力水手案。但需要注意的是，文字角色、图画角色和立体角色等不同类型的角色具有不同的特点，因此获得著作权保护的标准也不同。
对于文字角色而言，其获得著作权的保护必须具备如下条件：
第一，原作品必须是受著作权保护的作品。例如，以已进入公共领域的《红楼梦》为基础撰写《红楼后梦》的行为就不构成侵权。第二，该角色是原作品中的典型角色、生动角色，并且体现了一定的独创性。这一条件可以参考美国版权法的角色勾勒标准（distinctively delineated）。美国的版权法没有对角色取得版权保护的条件进行明确的规定。但是Hand法官采纳了著名知识产权专家Nimmer的角色勾勒标准 （distinctively delineated）来对作品角色进行保护，即作者在作品中把角色的形象勾勒得越生动越有可能获得版权保护。
第三，不属于著作权合理使用范畴，即不符合《伯尔尼公约》第9条规定的合理使用的三步检验法：有关的使用是就特殊情况而言的，该特殊情况下的使用没有影响著作权人对于作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法权益。
第四，不属于其他法定限制情形。
对于卡通、漫画等图画作品而言，角色本身就是作品独创性的体现。甚至进一步讲，角色本身也可以成为独立的作品。葫芦娃、变形金刚、唐老鸭、米老鼠、史努比等角色造型在一定程度上决定了作品是否能够成功，而且这些栩栩如生的形象也部分地体现了作品所要表达的目的。因此，图画作品受到保护的条件只需要具备文字角色保护条件的一、三、四条即可。
立体角色主要是指戏剧、舞蹈等中的角色。这些艺术形式的时间限制较为严格，它们往往通过紧张的矛盾冲突来突出主题，比如说《雷雨》和《茶馆》。因此，通常来讲戏剧和舞蹈的角色特点都非常鲜明，具有生动性，而且这些艺术形式是关于时间和空间的综合艺术，它们往往也是和文字作品有交叉的。同时，立体角色也不同于图画角色，图画角色是通过漫画式的造型艺术来表现角色的。因此，我认为文字角色的保护条件可以直接适用于立体角色保护中来。
有人认为，即使作品角色能够作为著作权的客体，但仍然无法确定未经授权的商品化行为侵犯的著作权权能的类别。在我看来，这个问题要分两个角度来分析。
首先，利用作品角色续写原作品的侵权行为侵犯的是著作权人的保护作品完整权和演绎权。续写有可能侵害著作权人的精神利益。比如，有人在续写的《红楼后梦》中将整日以泪洗面的林黛玉描写成薛宝钗，这无疑是对作品的亵渎。在《红楼梦》没有进入公有领域的前提下，续写作者的行为就侵害了原作者的保护作品完整权。续写也有可能侵害著作权人的财产利益。我们知道，演绎权是作者许可他人在自己作品的基础上创作作品的权利。他人未经作者许可就翻译、改编原作品，就侵害了其著作权。同样，他人未经作者许可续写原作品也是侵害其著作权的行为。演绎权表面上协调的是原有作品和派生作品之间的关系，实际上协调的是著作权人和其他人对作品的利益关系。通常来讲，被续写的作品都是知名作品，续写无疑是利用了享有著作权的作品的潜在市场和其所具有的影响。依据边际效应递减规律，未经授权的续写作品会逐渐降低公众对原作品的合理兴趣，从而续写间接地使原作品的商业价值降低。
其次，将角色商品化也可以被认为是侵害了原作品的演绎权或者复制权。角色商品化就是将角色运用于商业广告或者其他商品上，或者开发角色商品。广义而言，广告和有关角色的商品也都可以被认为是一种作品—— 一种由原作品派生出来的作品，因此角色的商品化处理的也是原有作品和派生作品之间的关系。角色商品化必须经过原作品的著作权人同意，否则就是侵害了其演绎权。对于图画作品而言，角色可以是作品的精华所在，角色商品化在侵害权利人演绎权的同时也侵害了其的复制权。
2.商标权
用商标权保护角色和用商标权保护作品名称的做法相似。美国的《读者》杂志就是通过商标来保护其作品名称的。用商标权保护角色的长处在于避免了判断角色是否体现了作品的独创性。同著作权保护相比，商标权保护更加直接、便捷。但是，通过商标权保护也有一定的弊端，即注册商标必须在既定的商品或者服务类别与项目中进行选择，注册的种类越多，注册的注册费用也越大。而用著作权保护角色，权利人就不需要付出任何金钱。
3.授权合同
作品角色的权利人可以与其他人签订通过授权使用或者授权转让合同，将有关角色的演绎权授予他人使用或者转让给其他人。在这种条件下，角色的权利人就不仅仅局限于著作权人，通过合同获得授权的另一方也可以成为权利人。当角色被非法使用时，权利人就可以合同维护自己的合法权益。至于此类合同具有对抗第三人的效力，主要依据当事人合同来约定，原合同没有约定的，则该合同不具有排他性效力。
4.反不正当竞争
作品角色的不正当竞争保护方式主要是假冒和淡化。在广义的假冒之诉下，如果构成假冒，必须是行为人主观上必须有过错；行为人将自己的商品或者服务于他人作品中的角色故意混淆。澳大利亚通过太平洋·登拉普公司诉霍根以及霍根诉科拉·登迪案发展了假冒之诉以适应角色商品化的保护。英国和加拿大后来追随了澳大利亚的做法。
根据传统的淡化理论，运用淡化保护作品角色的前提必须是作品的角色已经注册成为商标，并且该商标属于驰名商标。坦率来讲，运用淡化对作品角色进行保护的条件较高，把这种救济途径作为受害人最后的选择较为适宜。
二、作品角色与真实人物姓名、肖像等个人形象的区别
我国学界通常将角色的商品化和姓名肖像等个人形象的商品化合并起来，称为商品化权或者形象权。实际上，角色的商品化保护和姓名肖像等个人形象的商品化保护是不同的。
1.二者的保护基础不同。角色商品化保护的基础在于权利人享有著作权，角色的商品化是著作财产权的内容之一。而隐藏在角色后面的是角色创作者的艰苦的劳动和努力。而姓名肖像声音等个人形象的商品化保护的基础在于人格自由和人格尊严。
2.二者的功能不同。作品角色具有表达功能和标识功能，它不仅能够表达了作品独创性，而且还能够同姓名肖像等个人形象一样作为商业标记，表明商品或者服务的来源，在功能上都可以降低消费者搜索商品的成本和经营者推广商品的成本。
三、作品角色和演员肖像权的区别
在戏剧和电影等作品中，存在着演员的肖像权和作品角色难以区分的现象。赵薇以小燕子的形象做广告是否合适？收入是否应该归赵薇自己？我认为，如果赵薇未经电视剧《还珠格格》著作权人的许可，那么其行为就足以构成侵犯电影著作权人的著作权。这主要是因为：第一，二者的权利主体不同。小燕子是影片形象，而不是赵薇的个人形象。赵薇仅仅对自己的个人形象具有自由处分的权利，对小燕子的形象没有处分的权利。小燕子的形象属于电视剧《还珠格格》的制片人。第二，小燕子的影片形象和赵薇的个人形象所反映的社会关系通常是不同的，小燕子的形象反映的是《还珠格格》的剧情，赵薇的形象反映的是赵薇自己。因此赵薇没有处分小燕子形象的权利。但是，如果赵薇个人不以小燕子的形象出现，而是以自己的个人形象出现（例如其和郭晶晶共同做的广告），那么这时其就有权自由处分其个人形象，包括姓名、肖像和声音等，抽象为权利就是所谓的形象权或者公开权（the right of publicity）。
作者：袁雪石
